我国《反垄断法》救济措施的缺位与补正

李鑫 / 中国政法大学民商经济法学院

引言

反垄断执法的目的在于“纠偏”，行为违法性认定属于“偏”，在世界反垄断法的实践中，“偏”的部分——认定经营者市场支配地位、确定滥用行为与判断竞争损害通常困难重重，但如果只认定“偏”而不能“纠”，认定过程也就失去了实际意义。1. 参见戴宾、兰磊：《反垄断法民事救济制度比较研究》，法律出版社2010年版，第5页。在经历一系列复杂的定量定性分析后，若采用的救济措施过于宽泛、过于严厉、疏于监管或存在漏洞，那么耗费时间与精力来确定市场中的垄断行为很难对竞争产生实质影响。申言之，糟糕的救济措施会折损反垄断执法机构为恢复竞争所作出的努力。

反垄断法中的救济措施是指反垄断执法机构为在相关市场中创造、维持、恢复或改善竞争条件而采取的预防或修补措施。目前，在美国及欧盟反垄断法实践中，最终反垄断决定普遍存在救济措施的详细规定，即反垄断执法机构在认定垄断行为违法之后，要求当事人采取一系列恢复竞争状态的措施，这些措施可能是要求积极的作为——采取某项行动，也或是要求消极的不作为——禁止以某种方式行事。在我国《反垄断法》执法实践中，认定经营者市场支配地位、确定滥用行为与判断竞争损害耗费大量时间精力，救济措施却往往被忽略。执法机构偏向采用罚款、没收违法所得及责令停止违法行为进行补救。然而，罚款与没收违法所得作为制裁手段虽具有威慑效果，但仅为经济上的惩罚；责令停止违法行为虽为一般性救济措施，但内容非常狭窄，不能指导当事企业采取哪些积极行动来补救竞争损害，并监督救济措施的落实。但基于推进反垄断法治，从根本上消除竞争损害并恢复竞争秩序的需要，有必要设定完备的一般性救济措施，与垄断行为的认定相衔接，形成惩治违法垄断行为并救济竞争的完整反垄断执法闭环。

一、我国《反垄断法》上的救济措施

（一）一般性救济措施

以2013年至2021年11月1日2. 该范围为2021年11月12日完成论文写作时国家市场监管总局反垄断局网站的全部可查反垄断行政处罚案件。间国家市场监管总局反垄断局发布的可查反垄断行政处罚案件为样本，对行政处罚决定书进行文本分析（见表一），可以看出有98件案例的处罚决定中没有救济措施，仅仅处以罚款或罚款加没收违法所得。在92件规定了救济措施的行政处罚决定书中，88件包含且仅包含了责令停止违法行为，但在这些案件中，行为已在不同程度上排除、限制竞争。由此可以窥知，目前“责令停止违法行为”已经成为我国反垄断执法机构垄断案件行政处理决定中最主要救济手段，高达约96%的比例。

顾名思义，责令停止违法行为是指公权机关要求当事人停止正在进行的违法行为，是一种典型的行政命令。在欧盟与美国法律中，责令停止违法行为被称作“停止令”（Cease and Desist Order），欧盟《1/2003号条例》第7条中明确，委员会可通过决定要求相关企业和协会终止垄断侵权行为。这里的“终止”包含一切“有效结束侵权行为所必须的”救济措施，包含了停止违法行为的内容。欧共体委员会在微软案的判决中指出：“当委员会在一项决定中发现一项承诺违反了《欧共体条约》第82条4. 《欧共体条约》第82条：禁止一个或多个在共同市场内或在其实质部分具有支配地位的企业滥用任何权利，因为这可能影响成员国之间的贸易。时，该承诺必须毫不拖延地采取一切必要措施，以遵守该条款，即使委员会在该决定中没有规定具体措施。”5. Case T-201/04 Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, para. 1256.而进一步对行为条款进行分析，《欧洲联盟运作条约》（TFEU）有关垄断协议及滥用市场支配地位的第101、102条规定中，两类违法行为是“应该禁止”的法律状态，即在没有任何决定或行为的情况下，企业也应该承担不通过滥用市场支配地位及协同行为损害竞争的义务。有学者认为这使得101及102条具有自动执行的性质，当欧盟委员会发现侵权垄断行为时，其停止侵权行为的命令是“纯粹声明性的”。6. Remedies for Breaches of EU Antitrust Law，资料来源于SSRN: https://ssrn.com/abstract=2781441 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2781441，最后访问日期：2021年10月29日。因此，在欧盟竞争法的语境下，责令停止违法行为是一种最为基础的救济措施，是对垄断行为进行补救的第一步骤，即使执法机关未明确提出，被认定垄断的经营者也应自觉停止其违法活动。“停止令”在美国同样是一种独立的救济措施，《联邦贸易委员会法案》（FTC Act）第5（b）条7. 《Federal Trade Commission Act》§ 45. Unfair methods of competition unlawful; prevention by Commission (Sec. 5):(a) Declaration of unlawfulness; power to prohibit unfair practices; inapplicability to foreign trade .及《克莱顿法》（Clayton Act）第15条8. 《克莱顿法》第十五条 对违法反托拉斯（包括本法第二、三、七、八条）造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济。当作为反对威胁性的禁止性救济条件、原则，由衡平法院准许时，依据此类诉讼的原则，依据保证人对上述损害的请求和证明不可弥补的损害很快发生，法院可签发预先禁止令。中华人民共和国商务部反垄断局主编:《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》（上册），中国商务出版社2013年版。中均规定了反垄断执法机关颁发停止垄断行为禁令的权力，即直接责令违法者停止垄断行为或纠正自己正在实施的垄断行为。而在日本，《关于禁止私人垄断及确保公平交易法》也在第7条、第8条之二、第24条中规定了公平交易委员会责令停止垄断行为的救济措施，指向的行为人既包括经营者、也包括经营者团体。9. 参见《私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律》（昭和二十二年法律第五十四号）。

