利益衡量下平台企业拒绝数据共享的正当性判断

曾迪 / 西南政法大学

一、问题的提出

2020年5月14 日，习近平总书记在中共中央政治局常委会上指出，要深化供给侧结构性改革，充分发挥我国超大规模市场优势和内需潜力，构建国内国际双循环相互促进的新发展格局。1. 《中共中央政治局常务委员会召开会议》，载《人民日报》2020年5月15日第001版。数据作为新型生产要素，推动其与资本、劳动力、技术等其他生产要素一同有序、自由流动，营造开放、健康、安全的数字生态是新发展格局的应有之义。从实践来看，市场中的大型平台企业是数据流通的积极推动者和重要参与者。如微博、淘宝、百度等平台，它们基于自身强大的用户资源，拥有海量数据，并通过开放应用程序接口（Open API）、使用软件开发工具包（SDK）等方式实现了部分数据共享，在提升经营效率、改进产品服务、改善消费体验、创新商业模式等方面发挥着重要作用。

然而在数据的流通过程中，经营者之间看似“一片祥和”，实则“暗流涌动”，彼此围绕数据展开的竞争异常激烈。一方面，平台基于自身在数据拥有量上的相对优势，在决定是否许可他人获取数据和获取什么样的数据方面享有绝对话语权，以致存在滥用的风险；另一方面，基于业务开展和盈利所需，即使未得到平台许可，相对方仍会利用网络爬虫等技术，爬取平台数据，甚至是用户数据，从而使自身陷入不正当竞争纠纷。实践中已爆发出“新浪微博诉脉脉”、“大众点评诉百度”、“海酷（hiQ Labs )诉领英(LinkedIn)”等多起数据纠纷案例。其中，领英拒绝海酷获取平台用户数据的行为在经历了2017年8月地区法院颁布临时禁令予以否定，以及2019年9月巡回上诉法院维持这一禁令后，在2021年6月迎来大反转。美国最高法院驳回了巡回上诉法院颁布禁令的裁决，并将该案发回重审。2. 据CNBC6月14日报道，美国最高法院周一（14日）给了微软的领英（LinkedIn）试图阻止竞争对手hiQ Labs从专业网络平台的公开资料中获取个人数据的另一个机会，领英认为这种做法威胁到其用户的隐私。http://www.techweb.com.cn/it/2021-06-15/2844149.shtml，最后访问日期：2021年6月15日。这起发生于国外的精彩案件，牵动着我国众多竞争法学者的神经。原因在于，与之相类似，我国司法实践中也出现了平台企业拒绝特定经营者获取数据的情形，但双方的焦点往往围绕特定经营者在没有得到许可的情况下获取平台数据的行为是否侵害用户权益，是否属于不正当竞争，并没有就平台企业拒绝数据共享这一行为本身是否正当予以前置性判断。“海酷诉领英”案的出现提供了一个全新的研究视角，即平台企业拒绝与特定经营者共享数据可能存在不正当、不合理的情形。本文以此展开研究，按照坚持法定价值、追求经济价值和实现社会价值的原则和标准，对涉及的直接利益和间接利益予以衡量。以“海酷诉领英”案为例，尝试建构一套相对体系化的、具有竞争法特色的利益衡量分析方法，以期对双循环新发展格局下数据治理的理论与实践有所裨益。

二、利益衡量判断方法的证立

一般而言，判定一个经营行为是否正当是从权利视角出发，行为主体有权行使则正当，反之则不正当。但碍于有关数据权利理论研究和实践尚存在欠缺，3. 参见姬蕾蕾：《大数据时代数据权属研究进展与评析》，载《图书馆》2019年第2期，第27-32页。倘若从权利界定的维度判断平台企业拒绝相对方获取数据是否具有正当性将会面临数据权属不清、权利边界不明等由法律依据缺失带来的困境。目前，围绕数据相关的讨论，理论和实践都越发赞同从权利界定转向权益划分。平台企业在收集、处理数据过程中付出了劳动，因此享有一定的财产性权益；而部分数据由于含有用户信息，使其兼具人格权益属性；大量的用户数据、企业数据聚合在一起又将对社会公共利益产生影响。因此，平台企业享有的数据财产性权益面临与用户数据权益、社会公共利益等多重归属的尴尬，4. 参见丁晓东：《论企业数据权益的法律保护——基于数据法律性质的分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第2期，第90-99页。需要法律在多方利益衡量中找到平衡。

