冒名顶替入学入刑的正当化根据与适用

黄 涛，吕 帅（青海民族大学 法学院，西宁 810007）

2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》将冒名顶替入学行为规定为犯罪，在此之前无论是2020 年的陈春秀事件、2009年的罗彩霞事件，还是更早的齐玉苓案都使得冒名顶替入学事件成为公众关注的热点，在社会上引起了广泛讨论。这一罪名的确立既完善了刑法的保护法益范围，也进一步夯实我国刑法学基石。

一、中外视野下的冒名顶替罪

对于冒名顶替入学行为，多数国家并没有单独的罪名，冒名顶替的前置行为大多是私拆、伪造相应文书凭证。《日本刑法典》改正案在分则第十七章伪造文书罪第155 条①《日本刑法典》第155 条：以行使为目的，使用公务机关或者公务员的印章或者署名，伪造应由公务机关或者公务员制作的文书或者图画者，使用伪造的公务机关或者公务员的印章或者署名，伪造应由公务机关或者公务员制作的文书或者图画的，处一年以上十年以下惩役。变造经公务机关或者公务员盖印或者署名的文书或者图画的，与前项同。除前两项规定外，伪造应由公务机关或者公务员制作的文书或者图画，或者变造已由公务机关或者公务员制作的文书或者图画的，处三年以下惩役或者二十万日元以下罚金。、第158 条②《日本刑法典》第158 条：行使第154 条至前条的文书或者图画，或者将前条第一项的电磁记录供作公正证书的原本使用的，应与伪造或者变造该文书或者图画，制作虚伪的文书或者图画，或者使公务员作不实记载或者记录的，处同一刑罚。前项犯罪的未遂，应当处罚。中对于伪造国家机关文书构成何种犯罪做出规定，但对于具体的冒名顶替入学行为并不像我国设立单独罪名，因为在日本无论何种作弊都是会取消考试资格和入学资格，且在后续档案中留底。冒名顶替上大学在日本发生概率较小，日本实行“全入时代”，即国家层面并不会设置非常严格的门槛，适龄学生只要有读书的意愿便可以成功入学，相比于冒名顶替被发现后留下难以抹除的污点，他们更愿意正常的升学。《德国刑法典》第二十三章伪造文书的犯罪第273 条将变更官方证明规定为犯罪，其中包括官方录取通知书，但对于冒名顶替入学也没有单独罪名。

冒名顶替并非现代的产物，我国早在《左传》中便有相应记载。③“刑侯与雍子争田案”时征引夏朝的规定就可以得知夏朝已经有了昏、墨、贼三种罪名，其中昏是指“己恶而掠美为昏”，即自己有了罪恶而掠取别人的美名来掩饰，这可能是最早的冒名顶替行为。到唐朝后期，冒名顶替入学这一现象开始普遍。因为隋朝实行的科举制打开了人才上升的通道，诸多民间势力便开始通过金钱交易的方式与上层社会进行沟通，越来越多的商人受封建等级排序的影响，开始重视后代的社会阶级，但由于隋朝存在时间短，这一风气便在唐朝弥漫开来。坊间相传：在唐朝参加科举的十之七八都不是本人，而后参与乡试的，以本人身份参加的更是十不存一。④出自唐代杜佑撰写的《通典·选举五》。宋朝科举实行解额制以后，士子为假冒户贯改变亲属关系，而为拿到免试名额又假冒本家族人姓名。⑤出自《宋史·选举志二》“士子又有免解伪冒入试者，或父兄没而窃代其名，或同族物故而填其籍。”这种冒名顶替考试风气在清顺治年间达到顶峰，后经过统治者严刑峻法的惩治，到康熙年间，科场风气才得以好转。