表一 我国反垄断行政处罚案件中行政处理决定统计（以2013年至2021年11月1日间国家市场监管总局反垄断局发布的全部可查行政处罚案件为样本3）

（二）情节轻微案件的救济措施

我国现行《反垄断法》中还在第45条中规定了以承诺形式存在的特殊性救济制度。承诺是反垄断正式执法的替代机制，实践中主要应用于情节轻微、竞争损害性不大的垄断案件，指在案件调查过程中，经营者主动向反垄断执法机关提出救济违法行为的方案，反垄断执法机关在评估认定该承诺能够有效恢复竞争的情况下，选择接受承诺并停止调查。实际上，附加限制性条件集中也是承诺制度的一种，但由于我国《反垄断法》以附加限制性条件为经营者集中设置了特别的承诺方式，并形成了较为完整的制度框架，所以本部分将承诺制度与附条件经营者集中制度分开讨论。

承诺是由经营者提起的中止调查程序，在该程序的启动上，经营者有主动权。笔者对上述行政处罚案件梳理的过程中，发现在该时间段有16例应用承诺制度的案件，其中15件终止调查。而根据可查的中止调查决定书中可以看出，执法机构决定中止调查的案件均案件事实简单清晰，适用承诺的条件均为“在案件调查过程中，当事人积极配合调查，对……（某种垄断行为）的危害性认识较为深刻，其提出并积极予以落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响，达到了反垄断执法的目的。”10. 参见苏市监案中字〔2019〕2号、京市监价中止〔2019〕1号、内工商竞争案字〔2017〕第2号、内工商竞争案字〔2015〕第1号、宁工商竞争处字〔2015〕第3号、宁工商竞争处字〔2015〕第2号、鲁工商公处字〔2016〕第29号、浙工商案〔2011〕15号。也即若当事企业按照承诺内容积极行动，则可以很好地救济由其垄断行为造成的竞争损害问题。在此场景下，竞争损害救济依赖于当事人遵守诺言的行动，但也存在当事人违背承诺的可能性，若当事企业继续从事垄断行为或不作为，则反垄断执法机关将重启调查程序，这将拉长竞争损害持续时间并加深竞争损害程度。

（三）经营者集中案件的救济措施

附加限制性条件经营者集中属于承诺的一种表现形式，其流程为“经营者提交承诺方案——执法机关审核——执法机关作出决定”，与承诺制度相同。该制度进行干预的基础是经营者集中排除限制竞争的可能性，是一种事前的预防。

我国经营者附加限制性条件集中制度主要规定于《反垄断法》第29条及《经营者集中审查暂行规定》（2020年12月1日起施行，以下简称“暂行规定”），针对具有或者可能具有排除限制竞争效果，但又可能通过附加限制性条件予以救济的案件。第29条规定“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”，较为简略，是一种原则性规定。《暂行规定》则取代了2014年发布的《商务部关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（已失效），用第32-35条及第四章专章较为详细地规定了附加限制性条件经营者集中的流程及监督实施要求。此外，出于平台市场经济健康运行的紧迫需要，在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“指南”）的第21条“救济措施”条款中，也设定了不予禁止情况下限制性条件的种类，包含剥离有形及无形资产、开放基础设施、修改平台规则或算法等具体措施。可以看出，较之上一部分提到的承诺，附加限制性条件集中在我国法律中已经较为完善，能够较好地应对具有或者可能具有竞争损害效果的经营者集中案件。

二、我国现行救济措施在解决竞争损害上的局限

（一）责令停止违法行为的局限

责令停止违法行为作为一项基础性救济措施较为快速、便捷，不可否认的是，个别案件中其能够消除垄断行为的竞争损害而成为结束侵权的有效方式。但就反垄断法救济措施而言，虽是否应追求诸如决定市场结果、提升消费者福利、促进创新等更为广泛的目标仍然存在很大争议，但其制定及落实应能达到三个基本目标，即停止反竞争行为、防止类似竞争损害情况再次发生、恢复竞争。11. A Roadmap for a Fair Data Economy，资料来源于Sitrah；https://media.sitra.fi /2019/04/09132843/a-roadmap-for-a-fairdata-economy.pdf，最后访问日期：2021年11月5日。在大多数情况下，实施责令停止违法行为这一项救济措施，只是对违法行为的禁令，很多时候必不可少，但作为最初步、最基本的救济措施，无法有效地减轻、消除竞争损害，恢复已经遭到损害的竞争。特别是在动态变化的互联网行业，行为人很可能持续地从之前实施的垄断行为中攫取不当利益，而损害消费者正当权益。例如在互联网封禁行为中，若只是要求禁止封禁，却不强制企业互联互通的话，企业仍可以通过迟迟不通过竞争对手的联通申请、提高费率等方式阻碍公平竞争。