（一）利益衡量的理论逻辑

利益衡量是一种注重社会效果的法社会学方法，是对多方利益的综合比较，原是民法解释学中的一个重要理论，现已扩展到刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等多个领域。区别于概念法学的“大前提——小前提——结论”三段论判断方法，利益衡量是先有结论后找法律条文依据，使结论合理化或正当化。5. 参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期，第52-65页。具言之，当法院在裁判过程中，对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益分别有A、B两种法律解释时,需要依据利益衡量作出选择，综合判断后确定其中一方胜诉。该理论深刻地揭示了法律的本质在于保护更应当保护的利益。需要注意的是，利益衡量理论并不是强调仅依据利益衡量判案,还须加上现行法上的根据,以便验证依利益衡量所得结论是否具有妥当性，确定解释结论的适用范围并增强解释结论的说服力。6. 参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《法学研究》1995年第2期，第81-89页。

（二）利益衡量的优势与局限

在案件审理过程中，相对于概念法学而言，法官采用利益衡量的解释方法有利于改变僵化的思考模式，在法律规定不明或是没有规定时能有效填补法律空白。尤其是面对新兴的平台经济，法律滞后性特点尤为明显，需在利益衡量的基础上结合法律中的不确定概念和一般性条款作出裁判。虽然利益衡量标准在司法中的运用具有上述优势，但客观而言，该解释方法的选用在一些疑难案件中也会存在法官自由裁量权过大、权利容易被滥用的局限。究其原因在于，作为一种法学思考方法, 利益衡量本身缺乏具体的操作标准和具有共识的利益评价谱系，其主观性本质容易造成法解释的恣意。7. 参见张琳、王国庆：《法典化时代司法利益衡量的方法研究》，载《法律适用》2021年第4期，第166-176页。

（三）利益衡量在竞争法中的适用标准

当前，已有学者开始关注利益衡量理论在竞争法领域的适用，考察行为对竞争相关各类利益的影响。在利益衡量标准的选取上呈现出三种不同的观点。当各项法益间存在冲突时，第一种观点认为，应以全体国民最大利益作为法益价值考量、取舍之依据。8. 参见汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010 年版，第7页。换言之，应确立实现社会整体利益最大化的利益衡量评判理念。9. 参见史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》，载《中南大学学报(社会科学版)》2017第1期，第26-33页。按照公益优先原则、比例原则等入手寻找平衡方法。10. 参见王岩、叶明：《人工智能时代个人数据爬取与隐私保护之间的冲突与平衡》，载《理论导刊》2019第1期，第99-106页。第二种观点认为，应向消费者利益端倾斜，在反垄断分析中应加强对消费者利益的分析，11. 参见张江莉、张镭：《平台经济领域的消费者保护——基于反垄断法理论和实践的分析》，载《电子政务》2021年第5期，第21-32页。在反不正当竞争中应直接保护消费者利益。12. 参见陈耿华：《论竞争法保障消费者利益的模式重构》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期，第114-127页。第三种观点认为，应以实现竞争利益的最大化为基础得出相应结论，13. 参见王磊：《法律未列举的竞争行为的正当性如何评定——一种利益衡量的新进路》，载《法学论坛》2018年第5期，第126-136页。并提出了“竞争利益—竞争行为—竞争损害—竞争评估”范式。14.参见黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第23-40页。实践中，德国、美国等国家的裁判也支持了竞争利益优先的观点，更多考量双方之间的竞争均衡、消费者福利以及创新的需求，有更强的市场意识和对于竞争行为的更大宽容度。15. 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017第5期，第18-31页。虽然在竞争法领域，关于利益衡量的判断标准远未达成一致，但不容置否的是，其一，在实践运用中,选择妥当的法律依据作为思考问题的背景十分关键；其二，都需要根据具体案件予以剖析和论证，避免一元论式的利益等级序列可能导致的不合理。