冒名顶替入学虽是历史遗留问题，随着社会的发展，在当下社会尽管表现出不一样的犯罪方式，但究其根本仍是社会发展带来的新型犯罪。其主要表现为冒名顶替者利用招考，录取信息不公开、不透明的弊端，冒名顶替他人入学获取利益的行为。菲利认为，犯罪是自然要求和社会要求共同功效的结果，犯罪的表现形式、犯罪动机都会与社会阶层的认识和群体发展相匹配。[1]因此，在特定的历史环境和社会进程下，犯罪是群体意识觉醒到一定阶段的必然结果，每一段社会历程都会有独属于自己的犯罪，而冒名顶替入学则是当时社会阶段下的产物。冒名顶替入学从实行主体来看属于三方行为，侵犯的各种法益包括但不限于受教育权、姓名权、人格权以及国家考试录取制度的公平性。刑罚的正当化首先在于其实现报应的正当性，无论是罗尔斯认为的分配正义所必需平等和差异原则的作用，还是法治发展到现在需要对历史的问题进行回顾和有效解决，都需要对不法侵害行为给予等价责任的刑罚。对于上世纪冒名顶替入学刑罚的实现，随着追溯时效的丧失和法不溯及既往的原则限制，并不能有效实现，但《刑法修正案（十一）》将冒名顶替入学行为规定为犯罪，这一立法行为可以有效杜绝之后的犯罪萌芽，也是对之前历史问题的回顾。

综上得出，《刑法修正案（十一）》将冒名顶替入学行为规定为犯罪并无国外经验可供参考，是立法者结合我国当下社会现状做出的立法安排。

二、冒名顶替入学入刑的理由

（一）冒名顶替入学具有严重的社会危害性

犯罪行为危害性的判断标准不是社会化的大众直觉，应当有刑法教义学的支撑，以特定立法原意为基准，辅以法律规范，根据二者结合得出的犯罪行为危害性结论是符合法理要求的。与私拆、伪造国家机关公文相比，私拆、伪造大学录取通知书的社会危害性程度诚然不高，若以伪造国家机关公文作为这类行为的比较基准，充其量说明伪造录取通知书的社会危害性弱于伪造国家机关公文，但这却不能说明冒名顶替入学的社会危害性尚未达到刑法要求的犯罪标准。因此，需要从其他方面论证私拆、伪造录取通知书的危害性大小。

第一，1979 年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第149 条规定了侵犯通信自由罪，这一罪名的主要罪状是私拆他人合法邮件，根据既遂要件来看属于典型的结果犯。拆查信件是侵犯他人隐私的犯罪，录取通知书的受保护程度更优于普通隐私权，而且在冒领他人录取通知之时，这一行为同时具有侵犯乃至剥夺他人信件自由以及受教育的一面。以侵犯通信自由罪为比较基准，如果私拆信件属于犯罪，那么私拆录取通知书不仅属于私拆普通信件，更可能带来危及接受高等教育的诸多权益，录取通知书应当被认为是特殊的信件，其具有比普通隐私权更为优越的权利，即宪法规定的受教育权，从权利的位阶来看私拆录取通知书更应该被规定为犯罪。

第二，《刑法》分则第九章“渎职类犯罪”及《中华人民共和国刑法修正案（四）》中一共规定有35 个关于渎职类犯罪的罪名。这类罪名保护法益除去国家工作人员的职权廉正外，实质上在于保护公民对官方行为的信赖利益，而冒名顶替入学则破坏了这份信赖利益。冒名顶替入学极大程度上反映出政府行为的空位，属于渎职行为的一种，未有严格把控入学者的身份。从这一层面进行对比，就更有理由认为冒名顶替入学是犯罪行为。

既然冒名顶替入学的多阶段行为都有着不弱于侵犯通信自由罪、渎职类犯罪的社会危害性，那么冒名顶替入学就具备犯罪的本质。这一结论并非是单纯的学理分析，在《刑法修正案（十一）》将其规定为犯罪后，也反映出立法者对这一结论的支持。

（二）冒名顶替入学入刑是保护公民受教育权的需要

我国宪法规定的公民基本权利中包含受教育权，这表明受教育权是关乎公民个人发展的基础性权利，但任何权利的实现都需要一定的救济途径。在我国，由于并未实行宪法的司法化运用，故公民宪法权利受到侵害时无法直接提起诉讼，实际中在我国各级法院均无权直接援引宪法进行判决，因为宪法解释权归属于全国人大常委会，这也导致此类案件在司法实践中处理起来较为棘手。