此外，责令停止违法行为是否能够发挥其预置效用也存在疑问。垄断行为的行为方式复杂，损害波及多面，如何停止违法行为很多时候并非一个简单的问题。实践中，反垄断执法机构很少会对停止违法行为的具体做法进行解释。在上述统计范围的案件里，仅有两件滥用市场支配地位案的行政处罚决定书中详细阐述了停止违法行为的具体实施路径，分别为“利乐案”及“高通案” 。“高通案”里反垄断执法机关提出了“不得违背被许可人意愿，要求被许可人将持有的非无线标准必要专利反向许可；不得强迫被许可人将持有的相关专利向当事人反向许可而不支付合理的对价”12. 参见中华人民共和国国家发展和改革委员会发改办价监处罚〔2015〕1 号行政处罚决定书。等5项具体措施以敦促停止违法行为。这两例案件均案情复杂、关注度高、影响力广，有指导效应。而在其他案件中，当事企业为尽快完成处理决定中的要求，往往会采用最轻松省力并对自身损害最小的方式，至于是否能够真正停止反竞争行为，当事企业并不关注。此外，反垄断执法机构也很少会对未及时有效停止违法行为的企业进行处罚。欧盟《1/2003号条例》第24条规定，对未履行处理决定以终止垄断行为的企业，欧盟委员会可以向企业或企业协会“征收不超过上一营业年度每日平均营业额5%的定期罚款，从决定指定的日期开始计算”。我国仅在行政处罚决定中规定了未按时缴纳罚款的“日罚款”，相比而言，我国反垄断执法机构作出的停止违法行为的命令不够具体且较为软弱。13. 参见丁茂中：《垄断行为法律责任条款实施困境的消解》，载《法学》2017年第9期，第159页。

（二）承诺制度的局限

承诺制度是一种较为和缓的案件处理方式。但基于承诺制度自身特点，期待以承诺制度来救济竞争损害颇为牵强。

根据45条，我国反垄断法中承诺制度范围限定在“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”内，该规定较为粗放容易使人产生“承诺制度可应用到所有垄断行为中”的错觉。但在实践中，承诺制度的适用存在实然性限制。我国反垄断承诺制度以2002年欧盟理事会的《1/2003号条例》第9条“承诺决定”为蓝本14. 参见张世明：《经营者集中审查附加限制性条件批准的理论检视》，载《天津法学》2020年第4期，第8页。，该条款中没有明确的适用范围限制，但在正式条文前的陈述条款（13）中规定适用罚款的垄断案件不能够以承诺决定结案，并在2004年发布的第《04/217号备忘录》中指出核心卡特尔案件不适用承诺决定。15. 参见焦海涛：《反垄断法承诺制度的适用范围研究》，载《法商研究》2013年第2期，第80页。美国反垄断法中的承诺制度为司法局和FTC大量使用的“同意令”，在实践中也明确了其适用范围为核心卡特尔之外的垄断行为。16. 参见焦海涛：《反垄断法承诺制度的适用范围研究》，载《法商研究》2013年第2期，第79页。

欧盟及美国对承诺制度适用的限制体现出其局限性。由于承诺制度本身具有和解的性质，在该制度下，若执法机关接受承诺，调查程序随即终止，当事企业无需承认违法行为，反垄断执法机关也不必对该行为作出违法性认定。17. 兰磊：《经营者承诺制度中的公共利益保障——基于美国和欧盟实践比较与分析》，载《价格理论与实践》，2015年第5期，第22页。而无论是应用罚款案件还是核心卡特尔案件，都违法性明显。即可能或已经严重排除、限制竞争的垄断行为都要谨慎或避免适用承诺制度。若通过反垄断执法机关与当事企业协商的承诺制度解决诸如核心卡特尔之类的垄断行为，会给当事企业留下违法成本低的负面印象，不仅不能有效保护竞争者及消费者的合法权益，还将大大减弱反垄断法的威慑力，甚至起到“激励”违法的反作用。从而架空反垄断正式执法程序，走向承诺制度的滥用。

承诺制度适用范围的局限性限制了其救济功能的发挥。附加限制性条件经营者集中较为完善，但也仅适用于经营者集中案件。然而，任何由于排除限制竞争行为遭到反垄断执法机构调查的案件都有应用救济措施的可能性，任何市场中因为垄断行为受到侵害的竞争状况都应有机会获得及时、有效的补救。行为对竞争的影响越不明显，救济措施就应该越温和，反之，行为若对效率产生了明显且负面的影响，则救济措施也应相应加重以与行为相称。在我国《反垄断法》救济措施的立法及实践中，承诺制度作为特殊性的救济措施，因自身适用范围的狭窄无法应用于严重反竞争行为，则难以期待用它来救济严重的竞争损害。