三、平台拒绝数据共享时多方利益揭示

（一）直接相关方的利益揭示

在平台企业拒绝与特定经营者共享数据的案件中，直接的利益双方为平台企业和特定经营者，如果拒绝共享的数据为用户数据，那么还涉及对消费者利益的考量。在这三角关系中，一边是平台企业的控制利益、竞争利益和财产利益，一边是特定经营者的经济利益和生存利益，还有一边是消费者的人身和财产权益，需要法官进行利益衡量。

1.平台企业的利益

平台企业享有对平台数据的控制利益、竞争利益和财产性权益。首先，平台企业作为平台数据的实际控制者，即使在法律上还没有明确数据控制者享有什么权利，但基于对数据的实际控制可以成为数据流通或许可使用的法律基础。16. 参见高富平：《数据流通理论 数据资源权利配置的基础》，载《中外法学》2019年第6期，第1405-1424页。平台企业数据利益因此体现为一种基于事实控制的利益，它没有以权利为基础的私法规范控制，企业对数据的事实控制本身构成了法律上一个完整的、相对明确的利益判断。17. 参见梅夏英：《在分享和控制之间 数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期，第845-870页。其次，平台企业享有数据竞争利益。数据是新时代的“石油”，谁拥有越多的数据谁就占据更强的竞争优势。这种优势是与不具有该等利益的竞争对手相比，可超越其对手之处。基于用户数据的大量收集和使用进而开发新的商业模式已成为大数据产业创新发展的助推剂，如服务于个性化广告，助力平台企业提高产品质量和改善服务等等。可以预见，无论是传统市场还是数字经济市场，经营者之间围绕用户数据展开的竞争将愈演愈烈。最后，平台企业还享有数据财产利益，根据洛克等人所提出的劳动创设财产权理论，18. 参见［英］洛克：《政府论（下）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982版，第20-25页。平台企业基于付出了自身劳动，取得数据财产性权益已得到了全社会范围内的广泛认可。在“淘宝诉美景案”中，法院认为淘宝运营的“生意参谋”数据产品中的数据内容虽然来源于用户的数据信息，但经淘宝深度开发后已享有对该数据的财产利益。19. 参见杭州互联网法院( 2017) 浙8601民初4034号民事判决书。

2.特定经营者的利益

平台企业拒绝与特定经营者共享数据可能影响后者的经济利益，更有甚者会影响后者的生存利益。一方面，特定经营者获取平台企业数据的直接目的是提高生产效率，最终目的是利润最大化。倘若获取数据的行为得到平台企业许可，那么，对特定经营者而言是可以持续获利的；而一旦不被许可，那么，无论是其直接经济利益还是间接经济利益都会遭受损失。另一方面，对于那些已与平台数据产生生存依赖关系的特定经营者而言，平台企业拒绝其获取数据，无异于使其丧失了生存力，我们称之为特定经营者的生存利益。

此外，在衡量特定经营者利益时还有两个方面需要注意。一是，虽然数据的非排他性本质，使得市场上的数据并不会被一家平台企业独占，但对数据的享有已不是“有胜于无”，而是“多胜于少”。既然是“多胜于少”，经营者要争取多一点，那么一定愿意付出一点代价。20. 张五常：《经济解释》，中信出版社2015年版，第99页。对获取数据的经营者而言，需要权衡获取数据的成本与使用数据的收益。比如，在与平台企业数据共享时，让渡自己的一些利益以换取持续获得平台数据，又比如利用爬虫技术获取平台数据时，在遵守相关法律和行业规范的基础上与平台企业共享盈利等等。二是，特定经营者利益不应建立在损害消费者利益的基础之上。平台企业与其他经营者之间，主要是围绕用户数据的获取问题反复拉锯，无论是在平台企业数据开放协议中对用户数据获取的严苛规定，还是司法实践中的多起用户数据不当爬取竞争纠纷都可以看出，用户数据是当事人双方利益博弈的关键，牵涉到双方利益的核心。在司法实践中，论证原、被告双方利益的合法性和优势将有助于以适用利益衡量分析哪方利益更值得保护。