事实上宪法权利的保障依托于备案制以及合宪性审查，各立法机关制定的法律法规都要在全国人大或者全国人大常委会进行备案，并在必要时进行审查。但这一方法并不能解决个案正义。在齐玉苓案中，最高人民法院曾探索过将宪法进行司法化运行，通过直接运用宪法条文进行判决来推动宪法司法化的实施，但最终却悄然落幕。①《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号的最高法司法解释被废，这意味着法院将不能援引宪法裁判争议司法解释被废除。我国公民宪法权利的实现要经由立法，由全国人大及其常委会制定各种法律来对基本权利保护具体化，这才是一条适合我国发展的特色道路。在此背景下，冒名顶替上学入刑，是用刑事立法的方式将受教育权的一部分纳入法律保护的范畴，使得宪法权利更加真实具体。但刑法作为宪法的下位法，其作用仅在于实现部分宪法权利的可诉性，不能替代宪法对公民个人基本权利的保障，也无法通过不断修改刑法以实现基本权利，完善宪法救济途径，真正实现宪法的应用才是将来保障基本权利的出路。

在我国法的正式渊源中，多处体现了对公民受教育权的保护。如《宪法》第14 条、第16条规定我国公民有受教育的权利和义务；同时在我国参与缔约的国际法条约和其他国际法文件中，都不同程度地表示受教育权是被确认和保障的一项重要的公民基本权利。②在《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》等全国人大常委会批准的国际条约中都有相应对于受教育权的表述。但在我国刑法中，对于公民接受高等教育能否直接成为受保护的法益尚无定论。本文将论证该法益应当受刑法保护。

第一，受教育权是指公民依法享有的获得受教育机会并进入各种学校和其他教育设施学习，以促进自身个性全面自由发展的一项基本权利。人对自我行为负责的前提是接受基本教育，这对于个人发展尤其重要。在法治社会下处理各种社会关系的主要方式是行为人的意思表示，而个人意思的正确表达是以接受教育为前提，即如何正确表达自己的思想和如何正确理解别人的思想，是进行社会交往的基础。《宪法》第二章专章规定公民的权利义务，这一切权利的顺利行使都需要以意思表达自由为前提，而受教育作为意思自由的先决条件更应该受到刑法的保护。

第二，从法律部门的相互关系来看，刑法又是其他部门法的保障法。无论是地位平等的民商事法律，还是双方地位不等的行政法，在对受教育方面都有相应规定。就民法而言，受教育权具有与其他人格权相同的属性；[2]就行政法而言，已出台多项专门立法保障受教育权。刑法作为其他法律发动的后盾，更应该保障公民在其他领域中已经受到保护的受教育权，这也表明受教育权应当被刑法所保护。

第三，意志自由是刑法研究展开的重要依据。张明楷教授认为，意志自由是承担责任的根本，虽然我们的意志自由很难获得科学的证明，但这种自由仍然是非常值得我们去向往和保护的；虽然大多数时候只能将意志自由当做是一种假设，但这种假设既具有其合理性与正面的积极意义，也并没有违反事实中存疑时有利于被告人的原则。[3]责任本身就是刑罚实现的必备条件，意志自由又是承担责任的重要基础，我国传统文化讲究“无知者无罪”“刑不可知，则威不可测”，如果基础的受教育无法得到保护，颁布的法律条文不能被公众知悉，那么关于责任的论述就毫无意义。

在影响公民个人发展的诸多因素中，受教育权是最为基础性的因素。将受教育权纳入刑法规制范畴，符合世界多数法治国家的做法，符合法治国家的建设要求，也符合国民对此达成的共识。同时，对于未成功冒名顶替入学的行为，从侵犯他人意志自由中也可以窥见一定的可罚性。可见，冒名顶替入学入刑具有从刑法层面保护社会法益的效果。将受教育权纳入刑法保护的特殊法益不仅较完善地解决了当下冒名顶替入学的社会痛点，而且将这一客体加以保护可以扩大刑法的保护范围，解决很多刑法问题。

其一，可以明确罪与非罪的问题。在侵犯公民受教育的问题中，对于义务教育阶段的保障有相应的法律规制，但对于高等教育的保护却缺少法律的强制性约束，这就导致在当时的时代背景下冒名顶替入学的行为层出不穷。在齐玉苓案件后，对于何种行为应当入刑，需要保护什么样的法益便成为了学界争论的焦点，可以发现，《刑法修正案（十一）》明确了公民接受高等教育作为刑法保护的法益，清楚界定了刑法保护范围，这是对是否构成冒名顶替罪的客体选择，也确定了入刑的基础门槛，可以明确罪与非罪的问题。

