已担责担保人权利研究——以《担保制度解释》第18条为中心

■朱雅倩

（青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061）

一、问题的提出

担保制度横跨物权和债权，是经济领域中新象频出、争论不断的交易制度。该部分规则的立法质量如何，不仅会影响到参与了担保交易的有关当事人利益，往更深层次讲还有可能会牵涉到社会整体经济秩序的安全与稳定。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布以后，为配合其生效适用，最高人民法院历经数月修改制定了一批与《民法典》相适应的司法解释与其他配套性文件，其中《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）最具实质意义。《担保制度解释》与上一部担保法解释间隔时长已长达20余年，其变化之大可想而知，该解释既有理论上的前瞻性，同时对审判实践中的呼声也做出了必要回应。限于文章篇幅，本文仅对由《担保制度解释》第18条辐射出的重点问题予以探讨。首先，《担保制度解释》第18条第1款①规定的已担责担保人对债务人享有的追偿的权利，各界对该款的理解基本无争议。即担保人作为债务人以外的第三人，为债权人债权提供了必要担保，在债务人不履行债务或者发生其他承担担保责任的情形时，应向债权人履行担保责任，履行担保责任的担保人同时也就获得了向债务人追偿的权利。简而言之，担保人追偿权产生于先前的清偿行为。然而，对于第2款②规定的“已担责担保人可对债务人本人提供的担保物行使担保物权”该作何解释，尚且存在疑问，有待于探讨。

就《担保制度解释》第18条第2款的文字表意而言，该款将《民法典》第700条中“享有债权人对债务人的权利”限缩解释为“主张行使债权人对债务人享有的担保物权”，未将《民法典》第700条关于已担责担保人可取代债权人地位而成为新的债权人的立法思想延续下来。故第18条第2款可能存在的问题包括：是否承认担保人的代位权？假设不承认担保人代位权，那么这里规定的已担责担保人对债务人享有担保物权的法理基础何在？另外，该款规定要优先就债务人本人提供的担保物实现担保物权，但是如若对债务人本人提供的担保物实现担保物权确有障碍，即受偿方式产生形式冲突时该如何解决？能否要求担保人先对债务人以外的其他第三人的担保物行使担保物权？另外，就体系解释之维度思考，《担保制度解释》第18条的规定与《民法典》部分规则存有偏差，例如结合《民法典》第392条规定的当债务人本人也提供了担保物时，债权人应先优先对债务人本人提供的担保物行使担保物权，与《担保制度解释》第18条第2款规定的承担了担保责任的担保人也可就债务人本人提供的担保物实现担保物权相比较，这两条是否存在实质上的冲突？若债权人在行使权利的过程中放弃了债务人本人提供的担保，那么是否意味着后来的已担责担保人同样也放弃这一权利等等一系列问题，都是我们应关注的重点问题。

《担保制度解释》相较于以往的担保法律制度而言，不仅有大量的创设性规则，还体现了以问题导向为主的对疑难问题的解释。例如在《民法典》的基础上，进一步落实和发展了功能主义担保制度，将所有具有担保功能的交易一体视为担保[1]；对审判实践中饱受争议的关于两个以上的共同担保人之间能否相互追偿的问题区分了不同情形以适用不同规则。但毋庸置疑，该解释虽然总体上已趋于成熟，但仍存在体系不协调、结构性矛盾突出等缺陷，容易引发实质与形式上的冲突，导致其在理解与适用上有所不便，更加复杂。故其在具体规定上还有进一步解释完善的空间。上述有关担保人追偿问题的解决对担保人之间的利益平衡、担保人与债务人之间的权责分担，起到了举足轻重的作用。故本文拟就上文提出的几大问题，深入思考，结合新规则、新背景予以合理解释，对其中存在的漏洞与不足提出填补建议，为担保制度的未来发展提供完善合理的理论依据。