3.消费者的利益

作为平台企业的核心资源，用户数据凝结了大量消费者信息，关涉消费者信息及隐私保护、人身财产安全等多种权益。因此，基于消费者利益保护的考量，平台企业作为用户数据的收集方和实际控制方对用户数据的处理一般都较为谨慎，在制定数据开放协议或是规范数据爬取的robots协议时，对获取用户数据都设置较高条件门槛。然而，对消费者利益的保护并非等同将其相关数据完全封锁。由于对用户数据的有效利用是互联网新经济创造价值的基本方式，21. 参见戴昕：《数据个人信息问题的维度扩展与议题转换:法律经济学视角》，载《交大法学》2019年版1期，第35-50页。在不损害消费者利益的前提下实现对用户数据的流通和利用将有助于激活市场，提升消费者福利。所以，特定经营者在取得用户授权许可的情况下对用户数据加以合理利用不仅不会使消费者利益受损，反而会提高产品和服务质量，使消费者受益。

关于消费者利益，有三方面需要注意：首先，此处的消费者利益强调的是消费者整体利益，无论是经营者之间的不正当竞争行为还是垄断行为，其对市场竞争机制的破坏是对消费者整体利益的侵害，损害结果的承受者是不特定的消费者群体，而非某一消费者个人。其次，此处的消费者利益还是一种宽泛意义上的一般性利益，并没有停留在特定、直接或具体的财产损失、人身伤害之保护层次上。22. 参见陈耿华：《论竞争法保障消费者利益的模式重构》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期，第114-127页。这种一般性利益主要在于保护不特定消费者的部分基本权利，如知情权、选择权等，但不应持“家长式”监管风格，提出不合理的保护要求。23. 参见黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第23-40页。最后，根据经济学假设，人们的偏好应该得到尊重，消费者可以从自己购买的商品或服务中得到了多少利益作出最佳判断。24. 参见［美］曼昆：《经济法原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第156页。换言之，经营者的部分竞争行为是否导致消费者福利受到减损，与个体消费者的偏好有关，消费者对个人信息和隐私的保护需求也是因人而异。

（二）间接相关方利益的揭示

1.当事人的群体利益

当事人的群体利益是指案件中法院对当事人作出的判决对其他类似案件中的类似原告或类似被告所产生的利益。当案件的审理工作陷入当事人具体利益的细微衡量之时,可以扩大考量相关的群体利益，以便得出更为合理的结论。原因在于，司法裁判的规范作用，使与当事人相类似的群体容易产生示范效应或寒蝉效应。因此，审判中对当事人群体利益的考量可以起到把当事人的具体利益“放大”的功能。25. 参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期，第52-65页。当判断平台企业拒绝特定经营者获取数据是否正当时，由具体的双方当事人映射出两个相关群体，分别是以平台企业为代表的数据供给方群体和以一般经营者为代表的数据利用方群体。若法院基于对数据控制利益、竞争利益和财产利益的考量，抑或是基于对消费者利益的保护，支持了平台企业之一行为，将引来与此相关数据供方在类似的场景中群体集体效仿，可能导致数据利用方群体利益受损。若法院基于对特定经营者的经济利益或生存利益的维护，抑或是消费者利益的考量，判断平台企业拒绝提供数据这一行为不正当时，将对这一数据供方群体起到警示作用，减少被其他平台企业效仿的可能。

2.市场的竞争利益

市场的竞争利益区别于某一经营者的竞争优势利益，是市场中良好的公平竞争秩序带来的整个市场健康发展的利益。其纳入竞争法利益衡量体系的原因在于，无论是反不正当竞争法还是反垄断法都保护市场公平竞争，促进市场充分竞争。与民法、行政法等其他部门法相比，考量市场竞争利益是竞争法的独特之处。另外，值得关注的是，在平台经济中，经营者的竞争利益已不再局限于经营者对资本的直接追逐，获取流量和用户数据日渐成为新的“杀戮场”。平台企业出于将用户数据作为核心竞争力的考量，许可其他经营者爬取用户数据的意愿较低，即使是愿意与之数据共享，其共享的数据质量也不高，且在共享过程中容易诱发各种反竞争风险，损害市场竞争利益。26. 参见陈兵：《竞争法治下平台数据爬取的法理与实践——以开放平台协议及运行为考察对象》，载《江海学刊》2020年第1期，第152-161页。基于此，为维护市场整体的竞争利益，防范经营者之间围绕数据开展不正当竞争和限制竞争，有必要在法律的规定下，有序引导数据在市场主体间的有序流动，进而提升市场经济的运行效率。