其二，可以完善法益保护体系。在现行刑法规范下，《刑法修正案（十一）》尚未出台前，并无一个相对恰当的罪名可以对盗用、冒用他人身份上大学的行为进行规制，同时，从犯罪保护的法益上而言，其余的罪名也都不能充分体现出盗用、冒用他人身份上大学行为的本质特征。究其根本在于没有将受教育权作为一项法益进行保护，不同学者提出的适用罪名没有触及到冒名顶替入学的核心法益——受教育权，因此将受教育权纳入刑法保护法益可以完善现有刑法法益体系。

（三）冒名顶替入学入刑的其他理由

第一，是刑法对教育法规定的有效回应。《中华人民共和国教育法》对冒名顶替入学做出行政法层面的回应，进一步明确冒名顶替入学相关行为的法律责任。①2021 年修改的《中华人民共和国教育法》将第77 条中的“在招收学生工作中徇私舞弊的”修改为“在招收学生工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的”，并增加两款，分别规定冒名顶替入学及与他人串通、允许他人冒用本人姓名和入学资格顶替入学行为的法律责任。在处理一般冒名顶替入学行为时，普通的案件依据《中华人民共和国教育法》便可有效解决，主要的处罚措施是撤销学籍或者禁止参加相应考试，这些措施对冒名顶替者而言都是仅停留在行政层面的处罚，并不能使其认识到行为的严重危害性。刑法作为行政法的保障法，在面对一般社会问题可能导致的犯罪行为时，应有效与其他法律衔接，在行政法无法有效打击这类现象时，刑法就该发挥其应有的保障作用。[4]

第二，对此类犯罪的认定更加规范。例如，在教育资源不发达的边远地区，公民受损的受教育权更多的是入读高中甚至初中的权利，由于接受中等教育属于接受高等教育的前置行为，因此行为人侵犯中等教育必然会侵犯高等教育的入学资格。由于刑法条文中明确表示冒名顶替入学是指接受高等教育，在现有语境下无论如何解释都无法将高等教育与高中甚至初中教育联系起来，因此，当事人以侵犯高中或者初中教育向有关部门提出立案请求，有关部门可以无立法依据为由拒绝，有效减少当事人诉累，集中司法资源解决大案要案。可见，在司法实践过程中对于此类案件的受理和实践都提供了立法上的明确标准。

第三，可以检验针对社会热点入刑的合理性。因突发事件而要求将该类行为入刑的社会呼声一直很高，由于缺乏长远规划，民众的呼声很多时候可以直接干预到立法者的工作，这在学界也很普遍。例如，随着此次《刑法修正案（十一）》改动的还有降低未成年刑事责任年龄、高空抛物入刑等，这些问题在过往生活中也较为常见，但是当今网络发达，导致信息迅速传播，放大了人们的焦虑，因此出现了社会舆论倒逼立法的现象，形成对立法过程的干扰。这样一来就会导致两方面的问题：一是如果无限采纳这些立法建议，就会导致刑法上罪名的膨胀，弱化了其他法律的作用；二是如果不采纳这些建议或者较少采纳这些建议，就容易导致法律与社会大众之间的隔阂，不利于公众培养法治意识，也不利于公众对法律的敬畏。因此，冒名顶替入学入刑可以有效检验这种针对热点问题入刑的做法是否恰当。

三、冒名顶替入学入刑的必要性分析

（一）象征性立法的积极作用

有学者认为冒名顶替入学入刑属于象征性立法。[5]现在社会发展现状并不存在冒用他人信息的可能性，随着制度的完善，更无可能出现冒名顶替入学现象，这一立法是对立法资源的浪费，违反刑法的严肃性，易沦为僵尸条款。这种担忧立法资源浪费的观点是片面的，究其根本在于没有严格把握该罪名的立法原意和受案范围。刑法的目的并非处罚而是保护法益，刑法条文的谦抑性也不以触犯次数作为评判标准，触犯次数少的条文不一定是“僵尸条款”，经常触犯的条文也不能证明其设置的合理。刑罚的实现既有目的刑罚又有责任刑罚，既是对过往犯罪行为的审视回顾，也兼具对未来可能发生的犯罪进行震慑，以实现其预防作用。冒名顶替罪设立后若再无此类现象的发生则说明其实现了该有的警示作用。在冒名顶替入学入刑之前，社会大众对此类行为的意识仅停留在道德层面，并没有意识到这一行为是违法的甚至是犯罪行为，大多数行为的实施者觉得该行为可能属于不道德行为，并没有将其作为一件犯罪事由进行考虑。从法律普及角度出发，这一行为入刑确有其必要性。