二、已担责担保人的权利：追偿权与代位权

（一）追偿权与代位权的发展起源

担保人履行担保义务后，可以主张用以弥补自身损失的权利有二：一为追偿权。追偿权的权利基础在于担保人与债务人之间存在某种法律关系，例如债务人委托担保人为其提供担保而产生的委托关系，担保人虽无约定或法定的义务却为债务人清偿而产生的无因管理关系等等。二为代位权。代位权是已担责担保人取代了原债权人地位而享有的对债务人及其他担保人的权利，例如经常论及的担保物权，除此以外，还包括对债务人享有的损害赔偿请求权、原债权人享有的债权人撤销权等等。追偿权由古罗马时期的“追索权”演变而来。早期的古罗马法律制度认为这种追索关系并无连带之债的效力，故担保人对债务人不享有追索的权利。然而随着法律制度的不断发展演变，人们发现不允许已担责担保人就自己所受损失向债务人追偿，实则不符合罗马法中的公平正义精神。对此，考虑到担保人与债务人之间的社会-经济依赖关系，古罗马的法学家便提出以二者之间的内部关系为基础，从而首次明确了追偿权，规定了如果债务人在担保人为其偿还债务后的六个月内未还款，担保人可向债务人提起“拘禁之诉”，为担保人履行担保责任后享有追偿权确定了法定依据[2-3]。此即创设追偿权的缘由所在。后来在《法学阶梯》一书中，逐步确立起担保人追偿要以其与主债务人之间的委托关系为基础，且追偿权的实现必须依赖于诉讼方式。如果不存在委托关系，则可以向主债务人提起“无因管理之诉”。此后，追偿权被日益广泛适用。

与担保人追偿权密切相关的则是担保人的代位权。罗马法时代的“诉权转让照顾”是现代“代位权”的雏形，指债权人从担保人处获得清偿后，必须将其针对主债务人和其他担保人的诉权转让给该担保人，既包括转让其主债权，也包括转让附属于该债权上的从权利。通过这样一种“拟制的债权转让”，担保人得以代位行使针对债务人和其他担保人的权利[2]。关于代位权制度的产生原因，学界有两种代表观点，一种观点认为代位权存在之目的在于强化担保人或者连带债务人的追偿权，因此追偿权是代位权存在的前提与基础。另一种观点则认为代位权制度与追索权制度相斥，只有在连带债务人或者担保人不享有追偿权时，才可行使代位权，反之亦然。论及代位权的法理基础，目前学界多数观点认为代位权形成于担保人的担保责任范围内发生的法定债权转移（亦称“债的法定承受”），不仅仅包括主债权的转移，还包括依附于主债权之上的从权利的转移。

（二）追偿权与代位权的区分及比较法考察

追偿权与代位权二者虽功能相似，都是为了维护已担责担保人利益而创设的权利，但二者背后的法律理念并不相同，具体有以下体现。首先，二者来源不同。追偿权主要来源于担保人与债务人之间的法律关系，包括委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系等[4]。而代位权的请求权基础在于“第三人代为清偿”，担保人属于与债务人有利害关系的第三人，其替代原债务人向债权人从事消灭债务的行为（一般是代为履行债务），属于债务人之外的第三人代为清偿。故而可以看出，已担责担保人取得追偿权无需依赖于债权人，而取得代位权则需依附于债权人的债权，需联动担保人和债权人之间的法律关系。其次，二者法律性质不同。担保人追偿权是担保人承担担保责任后享有的新的权利，故行使追偿权权能时，它的诉讼时效应当重新起算，从追偿权可以行使之日起计算；而代位权来源于原债权人对债务人享有的债权，故代位权的诉讼时效应紧接着原债权的诉讼时效计算，无需重新起算，且债务人还可援引对原债权人的抗辩权来对抗担保人。最后，二者追偿范围不同。追偿权是依担保行为而产生的权利，已担责担保人可通过行使追偿权在担保范围内向债务人全额追偿。而代位权的代位属性决定了担保人除了可以向债务人追偿以外，还可以法定承受债权人为担保债权享有的对其他担保人的担保物权。需要注意的是，追偿权的追偿范围是担保人承担的全部债务，代位权只能就超出自己担保责任的份额加以追偿[5]。