三、构建一般性反垄断法救济措施的重要价值

法律的运行包括5个环节，即法律制定、法律执行、法律适用、法律遵守、法律监督，后四者构成了法律的实施。法律的生命在于实施，法的实施对于法律效用的发挥至关重要。而法律之实施，在很大程度上依赖于法律的调整方法。法律必须有适当的调整方法，否则，法律不能履行其调整社会关系的使命，也意味着法律不能得以良好实施。18. 李国海：《反垄断法律责任专题研究 》，武汉大学出版社2018年版，第23页。因此，在法律的实施过程中，若仅是依据法律判断行为违法性而不惩治违法行为则法律不具威慑力，若仅规定法律制裁而不制定救济措施则在许多情况下难以补救遭到损害的法律关系。可以说，如果罚款或其他类型的制裁构成了一种完美的威慑，那么就没有必要采取救济措施。19. Maier-Rigaud, Frank P. and Hellstrom, Per and Bulst, Friedrich Wenzel, Remedies in European Antitrust Law. Antitrust Law Journal, Vol. 76, pp. 43-63, 2009.在反垄断法的实践中，对于“未申报实施集中”且“不具有排除、限制竞争效果”的经营者集中案件采用罚款的行政处罚，是相称的。但若垄断行为具有排除、限制竞争效果，破坏了竞争秩序，降低了消费者福利，那么仅依靠法律制裁则不能良好实施，需要合适的救济措施来进行补救。如上文所述，目前我国反垄断法中的一般性救济措施内容过于狭窄，特殊性救济措施又存在范围局限，均不能较好地完成保护竞争的反垄断法使命，因此，构建反垄断法中的一般性救济措施显得尤为重要。

（一）减少或消除竞争损害

在我国《反垄断法》中，竞争损害指向的表述是“排除、限制竞争”，而垄断行为即是具有排除、限制竞争效果的行为，因此竞争损害是确定行为是否违法的核心标准，也是反垄断救济措施应救济的重要目标。我国《反垄断法》中唯一的一般性救济措施——责令停止违法行为仅仅起到禁令作用，却没有明确当事企业如何行动以消除由行为带来的损害效应，这是远远不够的。在美国，反垄断执法机构要让法官相信，其提出的救济措施将解决案件涉及的竞争问题，并在最大限度上减少效率损失或受竞争损害方的负面影响。20. Kovacic, William E,Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct,Connecticut Law Review, vol. 31, no. 4, 1999, p. 1285-1320.在欧盟Ufex and Others v. Commission案中，法院裁定，委员会不得仅以涉嫌侵权活动或行为停止为由，驳回缺乏公共利益的投诉，还必须评估所涉行为的反竞争效应是否持续。21. “委员会必须在每一案件中评估涉嫌干扰竞争行为的严重程度及其后果的持续性。该义务特别意味着它必须考虑所投诉侵权行为的持续时间和程度及其对社会竞争状况的影响。”以及“如果导致反竞争效应的做法停止后反竞争效应继续存在，则根据《条约》第2条、第3条（g）款和第[82]条，委员会仍有权采取行动消除或消除这些效应。”See Case C-119/97P, Ufex v. Comm’n, 1999 E.C.R. I-1341, 93–94。这意味着，一旦侵权行为成立，欧委会不仅可以责令停止侵权行为或不行为，还应该命令撤销正在起作用的竞争结果，消除因侵权行为而产生的反竞争效应。实际上，反垄断执法机构有责任消除垄断行为所带来的竞争损害，而这种责任的贯彻落实均有赖于有效的一般性救济措施的制定落实。

（二）预防类似垄断行为再次发生

在颇受关注的阿里巴巴、美团“二选一”案中，处罚决定书中仅规定了责令停止违法行为与罚款，却异乎寻常地各附随了一份《行政指导书》，该行政指导书为指导意见而不具有法律强制力，但内容实际上具有救济措施的性质。其中包含“企业严格落实企业主体责任”“完善企业内部合规控制制度”22. 参见《国家市场监督管理总局行政指导书》（国市监行指反垄〔2021〕1号）。等大量企业合规内容。虽基于平台经济的垄断隐忧，我国反垄断合规正在政府积极引导下逐渐起步，但目前企业合规缺少内在驱动力，容易流于形式而成为一纸空文。而反垄断法一般性救济措施的构建能够激发企业遵守竞争规则的热情，从而在根本上预防类似垄断行为再次发生：其一，为实现恢复竞争的目的，很多情况下，企业需要实施的救济措施可能远不止遵守反垄断法的行为，例如为救济搭售，企业除了解除限制，还可能被要求提高商品价格；其二，一项影响深远的救济措施的前景可能会重现“如果未发生”侵权行为本会产生的市场竞争状态，并且使当事企业的竞争对手在未来处于有利地位，这对企业会产生强烈的威慑作用，促使企业意识到从事垄断行为是没有好处的。换言之，有效、完善、具有前瞻性的救济措施能够使企业深刻认识到违反《反垄断法》的负面后果，推动企业内部形成自觉反垄断合规意识，从而在实质上促进企业遵守《反垄断法》，预防类似垄断行为再次发生。