有学者指出，象征性立法可以分为绝对的象征性立法和相对的象征性立法，区分的关键在于是否保护个人法益或者超个体法益。[6]对于前者要持否定态度，对于后者要予以肯定。冒名顶替入学入刑从分类上属于第二种，即保护了公民的受教育权，有具体的法益保护对象。在社会飞速发展的当下，刑法更应当发挥社会塑造手段的功能，“积极扮演信任重塑和秩序整合机制的角色”[7]，《刑法修正案（十一）》立法修改不仅彰显了立法者的价值观，也在一定程度上安抚了社会公众的情绪，同时也保护了相应法益。刑法除了保护法益外还肩负着引领社会风气的作用，《刑法修正案（十一）》立法修改也正确引导了未来社会的价值取向。冒名顶替入学入刑是否属于象征性立法仍有待商榷，但即使其属于象征性立法，带来的正面社会效益也远大于其负面评价。

（二）其他法律规制不足

从民事责任角度出发，单纯的民事处罚并不能有效消除冒名顶替入学带来的社会影响。在王娜娜案发后，相关的新闻报道中显示，2015年案发的河南王娜娜被冒名顶替上大学案中，冒名顶替者张莹莹在面对受害者民事索赔的过程中，并未意识到自己行为的错误，在采访中同样没有对自己的行为带来的后果表示真诚的道歉和悔过，仅为自己既得利益的丢失而不甘。①《她03 年被人“冒名顶替”上大学，34 岁二战高考，终拿下录取通知书》摘自网易新闻https：//www.163.com/dy/article/G825FEV30543W4KQ.html，最后访问时间2021 年9 月14 日。目前被顶替者主要通过民事诉讼的途径得到救济，民事救济是主要依靠私法的救济途径，更多关注公民个人利益，冒名顶替入学不仅侵犯教育权这一基础权利，还影响高校正常录取秩序，单纯的民事责任不能实现对这类行为的有效规制。在依靠民事救济解决冒名顶替入学问题时，首先要确定蒙受的实际损失，在量化因受教育权受损而承担实际赔偿责任的过程中，也很难区分物质责任的多少和精神损害的有无。

从行政责任角度出发，教育部2020 年的文件对冒名顶替入学做出了极为严厉的要求，如加大对行政人员违反法律法规招生的监督力度，对骗取加分资格或企图冒名顶替的新生，取消其入学资格并严肃处理。但实际执行过程中有关部门和高校配合不够，高校启动程序缓慢，自查过程中缺乏有效监督，又面临规模庞大、时间跨度久等各种问题，并不能完全贯彻落实有关要求，导致冒名顶替者至今逍遥法外。对冒名顶替入学行为而言，依靠行政层面的责任处罚，无法实现有效打击；对于大部分冒名顶替者而言，最高5 年的禁考期不足以遏制其接受高等教育提升学历的犯罪心理。

综上所述，冒名顶替的违法成本低，民事惩罚和行政惩罚无法对受害者产生足够的心理宽慰和实质性帮助，刑法之外的法律无法对冒名顶替他人入学行为产生足够震慑。因此把冒名顶替入学纳入刑法规则的范围内，继而引出刑事法律规范的先验性，使刑法规范从属于纯粹的实践理性，在面对法治国家建设路途上的这一“痼疾”时，能更好地保护公民“前途的安全”。

（三）符合我国刑事立法趋势

我国刑事立法一直表现出紧跟社会发展的态势，刑事法律的犯罪圈不断扩大、刑事责任年龄降低、对社会影响巨大但大多判处3 年以下的轻罪入刑，都表明我国的刑事法网的日益严密。从2011 年《刑法修正案（八）》开始到2021 年《刑法修正案（十一）》为止，这期间我国的刑事立法罪名增加并不断细化，前后颁布施行了4 部刑法修正案。此时的冒名顶替入学入刑符合我国刑事立法趋势。[8]究其原因如下：一是随着社会大众权利意识的普遍觉醒，对于自身合法权益的保护更为关心，相较于之前的社会环境，现在维权成本低，之前并不认为是犯罪的行为，现在已经侵犯到公民权益、危害到社会秩序，这就需要立法者对这些新型危害行为及时加以制裁；二是犯罪的门槛适度降低有助于加强社会约束，提高民众的道德认知，法律标准作为最低限度的道德标准，一定程度上可以约束公民行为，引领良好的社会风气；三是将相对轻微的违法行为进行犯罪化处理，可以增加法律的公信力和权威，向社会传递出法的价值导向，有助于提高犯罪行为处罚程序的公正性。