从比较法上看，多数国家和地区都对担保人代位权作出了明文规定。例如，《德国民法典》对担保人代位权的规定已较为系统详实，该法典第774条规定了保证人的代位权，即以保证人使债权人受清偿为限，债权人将对债务人的有关债权转移给保证人。就物上保证人的代位权而言，《德国民法典》分别在第1143条和第1225条作了“准用性规定”，即非债务人向债权人清偿债务的，皆可适用第774条关于保证人的规定。《意大利民法典》也直接明确规定了保证人享有代位权，该法典第1949条规定了保证人履行保证债务后，可依法取代债权人地位，享有债权人对债务人的权利，另外，就该债务上若还存在其他担保人提供的担保，则履行了保证债务的保证人得以代位行使债权人对其他担保人的权利。同时，第1955条进一步规定，若因为债权人的不当行为导致保证人可能不享有代位权时，保证人不再承担保证责任。我国台湾地区民法也有关于担保人代位权的立法表述，主要体现在第749条和第879条的条文之中。此外还有《法国民法典》第2306条、《瑞士债务法》第507条等，对担保人代位权都有相关表述。根据域外国家的通行做法，明确规定担保人代位权既可以破解学说争议，还有利于法官判案便利，解决司法与学说的纷争。

（三）我国的立法变迁与观点分歧

首先，我国立法关于已担责担保人可向债务人追偿一直有明确的法律规定。在《民法典》颁布之前，《担保法》第31条、第57条、第72条，《物权法》第176条分别规定了保证人、抵押权人、质押权人及混合共同担保人对债务人的追偿权。《民法典》颁布之后，就担保人追偿问题主要是依据第392条③的条文规定。由此可以看出，我国立法对担保人享有追偿权的态度一直比较明朗，对此不再展开分析。

然而法律上对于担保人是否享有代位权一直未明确表态，学界普遍认为，在《民法典》颁布之前，立法上并未承认担保人享有代位权。而最新的立法规定，即《民法典》第700条后半句规定的“承担了保证责任的保证人可享有债权人对债务人的权利”，这样的表述令人浮想联翩，这是否象征着立法者初步肯定了保证人的代位权？受此影响，针对保证人是否享有代位权，产生了不同理解。有学者认为该追偿权是请求权，保证人取得追偿权就成为了债务人新的债权人[6]。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中国人民共和国民法典合同编理解与适用》[2]指出：保证人承担保证责任后，被清偿的债权本应消灭，但法律拟制债权继续存在，保证人取得“法定代位权”[7]。经研究，多数学者对《民法典》第700条的解读意见都包括保证人取得“法定代位权”的观点，认为该条蕴含着“双重追偿权”[8]。不过，通过对《担保制度解释》第18条第2款规定的分析来看，已担责担保人是否享有法定的代位权，不可简单作出判断。

就追偿权与代位权有无存在之必要性而言，笔者认为，一方面，要首先肯定追偿权的存在及其存在价值，并规范追偿权的行使方式。即，第一，担保人已经向债权人无过错地履行了全部或部分担保责任，担保人受到了损失。第二，债务人的债务被部分或全部免除是因为担保人对债权人的履行行为。第三，担保人未曾表示放弃其享有的追偿权。追偿权既可以行使也可以放弃，故只要担保人未明确表示放弃追偿权，就当然性地享有该权利。第四，担保人向债务人追偿的范围只能限于担保人所履行的担保责任范围之内，且担保人追偿权尚未超过诉讼时效；另一方面，根据最新的立法精神，同时借鉴域外的通行做法，应当大胆地在确认追偿权的基础上再承认代位权。追偿权与代位权相辅相成，追偿权是代位权的前提基础，代位权是实现追偿权的有力支撑。

三、《担保制度解释》第18条的立意解读及与其他规则的衔接

（一）解读：《担保制度解释》第18条是否承认担保人代位权

首先，《担保制度解释》第18条第1款一般性地确立了已担责担保人享有的对债务人追偿的法定权利，同时该款还明确了因担保合同无效而承担赔偿责任的担保人也可向债务人追偿。毋庸置疑，从公平与责任自负原则出发，担保人以自己的财产对债权人清偿从而使债务人免责，当然有权请求因此而受益的债务人偿还。