四、平台拒绝数据共享时利益衡量的基本原则

（一）坚持法定价值

坚持法定价值是竞争法利益衡量的根本原则。法定价值即由法律设定的有价值的准则，这些准则是法律价值的载体。坚持法定价值就是必须遵守法律制度的既有规定，符合形式法治的价值要求。27. 参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2017年版，第548页。每一项法律制度都有其特殊的法律价值，都是利益衡量的结果。这是因为，立法本身是一个多方利益博弈的过程，法律制度是立法者对社会上各种现存利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果。28. 参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期，第176-190页。法律制度也代表了利益衡量后的选择和偏向，体现了国家对多方利益的安排和平衡。29. 参见何勤华: 《西方法律思想史》，复旦大学出版社2005年版，第255页。因此，在法律有规定的情况下，按照法定价值准则予以判断，是衡量多方利益的前提和基础。

然而，立法者无法准确预知实践中的全部问题。30. ［美］梅里曼：《大陆法系》， 顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第50页。尤其是面对以下两种情况，需结合其他原则一起进行评估：其一是法律上没有规定，而又必须在法律上予以判断；其二是法律上有规定，但进行何种判断都不违反法定价值准则的价值冲突。对平台企业拒绝特定经营者获取数据的正当性判断，属于第二种情况。原因在于，竞争法的法定价值具有多元性。其中，反不正当竞争法的价值在于促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益；反垄断法的价值在于预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。31. 参见《反不正当竞争法》第1条，为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。《反垄断法》第1条， 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。面对多元的法律价值，有些是可以兼顾的，比如消费者利益和公共利益，有些却可能是冲突的，比如单个经营者利益和市场竞争利益。这种情况下，还需综合成本、效益等经济价值予以考量。

（二）追求经济价值

在坚持法定价值的基础上，追求经济价值，推动市场经济的高质量发展是竞争法的应有之义。一定效益的产出和获得总是以一定成本的支出作为前提和代价，法的价值追求也同理亦然。为此，追求经济价值需考虑控制成本和增加效益这两点要义。在控制成本和增加效益方面需要注意的是：首先，无论成本的支付方是一方经营者、双方经营者还是消费者，都不应超出其实际承受能力，更不能损害法律赋予其的合法权益；其次，这里的效益增加并不是单从经营者角度而言，而是包含了消费者福利在内的社会总福利的提升，是消费者剩余和生产者剩余的总和有所增加；再次，在法律体系中，成本和效益之间并非绝对成正比。付出更多的成本并不一定带来更大的效益，有时较少的成本付出也可以产生“四两拨千斤”的效果。为达到最佳效益，让资源配置使社会所有成员得到的总剩余最大化，需要对各种方案和判断进行成本测算，从而确定取舍。32. 参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2017年版，第549页。同经济学的原理相一致的是，在司法实践中也面临权衡取舍，做决策时就需要比较可供选择的行动方案的成本与效益；33. 参见［美］曼昆：《经济法原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第5页。最后，追求经济价值还意味着效益必须大于成本，只有“得”大于“失”才能获得真正的效益，整个市场经济才能健康发展。诚然，如美国波斯纳大法官而言，权衡一种竞争行为的成本和收益显然超出了法院的能力。为此，他给出建议是，如果在类似的竞争性行业中，这种行为被普遍地采用，意味着它具有显著的节约成本特征，这种行为是有效益的，可以假设案件当事人也有权采取这种行为。34. 参见［美］波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社，孙秋宁译，2002年版，第299页。