针对集中爆发的冒名顶替入学现象，《刑法修正案（十一）》对此做出了刑法规制，在第280 条后增加一条，作为第280 条之二，将冒名顶替入学这一行为规定为冒名顶替罪，同时将其纳入犯罪范畴。此举在实践中也起到了对日后无论是何种方式的冒名顶替入学行为的积极威慑作用。早在2015 年的时候我国高校学生数量已经位居世界第一，①教育部《中国高校在校生规模世界第一 高校数世界第二》http：//www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/xw_ fbh/moe_2069/xwfbh_2015n/xwfb_151204/151204_mtbd/201512/t20151207_223286.html。这一数据背后代表的是在庞大的学生群体中有冒名顶替入学的情况存在，因此，在犯罪圈扩大的背景下，将这种严重破坏正常高校录取制度，损坏人才选拔机制的行为入刑是符合我国刑事立法要求和刑事立法趋势的。

四、冒名顶替入学入刑的具体适用

（一）具体的行为模式

刑法运用的重点在于对刑法规范本身做出解释，既要根据规范的特点又要不超出规范本身的内涵和外延，在了解冒名顶替入学的行为模式前，首先要对冒名顶替入学做出合适的文义解释。冒名顶替入学不仅包括不同姓名的冒名顶替，也包括相同姓名的顶替行为，由于此行为侵犯的首要法益是受害者接受高等教育的权利，所以在司法实践过程中不能因姓名相同就难以认定为冒名顶替，应当理解此罪名所保护的复合法益，结合行为人主观目的进行判断。此类行为不仅侵犯民法上的姓名权，更有宪法保护的教育权和平等权，故将冒名顶替进行以上解释既不违背其文字内涵，也能同社会发展现状相适应。总体而言，冒名顶替入学行为模式大致有如下三种。

第一，被冒名顶替者自动放弃入学资格。受害者出于某些原因，诸如家庭因素、受害者自觉成绩不佳或其他原因，自动放弃入学资格，而被行为人获知。行为人通过截取录取通知书、伪造身份证明、伪造认证材料等行为冒充受害者顶替入学，从而实现入学目的。

第二，被冒名顶替者交易自己入学资格。被冒名顶替者在此类行为模式中并非严格意义上的受害者，当事人双方通过交易其中一方的入学资格，另一方与之串通、允许他人冒用本人姓名和入学资格顶替入学而获取利益。这类行为并未是当事人意志自由的表现，由于接受高等教育是国家选拔人才的统一性安排，任何单位或个人无权处分自己的入学资格，因此也属于犯罪行为的一种。

第三，行为人盗用他人学籍资料直接冒名顶替。部分受害者在取得高中入学资格后，进行过学习生活，后因各种原因而中断学习状态但其学籍信息仍被保留，行为人实行冒名顶替行为，从高中替代受害者学习生活，直到参加高考。这是三种行为中最常见且危害性最大的一种模式，受害者并无放弃入学资格的意思表示，却失去继续学习和升学资格。不同于第一种模式的冒名顶替行为，在此种模式中行为人参与部分或者全部的高中学习生活，完全取代受害者本人正常的学校地位。

对于以上三种行为模式的刑法规制并不能一概而论，第一种行为属于冒名顶替罪罪状中所要求的冒名顶替取得高等学历行为，属于刑法规制范围；第二种行为并不属于一般意义上的冒名顶替，对于被冒名顶替者而言利益并无实质损害，本人对于“被冒名顶替”甚至具有“自愿性”，但冒名顶替罪保护的是复合法益，其行为侵犯了国家正常的人才选拔制度，同样构成犯罪；第三种行为修正案并没有将其纳入具体罪状中，但由于中等教育属于高等教育的前置行为，行为人侵犯中等教育必然会侵犯高等教育的入学资格，故应当结合具体个案进行分析。