其次，对第18条第2款的理解，目前主要有两种解释方案：一种解释方案认为，该款并未确认担保人是否享有代位权，其规定的“主张行使债权人对债务人享有的担保物权”仅仅是为了让已担责担保人在向债务人追偿的同时能够一并获得对债务人的担保物权，且仅限于债务人本人提供的担保物，可以将其理解为是追偿范围的扩张，而与担保人是否享有代位权无直接关联。另一种解释方案则认为，根据该款规定，担保人是否享有“代位求偿权”受到一定限制，需分情形讨论，具体而言：（1）若债务人本人以自己的财产为债权实现提供了担保，这时候已担责担保人既可基于追偿权向债务人追偿，也可基于代位权就债务人本人提供的担保物行使担保物权。（2）若债务人本人未提供，而债务人以外的第三人为债权人债权提供了担保，此时已担责担保人对其他第三人提供的担保物没有代位求偿的权利，若欲请求其他担保人分担相应的担保责任份额，只能基于《担保制度解释》第13条的规定判断是否符合请求其他第三人分担担保责任的条件。简言之，已担责担保人是否享有代位求偿权主要取决于债务人本人是否提供了物保，若债务人自己原就提供了物保，那么已担责担保人当然可以就债务人提供的该物行使担保物权，当然地行使代位权。反之，若债务人本人未提供物保，那么已担责担保人对任何人都不享有代位权。

两种解释方案都在条文用语的可能范围内，笔者认为，基于体系解释视角以及考虑到效率价值，采用第二种解释方案更加合理，原因在于：第一，从法理角度来看，若依第一种解读将其理解为无代位权，那么《担保制度解释》第18条第2款在法理上解释不通，无法解释“债权人对债务人享有的担保物权”基于何种请求权基础。故可援用第二种解释方案将其理解为“有限制的代位权”，采用温和的方式缩小代位权的适用范围，既不致将代位权一概否定，又能对该规则的法律根基及价值所向作出合理解释。第二，符合法律逻辑。《民法典》第519条是关于连带债务人之间相互追偿的法律规定，该条第2款④中用了“并”字连接追偿权与法定代位权，为连带债务人创设了双重求偿手段。该款[9]与第700条“享有债权人对债务人的权利”的区别在于，在表述上未强调“对债务人”，即《民法典》第519条规定的是“完整的代位权”，将追偿权与代位权一体规定，第700条规定的是“有限制的代位权”，代位权的适用范围与第519条相比予以限缩，而《担保制度解释》第18条在限缩的基础上又进一步缩小代位范围，将担保人代位权的适用范围规制在仅限于债务人本人提供担保物的情形中。这样规定符合法律条文层层递进的法律逻辑，是考量担保人代位权能否明文规定的前期探索，且待观察司法适用之实效，再决定在未来的法律制定或解释过程中是否有必要加以明确规制。

再次，本款规定已担责担保人要先以债务人本人提供的担保物实现担保物权，但若对债务人本人提供的担保物主张担保物权存在形式上的障碍，即受偿方式产生形式冲突时该如何解决？对于这一问题，笔者认为，基于《担保制度解释》第18条第2款的解释精神，同一债权存在债务人本人提供担保的，从经济效率原则出发，应当先就债务人本人提供的担保物行使担保物权，这是前置程序。若在追偿时确实存在形式障碍，属于向债务人不能追偿部分的，可依据该解释第13条的规定请求其他担保人分担；不属于向债务人不能追偿部分的，应充分行使自己的担保物权，及时、高效地行使权利，不得以暂时向债务人不能追偿为由，突破第13条条文的法律规制。

最后，有观点认为《担保制度解释》第14条是对担保人代位权否定的直接法律依据，笔者以为不然。笔者认为《担保制度解释》第14条⑤旨在规制担保人与债权人之间的“债权受让式”投机行为。一般情况下，依据《民法典》第547条第1款有关受让人可取得与受让债权有关的从权利的规定可知，当债权人债权转让时，从属于原债权上的担保等从权利也一并转移于受让人，因此受让人当然可以主张担保物权。那么《担保制度解释》第14条在此基础上又设定了一个背景，即若债权受让人同时也是债务人的担保人，则将担保人受让债权产生的法律效果转化为担保人承担担保责任的法律效果，导致担保人受让债权与担保人清偿债务实质上无差异。将担保人之一受让债权的行为视为担保人承担担保责任，在逻辑上使被担保的主债权消灭而非发生债权移转，从而使附着于该债权的其他担保权均消灭，受让债权的担保人与其他担保人的关系即被转化为共同担保人之间的关系，而非担保人代位债权人地位所产生的的法律关系。实则，若无《担保制度解释》第14条这一限制性规定，那么担保人成为债权人以后，事实上产生的是担保人未履行担保义务的法律效果，这是极不公平的，因此应当对这种“债权受让式”投机行为予以限制，这就是《担保制度解释》第14条所设立的原因，而非为了否定代位权所设。