（三）恢复市场竞争状态

虽反垄断法的一般性救济措施服务于多个目标，但竞争执法的最终目标应是恢复竞争。23. E. Thomas Sullivan, Antitrust Remedies in the U.S. and EU: Advancing a Standard of Proportionality,î 48 Antitrust Bulletin 377, 424 (2003).诚然，将竞争状态恢复至行为之前的状态是一个难以达成的目标，这不仅需要完备的反垄断救济措施与丰富的实践经验，还需要执法人员的专业分析与前瞻性，但不可否认的是，基于域外多年实践经验，该目标在较大比例的案件中可以达成。在美国《2006-2012联邦贸易委员会的合并救济措施》报告中，委员会工作人员在评估案例部分的50份案件时，认为维持和恢复市场竞争是判断救济措施是否成功的“高标准”，在该标准下，横向的、未实施的合并案件中剥离部分资产包的救济虽然较为困难，但仍然取得了约70%的成功率；解决纵向合并的救济措施也取得了成功。总体来说，就所审查的50份案件而言，委员会80%以上的案件能够维持或恢复竞争。24.FTC ,The FTC’s Merger Remedies 2006-2012:A Report of the Bureaus of Competition and Economics,资料来源于https://www.ftc.gov/reports/ftcs-merger-remedies-2006-2012-report-bureaus-competition-economics,最后访问日期：2021年10月21日。这可以从侧面体现出反垄断救济措施在恢复竞争上的积极作用。而实践层面也有佐证，例如1949年美国司法部与贝尔实验室的反垄断诉讼案件，该案的同意令包含两种救济措施：贝尔系统（Bell System）有义务免费许可其所有现有专利；禁止贝尔进入电信以外的任何行业。同意令对美国创新产生了实质性的积极影响，增加了具有强制许可的贝尔专利技术类别的专利总数。25. Martin Watzinger, Thomas A. Fackler, Markus Nagler, and Monika Schnitzer ，How Antitrust Enforcement Can Spur Innovation: Bell Labs and the 1956 Consent Decree ,American Economic Journal: Economic Policy 2020, 12(4): 328–359.有学者研究表明，如果没有该同意令，英特尔开发微处理器会遇到更大的阻碍。26. Special report:there is no single solution to making the internet more decentralised,资料来源于https://www.economist.com/special-report/2018/06/28/there-is-no-single-solution-to-making-the-internet-more-decentralised，最后访问日期：2021年11月1日。在该案中，反垄断执法机构结合积极与消极的行为性救济措施，“一疏一堵”，打通了当事企业所在相关市场的垄断格局，并恢复了市场竞争活力。

四、中国《反垄断法》救济措施补正的方案设计

我国目前正处于加强反垄断力度的关键阶段。而要保证反垄断法治的实现，必须考虑以下问题：在认定某一行为构成违法之后，如何设计救济方案才能使市场状况恢复到正常状态，甚至是如何设计救济方案能够从一开始就震慑住可能发生的违法行为。27. 戴宾、兰磊：《反垄断法民事救济制度比较研究》，法律出版社2010年版，第6页。因此，基于我国《反垄断法》救济措施的缺位现状，要加强反垄断法治，应在明确救济措施制定标准的基础上，从立法基础、措施选择及监督评估三个方面对救济措施进行补正，在事前、事中、事后全流程完善我国一般性《反垄断法》救济措施。

（一）制定标准：坚守比例原则，分析成本收益

若要实现救济措施的价值，必须坚守比例原则，过于宽松及过于严格的救济措施均不可取。波斯纳认为“如果狭隘地避免阻止被告的合法竞争活动，它可能是漏洞百出且无效的，而如果广泛地将其用于关闭所有可能的漏洞，则可能会妨碍公司的合法竞争”。28.Richard A. Posner, Antitrust Law, University of Chicago Press,2001.过于宽松的救济措施不能有效救济垄断行为，还会通过提高价格、降低质量和损害创新来侵害消费者福利；但如果认为叠加大量救济措施就能“万无一失”的话，也是错误的，过度救济会带来严重的竞争损害后果，主要表现为对于合法行为的阻碍：为避免过度救济措施所带来的压倒性成本，企业可能会过度“敏感”而倾向于在经营活动中避开潜在违法行为，而根据熊彼特的破坏性创新理论，创新与破坏如影随形，29. 熊彼特：《经济发展理论》，中国画报出版社2012年版。企业为达到不合理救济的要求而小心行事很可能会减少实施一些实质上有利于消费者权益的行为。多层次的救济措施也可能给其他市场参与者带来意外之财，从而进一步扭曲市场，使其偏离竞争本身产生的效果。30. Antitrust Remedies In The United States: Adhering To Sound Principles In A Multi-faceted Scheme,资料来源于U.S. Department of Justice ：https://www.justice.gov/atr/speech/antitrust-remedies-united-states-adhering-sound-principles-multifaceted-scheme，最后访问日期：2021年11月10日。除了上述两种情况，还要避免“一刀切”（One-Size-Fits-All）的救济措施，这其实是一种懒惰的执法策略，要么会放任垄断行为，要么会加深竞争损害，尤其是在快速变化的数字经济中，若救济措施不及时调整以适应现实，则毫无意义。因此，反垄断执法机构的权力必须受到比例原则的限制，为结束侵权行为对企业施加的责任不得超过实现所寻求目标的适当和必要范围。31. Maier-Rigaud, Frank P. and Hellstrom, Per and Bulst, Friedrich Wenzel, Remedies in European Antitrust Law (May 3, 2011). Antitrust Law Journal, Vol. 76, pp. 43-63, 2009.