（二）犯罪主体的认定

第一，冒名顶替入学的行为主体是冒名顶替者，参与帮助的第三人一般来讲并不构成该罪行为主体。在该行为的实施过程中，冒名顶替入学者是冒名顶替行为的主要获益人，也是冒名顶替行为得以展开的关键人物，冒名顶替者需要已满16 周岁。

第二，冒名顶替入学的具体经办人，如冒名顶替者的父母、亲属或其他第三人等应当根据其不同的行为和主观心态分别予以考量。由于冒名顶替入学者在犯罪行为发生时大都未满18 周岁，对于案件发展并没有较大话语权，如经办人出于自身原因，强行安排冒名顶替者入学，在事前一手策划并积极推动入学行为的实现，即使其并非直接受益人，但由于直接受益人并不具备刑法上的自由意志，无法控制自己的行为，所以经办人仍可能构成间接正犯，继而成为该行为的主犯；如果冒名顶替者主动要求上述人员为自己的入学行为提供帮助，经办人在事前就得知其目的并给予帮助，则构成该行为的从犯或帮助犯；如果仅在请托过程中伪造国家机关公文或者从事其他有帮助的行为，但对自己所从事的是冒名顶替行为并不知情，则根据犯罪构成要件所需要的主观罪过出发，并不构成本罪，至于构成的其他犯罪的，则按照其所触犯的罪名处理。

第三，在《刑法修正案（十一）》生效以前，刑法对于国家公职人员利用公权力为冒名顶替入学行为提供帮助的各项规定已比较完备，因此对案件相关主管部门、学校、行政机关、户籍管理部门等工作人员的处罚基本有法可依。①从目前的刑法学界主流观点和刑事司法实践来看，对冒名顶替他人入学者及帮助其实行冒名顶替行为的同伙，如有户籍造假、伪造档案行为，涉嫌伪造国家机关公文、印章罪；如有从邮政局截取录取通知书行为，涉嫌私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；如有使用虚假身份证件或行贿行为，则涉嫌使用虚假身份证件罪和行贿罪，有关国家工作人员还可能涉嫌受贿罪和招收学生徇私舞弊罪。本文主要讨论冒名顶替者的刑事责任，故对第三人的帮助不再赘述。

（三）冒名顶替行为的构成判定

第一，传统的主观主义认为罪过决定行为的性质，按照此理论冒名顶替行为的主观方面只能是故意，即过失并不构成本罪。故意仅要求行为人明知自己的行为是冒名顶替，而不需要知道实际被顶替者为何人。对于如何认定行为人的主观明知状态究竟是否为故意，可以从认知因素和意志因素两个维度进行分析。从认知而言，行为人明知自己并不满足入学条件，姓名和出身等与被冒名顶替者并不尽然相同的情况下，仍以被冒名顶替者的名义实施入学行为，即构成本罪的认知因素，至于是否真实了解被冒名顶替者在所不问。从意志因素具体而言，行为人为实现入学目的，积极参与到冒名顶替行为中，应当认定为直接故意；行为人虽未积极参与，但根据其认知水平和当时的环境推定其知道或应当知道其所参与的行为是冒名顶替，则认定为间接故意。冒名顶替入学的认定并不以行为人实际知道被替代者是谁为成立要件，但需要存在明确的受害者。如果没有受害者因此失去入学机会便不构成本罪，只能认定为教育系统的漏洞或者可能构成其他犯罪，如相关招生负责人违规增加招录名额，使得行为人成功入学，便不构成本罪。过失行为不构成犯罪，例如因重名重姓，发生误解而致冒名顶替，不构成犯罪行为，行为人事后主动陈述情况，积极配合受害者完成相关手续交接不认为犯罪，如在得知自己并非受害者本人后，仍以受害者名义接受相关教育，同样不构成本罪，因为本罪的故意发生在冒名顶替入学之前，事后的冒名顶替则可能构成其他犯罪。