（二）《担保制度解释》第18条与《民法典》部分规则的冲突解决

在梳理法律规则的过程中会发现，《担保制度解释》第18条与《民法典》部分规则有所偏差。第一，根据《民法典》第392条的规定可知，债务人以自己的财产设定担保的，债权人原则上要先就债务人本人提供的担保物来实现债权。且该条用了“应当”二字，表明对债权人来说，其也有义务先实现债务人自己提供的担保，该义务性质上属于不真正义务[10]。后《担保制度解释》第18条第2款又规定了承担了担保责任的担保人也可就债务人本人提供的担保物实现担保物权。那么这两个条文是否存在实质上的冲突？一般情况下，债权人只有在对债务人主张过债权及从权利后对债务人追偿不得才会向担保人追偿，向担保人追偿即表明了债权人在债务人处无法实现债权目的，此时《担保制度解释》第18条第2款赋予其他担保人享有对债务人本人提供的担保物的担保物权意义何在？《担保制度解释》在制定过程中是否考虑到了这一点不得而知。故，针对这一实质性矛盾，只能先依据顺位利益,由债权人在先行使对债务人的担保物权,待观察《民法典》及其司法解释在适用过程中有关规定的实施效果如何，此类问题是否会对司法实践产生影响后再作决断。

第二，根据《民法典》第409条第2款⑥规定可知，担保人在丧失优先受偿权益的范围内有权选择是否继续承担担保责任，但是在未丧失优先受偿权益的范围内必须承担担保责任。那么，试问，担保人在承担担保责任后，能否就债权人先前放弃的对债务人本人提供的担保物再依据《担保制度解释》第18条第2款的规定对债务人主张担保物权？即债权人放弃债务人本人提供的担保是否也意味着其他担保人也放弃？这里就需要讨论担保人承担担保责任后能否代替债权人地位的问题，若能继受原债权人地位成为新的债权人，则原债权人所做出的法律行为都应对其发生法律效力，原债权人放弃担保也就意味着新债权人不能再享有此项权利；若不能继受原债权人地位成为新的债权人，则原债权人的法律行为与其无关。根据前文对《担保制度解释》第18条第2款解读可知，目前司法解释承认了“受到限制的代位权”。因此，笔者认为，在“受到限制的代位权”背景下，已担责担保人不享有原债权人的所有权利，当然也就不是完全意义上的债权人，故出于对已担责担保人权利保护的法政策倾向，原债权人放弃债务人本人提供物保的行为不影响后来的已担责担保人依据司法解释对债务人本人提供的物保主张担保物权，但如若担保人的追偿权与代位权因债权人的放弃行为丧失或者贬损，则原债权人应当承担相应的损害赔偿责任[3]。

四、结语

在人们普遍的法意识里，制定法律是为了在社会中起到定分止争的作用，然而在少数情况下，模糊的法律边界竟成了争端的制造者。通过对《民法典》担保部分的法律规则与《担保制度解释》的整体理解与把握，不难看出现行法倾向于已担责担保人享有代位权这一价值取向。《担保制度解释》第18条虽模糊了《民法典》对代位权规则的立法原意，但不可否认，“受到限制的代位权”的法律地位不容小觑，追偿权与代位权都应是已承担了担保责任的担保人应当享有的法定权利。故本文结合最新的立法及司法解释精神，立足于既有规则并联系相关规则的变动目的，梳理变动后的规则的法律逻辑，力求实现代位权规则变动与其他实体规则与程序规则的有序衔接，以期实现担保法律关系中各方当事人的利益平衡。当然，鉴于其复杂性及理论上尚有分歧，更加细致的内容还有待学界的探讨、法律的完善以及判例的丰富。

注释：

①《担保制度解释》第18条第1款：承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

②《担保制度解释》第18条第2款：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

③《民法典》第392条末句：提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

④《民法典》第519条第2款：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。

⑤《担保制度解释》第14条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

⑥《民法典》第409条第2款：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。