无论是行为性救济还是结构性救济，都各有利弊，行为性救济虽较为灵活但需要持续监督，结构性救济能够避免持续监督但可能会导致重大效率损失。因此，在制定救济措施时，要注重对于成本和收益的分析，选择在能够达成竞争目标情况下最简单的救济措施。经济合作与发展组织（OECD）认为在决定采用救济措施时应考虑的因素应包括“对竞争的影响、对监管质量和成本的影响、结构调整的过渡成本以及纵向一体化的经济和公共利益和成本”32. The divestiture of assets as a competition remedy(2019),资料来源于OECD：https://www.oecd.org/daf/competition/divestiture-of-assets-as-a-competition-remedy.htm，最后访问日期：2021年11月6日。不无道理。在考虑某件案子的救济措施时，反垄断执法机构应首先平衡该措施的成本及收益，并结合行业发展特点与垄断行为竞争损害的轻重缓急来决定积极措施的类型。而需要注意的是，不同种类的救济措施混同使用时，救济措施的成本会与之前不同，例如行为性救济措施通常被认为执行成本较高，但在结构性救济措施与其他措施相结合时，实施监督也会给执法机构不小的压力。

（二）立法增补：加强程序控制，设立原则规定

首先，为确保责令停止违法行为的有效实施，应增加违反责令停止违法行为的处罚措施。救济措施一经下达，在法律上即具有义务的性质，属于第一性义务，若没有按时按度作为/不作为，应承担相应的法律责任，是为第二性义务。责令停止违法行为在一些法律关系简单、竞争损害轻微的案件中，可以有效救济竞争。但基于企业的自利性与垄断行为的复杂性，可能会出现拖延、敷衍作为或不作为而未能实际停止违法行为的情况，因此应设置较为有力的处罚手段来敦促责令停止违法行为的落实。借鉴欧盟《1/2003号条例》第24条中规定的罚款措施是适当的选择。根据如今巨型数字平台企业的涌发态势，5%以下的标准能够让执法机构较好地根据企业规模、案件情节、未停止违法行为造成竞争损害的大小等综合因素灵活调整罚款比率，避免出现罚款数额过小而起不到震慑作用的后果。因此，对于未及时采取有效措施停止竞争侵害行为的企业，从决定规定的日期起，可以处上一年度每日平均销售额5%以下的定期罚款。以增加责令停止违法行为的强制性。此外，若垄断案件中行为复杂，执法机构应在决定书中明确停止违法行为的具体要求，以强化责令停止违法行为的指引性，提升其实际效用。

其次，应在《反垄断法》中增设专门的救济措施条款，作为设定救济措施的原则性规定。我国《反垄断法》中涉及救济措施的规定零星分散在多个条款中，但缺少一个原则性的规定来提醒执法机关在对大量违法实事进行分析后，制定救济措施的必要性与重要性。目前，《指南》中设置了经营者集中专门的救济措施条款，这显示出我国立法者对经营者集中案件特殊性救济措施的关注，但也暴露对一般性救济措施的相对忽视。诚如上文所言，所有遭到损害的竞争都应该得到合理的救济。因此，在不改变反垄断法现有框架的前提下，在总则一章中增设救济措施的原则性条款是最为高效的补正方式。如前所述，欧盟及美国的“停止令”表面上是停止违法行为，实质上包含了有效终止违法行为的一切救济措施，这即为救济措施的原则性规定；在日本，救济措施的规定散见于多个条款中，公平交易委员会在存在垄断行为的情况下，可以采取停止该行为及其他为排除违反规定行为而采取的必要措施。33. 参见《私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律》（昭和二十二年法律第五十四号）。三者均是在责令停止违法行为的基础上延伸。而我国《反垄断法》中的救济措施原则性条款也应力求简洁、概括性，具体条文建议为“对本法所规定垄断行为，国务院反垄断执法机构可以责令经营者采取停止侵害并恢复竞争的一切必要措施。”此外，出台有关救济措施的详细指南确有必要。其中应包括对于常用救济措施的列举条款及监督实施的实体及程序规定，具体在下文详述。

（三）措施选择：立足案件事实，具化行为结构救济

我国反垄断救济措施的缺位与实践中一般性救济措施仅限于责令停止违法行为。但不同垄断行为所造成的竞争损害需要差异化救济手段，在实践中，应根据案件具体情况调整并具化救济措施。

救济措施可分为行为性救济及结构性救济，行为性救济指要求企业作为或者禁止作为的救济方式；结构性救济则通过改变市场结构来救济竞争。前者会给企业的产权施加限制，后者会改变产权的分配，并可能产生新的企业。34. [希]扬尼斯·科克雷斯、[美]霍华德·谢兰斯基:《欧盟并购控制——法律与经济学分析》，戴健民、邓志松译，法律出版社2018年版，第532页。

1.行为性救济措施

行为性救济措施多种多样，可以是积极的行为，也可以是消极的行为。消极救济措施通常以禁令方式呈现，责令停止违法行为就是一种消极的行为性救济措施，在不同垄断行为中内涵不一。我国主要缺少一般的积极性行为救济措施，以指导经营者行动，此处列举两种典型的积极行为救济措施。