第二，从犯罪既遂的构成要件来看该罪为结果犯，以顺利实现冒名顶替者所期望的入学目标为成立条件。换言之，行为人必须成功入学是构成该罪既遂的客观要件，要明确以法定的成功入学结果的发生作为犯罪既遂标准的先决条件①行为人着手以冒名顶替为目的参与截取录取通知书、伪造档案和户籍证明等并实行冒名顶替入学行为不可认定为既遂。根据实质的客观结果说，行为要对法益造成急迫现实的危害才算着手。，在此过程中所实行的伪造、截取录取通知书这些行为则可能触犯牵连犯的标准。对于这些行为的性质认定需要把握，并非开始实行即符合刑法所要求的“着手”标准，要求实行过程达到一定程度后，以行为人的行为定性。具体来说，行为人实施截取录取通知书、伪造档案和户籍证明等行为后成功入学的当然构成本罪的既遂，伪造截取录取通知书作为牵连行为不再单独定罪；行为人虽实施截取录取通知书、伪造档案和户籍证明等行为，导致受害者无法正常入学，但自身由于年龄、身体状况等原因亦未能成功入学，因未实现其目的，故并不构成本罪的既遂。此时就需要对前置行为进行性质认定，可能构成盗窃、伪造国家机关文书等其他罪名。行为人以冒名顶替为目的在实施截取录取通知书、伪造档案和户籍证明等行为的过程中，由于意志以外的原因未能得逞，则可能同时构成盗窃罪、伪造国家机关文书罪、侵犯公民个人信息罪与本罪未遂的竞合，这种情况就需要按照竞合理论进行处罚，因为行为人仅实行一行为便触犯多种罪名，故按照想象竞合的处理方式较为妥当。对于本罪亦可构成犯罪中止，成立犯罪中止不仅是指在截取录取通知书、伪造档案和户籍证明等行为的过程中停止犯罪行为，还要消除上述行为带来的消极影响，如未将录取通知书交付本人手中而任由其在外遗失，虽中止截取录取通知书的行为，仍不构成本罪的犯罪中止。

五、结语

第一，在刑事立法中应该用务实的态度去面对犯罪的活跃。犯罪活跃的现象和状况是不得不承认的客观事实，这就要求立法者在立法过程中应该用更为积极的心态去面对犯罪活跃的发展趋势。法律不仅要实现其应有的法律效果，更要注重法律背后所影响的社会效果，对于立法者、司法工作人员和其他辩护律师而言，要加强学习而非一味批判或支持立法，但绝不能因为过分强调刑法的谦抑性和发动的谨慎，而淡化犯罪活跃性存在的问题。《刑法修正案（十一）》涉及到社会许多方面的因素，主要对受到社会强烈反响的重大热点问题进行了解决，立法者综合社会实践和司法原则，对诸多涉及到人民幸福、人民利益、人民需求的重大问题做出立法回应，而冒名顶替入学入刑就是最好的例子。刑法活跃化的趋势是不可阻挡的，所以立法上、实务上要有实事求是的态度。

第二，从冒名顶替行为的犯罪成立要件来看，其中涉及的犯罪行为远非伪造国家公文这一项。如何处理罪与罪之间的关系，在冒名顶替罪出台后，如何更好发挥侵犯公民个人信息罪和招收学生徇私舞弊罪对该罪的补强作用，这是未来刑事司法需要要面对的问题。《刑法修正案（十一）》增设了很多新的罪名，但由于立法技术的原因，会产生大量的竞合犯，犯罪之间的竞合关系怎么处理就变得特别复杂；同时也产生大量的罪数问题，就冒名顶替入学来看，就很有可能涉及到牵连犯的问题，也可能涉及到受贿后徇私舞弊、滥用职权的数罪问题，所以需要仔细梳理犯罪竞合和罪数关系。

第三，任何法制体系的建构要追求结构最佳、和谐一致，除去追求时效性外，还应当实现法治的最佳目标[9]，《刑法修正案（十一）》根据罪刑法定原则的精神与要求，将冒名顶替他人入学的行为规定为冒名顶替罪是符合社会需要的。但是对于一连串的相关行为并未做出规定，法律条文要始终保持其简洁性，这不仅是为法解释学的应用提供空间，保证法律的权威性，同时也将更多的法理蕴含于法律条文背后，成熟的法律总是在解释和修改中稳步向前，修法并不能说明我国法制体系的不完善，这仍是法治进步的表现，立法者借此契机打击冒名顶替他人入学的犯罪行为，从而实现保护法益与保障人权的统一。