（1）责令互联互通

互联互通指平台与平台之间基础设施协同工作的程度，通常是通过API（Application Program Interface）实现的，美国反垄断语境下将其称之为互操作性（Interoperability）。责令互联互通是解决互联网封禁行为的关键救济措施。在近期的FTC诉Facebook案中，FTC在第一次修改后的起诉书中提出了“Facebook被永久禁止就开发者访问API达成反竞争协议或施加反竞争条件和数据”这一期待的救济措施，35. First Amended Complaint for Injunctive and Other Equitable Relief (August19,2021), 资源来源于FTC：https://www.ftc.gov/system/fi les/documents/cases/ecf_75-1_ftc_v_facebook_public_redacted_fac.pdf，最后访问日期：2021年10月30日。以实现Facebook与其他应用程序开发者之间的互操作。而当大型公司通过互操作性这一救济建立起一个可互联互通的平台时，“后续创新者”（Follow-on Innovators）可以利用平台已有的工具为消费者提供更加深层次的服务。36. Facing Facebook: Data Portability and Interoperability Are Anti-Monopoly Medicine,资料来源于Electronic frontier foundation: https://www.eff .org/deeplinks/2018/07/facing-facebook-data-portability-and-interoperability-are-anti-monopoly-medicine,最 后 访 问日期：2021年11月7日。

（2）责令许可

责令许可，即要求经营者以合理价格许可其他经营者使用部分自身设施，以维护潜在的或现存的竞争，许可内容包括基础设施、生产投入、关键技术等。通常表现为垄断行为的“镜像”（the Mirror Image of Monopoly），例如对于拒绝交易行为，可以责令当事企业许可与其他经营者进行有关交易，因此责令许可在有关必需设施的反垄断案件中大有可为，1995年的RTE and ITP v. Commission of the European Communities 中，对于三家电视台利用市场支配地位垄断电视节目信息的行为，法院最终责令电视台将节目信息授权给Magill37. see Cases C-241/91 P and C-242/91 P.；2004年的IMS Health GmbH v. NDC Health GmbH 案 中，对于拥有主导地位并具备砖结构知识产权的IMS拒绝向另一企业授予使用该结构的许行为，法院责令IMS授权该结构使用许可38. see Case C-418/01.。上述贝尔案中要求“贝尔系统（Bell System）免费许可其所有现有专利”也属于一种知识产权的强制许可救济。

2.结构性救济

结构性救济措施因改变市场结构，而能较为彻底地消除解决竞争损害的产生来源，但也容易折损效率，因此各国反垄断机构在应用时都十分谨慎。欧盟《1/2003号条例》第7条规定只有在“没有同等有效的行为性救济措施”或是“任何同等有效的行为性救济措施比结构性救济措施对企业更加繁重”的情况下，才选择结构性救济措施。而Lina M. Khan认为，在数字平台市场中，忽视结构性救济措施导致实质性损害和制度失调效应，因此在数字经济中应加强结构性救济的应用。39. Khan, Lina, The separation of platforms and commerce. Columbia Law Review.2019,119(4) :973-1098.

拆分企业是最主要的结构性救济，美国习惯使用剥离（Divestiture）的表述，德国《反限制竞争法》中使用“解散合并”这一词语，日本《关于禁止私人垄断及确保公平交易法》中则使用了“对垄断状态的措施”“转让部分营业”两个短语，本文所指拆分企业采取广义理解，包括企业组织形态的分立及企业资产的剥离与分割。40. 李国海：《反垄断法律责任专题研究》，武汉大学出版社2018年版，第70页。

（1）企业组织形态的分立

作为一种结构性救济措施，企业组织形态的分立伴随着巨大的成本损失，能够迅速降低当事企业的市场份额，有时甚至会导致企业破产，可以说是最为严厉的救济措施。由于互联网企业逐渐发展成巨型数字平台并逐渐向跨市场的生态化趋势发展，将企业组织形态进行拆分再次被学界频繁提及；假设某个互联网巨头被拆分，理想状态下会使用户受益，因为剥离的组件将相互竞争以吸引用户，每个网络都将创新并提供更好的服务；但实际上市场也存在再次向其中一个竞争对手倾斜的可能性，从而形成另一种垄断。41. Competitive Edge: Remedying monopoly violation by social networks—the role of interoperability and rulemaking,资料来源于Washington Center for Equitable Growth:https://equitablegrowth.org/competitive-edge-remedying-monopoly-violation-by-social-networks-the-role-of-interoperabilityand-rulemaking/，最后访问日期：2021年11月10日。因此，企业组织结构的分立应多加考虑，并必须认真思考四项因素：是否没有行为性救济或其他更轻微的结构性救济以有效保护竞争？被拆分后的企业是否还能够独立、持续性经营？被拆分后的企业能否拥有与同类型企业进行竞争的能力？拆分是否会给竞争对手带来畸多的竞争优势？

（2）企业资产的剥离与分割

企业资产的剥离与分割通常要比试图拆分企业组织形态破坏性更小，主要包括有形资产、无形资产、关键人员等要素的分割。剥离资产在兼并案件中是普遍而常规的救济，在排他行为案件中却是非常规的救济。42. [美]理查德·波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第122页。但若排他性为严重危害市场竞争秩序而行为性救济无法补救竞争损害时，反垄断执法机构也可以选择该种救济方式。但即使是对于企业某些资产的分离，也有可能因剥离核心资产“伤害”企业经营的“根基”，加之实质性剥离时间跨度大，很可能在一段时间后使之成为不相称的救济方式。因此对企业资产的剥离与分割也需要谨慎适用。

结构性救济还包括实质上能够达成市场结构变化效果的救济措施。如要求分配或许可知识产权的救济措施具备独占性、不可撤销性且不可终止，而且也不存在与性能相关的许可费，则将被视为是结构性救济。43. [希]扬尼斯·科克雷斯、[美]霍华德·谢兰斯基：《欧盟并购控制——法律与经济学分析》，戴健民、邓志松译，法律出版社2018年版，第547页。而行为性救济与结构性救济并不是非此即彼的，在一个案件中，可能涉及多个相关市场、多种行为，一个案件中包含两种救济措施的情况并不少见。重要的是，要考虑案件经营者所涉行业、行为的特点，并评估其竞争损害程度，行为造成的竞争损害越深，则救济措施的干预力度应越强。而且，必要时应增加侧翼措施（Flanking Measures），严格意义上说，侧翼措施并不属于救济措施，不具有救济的效力，但其能够帮助救济措施效力的实现。例如通知客户以前的条款和条件不再有效，并允许他们终止或重新谈判协议等。44. Remedies for Breaches of EU Antitrust Law，资料来源于SSRN: https://ssrn.com/abstract=2781441 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2781441，最后访问日期：2021年11月10日。

（四）事后审查：灵活调整方案，注重监督评估

反垄断执法机构还面临着因时间推移而导致救济措施过时的挑战。其一，在数字经济中，企业垄断行为更为隐秘，执法机关与企业之间的信息不对称也更为严重，随着市场竞争格局的变化，一项救济措施很可能在执行一段时间后即难以符合新的情况；其二，传统市场经济领域也存在同样的担忧，一项看似合适的救济措施可能因在垄断行为调查时、救济措施制定中或实施过程中的变化而无效，甚至产生反效应。因此，当救济措施已明显不能补救竞争损害时，应灵活调整方案。可以考虑交错的救济措施（Staggered Remedies）,如较为宽松的行为救济措施失败的话，则将其替换为更为严格或适应新情况的救济措施。45. Antitrust Remedies In Digital Markets: Lessons For Enforcement Authorities From Non-Compliance With EU Google Decisions , 资料来源于SSRN: https://ssrn.com/abstract=3739813 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3739813，最后访问日期：2021年11月11日。这需要在制定救济措施时多做准备，开始时适用相对宽松的救济措施，若救济措施所依据的事实发生重大变化时，则自动替换为较为严厉的救济措施。

救济方案的灵活调整及救济措施的贯彻落实均有赖于执法机关对救济措施执行情况的监督。无论是救济措施的执行情况，还是某项救济措施在未来再次使用的可能性，均需要有效的监督程序。监督的方式有三种，分别交由不同的主体，即义务人、执法机关、监督受托人。首先，义务人是在执法决定中要求履行救济义务的经营者，其应认真履行规定救济措施所包含的行为，并依规向市场监管总局定期汇报措施实施情况；其次，执法机关即市场监管总局，可以在决定下达后自行监督，但考虑到市场监管总局执法资源的紧张，则可以委托第三方来承担监督任务，也即第三种监督方式——委托“监督受托人”，1982年AT&T案同意令中要求司法部定期聘请外部顾问来检查救济措施的效果，46. Kovacic, William E,Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct,Connecticut Law Review, vol. 31, no. 4, 1999, p. 1285-1320.为有效执行提供了一种宝贵的经验。“监督受托人”应由义务人提出并经市场监管总局批准的自然人、法人或者其他组织，与案件当事方及反垄断执法机构不存在利害关系，具备专业知识及技能，对救济措施执行情况进行监督并及时向市场监管总局汇报。

五、结论

在我国当前的反垄断执法实践中，责令停止违法行为是一般性救济措施，但其功能单一且预置效用发挥效果存疑，难以有效保护竞争；承诺制度及其特别程序附限制性条件经营者集中是特殊性救济措施，但由于适用范围的限制，依赖其消除竞争关切也颇为牵强。但法的生命在于实施，救济措施的适用是反垄断法实施的最后环节，对于消除竞争损害、预防类似垄断行为再次发生并最终恢复市场竞争均具有积极意义。因此，应完善我国《反垄断法》救济措施的相关制度规定，首要的是，在制定标准上，恪守比例原则，注重分析成本及收益。其次，应从立法基础、具体措施种类及监督实施三个方面进行补正：第一，立法方面，增加违反责令停止违法行为的处罚措施，并在《反垄断法》中增设专门的救济措施原则性条款；第二，救济措施选择中，根据案件具体情况调整并具化救济措施，必要时可综合多种救济措施；第三，执法实践中，要应时应事及时灵活调整救济方案，注重事后监督，在执法机关资源紧张的情况下，可委托第三方来实施具体工作。从而构建起我国《反垄断法》一般性救济措施体系，提升反垄断工作效能。