（三）实现社会价值

实现社会价值是坚持法定价值和追求经济价值的最终指向，与经营者的个体价值相对应，主要是指竞争法对社会公共利益的维护。社会公共利益为不特定多数人的利益，35. 参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009第4期，第176-190页。是多种群体代表性利益的集合体，以多样化的形式存在于社会之中。36. 参见董新凯：《反垄断法规制标准必要专利运用时的利益平衡——兼评<关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)>》，载《学术论坛》第2019年第4期，第27-35页。从内容上看，社会公共利益是普遍的而非特殊的利益。从范围上看，社会公共利益是整体的而不是局部的利益。从法律性质来看，社会公共利益是超个人法益而不是个人法益。37. 参见童肖安图：《社会公共利益视角下垄断纠纷可仲裁性研究》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第171-184页。然而，由于利益内容和受益对象的不确定使得不同视角下的社会公共利益拥有不同内涵，38. 参见黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004第10期，第10-13页。需结合案件所涉及的法益，厘定具体指向。

实现社会价值具体可分为三个层面：其一，满足人民日益增长的美好生活需要，即不断提升消费者福利。随着大数据时代的到来和人们物质文化生活水平的提高，广大消费者对个人信息和隐私的保护、便捷高效的商业模式等等提出了新的要求，竞争法需要将其纳入利益衡量的考虑范畴，以保证人们的高品质生活；其二，推动创新融入中国经济社会发展全局。党的十八大以来，习近平总书记把创新摆在国家发展全局的核心位置，指出创新是引领发展的第一动力。39. 本报评论员：《增强创新这个引领发展的第一动力》，载《人民日报》2020年9月13日第001版。而市场经济具有巨大的创新活力，与创新之间的关系甚是紧密，竞争法作为维护市场竞争秩序的法，理应将维护创新的思想吸纳其中；其三，维护社会稳定，保障公共安全。经营者在实现自身利益最大化的同时，需要承担与之相应的企业社会责任，除了履行传统的纳税、绿色环保等义务之外，还需真正把增进消费者的福利作为价值目标，彻底摒弃对消费者“割韭菜”心态。在将商业模式创新与社会责任相融合时，40. 参见毛倩,张洁,顾颖：《商业模式创新与社会责任融合：要素匹配与路径选择》，载《现代财经(天津财经大学学报)》2021年第4期，第101-113页。选取的数据爬取、价格算法、个性化推荐等技术要保障数据安全和消费者财产安全，进而维护社会和谐稳定。

五、利益衡量下判断平台拒绝数据共享正当性的个案分析——以“海酷诉领英”案为例

在判断平台企业拒绝与特定经营者共享数据这一行为是否正当时，要充分考量案件中所涉及的各种直接利益和间接利益，在统一与平衡法定价值、经济价值和社会价值的基础上，以寻求利益衡量之道。为此，我们在“海酷诉领英”案场景中予以具体剖析。

（一）对案情的简要梳理及归纳

海酷（以下简称原告）是美国一家就雇员职业发展，为雇主提供基于数据的咨询服务公司。领英（以下简称被告）是美国的一家社交平台,运营着国内最大的职场社交网络，拥有超过7.5亿用户。41. 参见海酷诉领英上述判决书，hiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., No. 17-16783, 2019 WL 4251889 (9th Cir. Sept. 9, 2019).其允许用户采取灵活的隐私设置，如可选择将其在平台上的个人信息完全公开、仅对联系人公开或仅对关系网公开等。同时，被告亦采取爬虫识别系统、黑名单等多种手段，仅限特定主体爬取数据。案发前五年以来，原告开展的商业模式，以及为客户提供的服务完全依赖于对被告公开数据的爬取和利用，被告知晓并没有提出异议。直到2017 年，大致与被告公开宣称计划推出与原告类似的服务同时，被告向原告发去警告函，要求原告停止爬取被告网站数据。原告遂于加州北区联邦法院以侵权妨碍等多种诉由起诉，并向法院申请诉中禁令，要求禁止被告限制其爬取数据各类行为。该案件的审理进程前文已经提及，这里不再赘述。

根据案情可以在主体、主观、客体和客观四个方面进行归纳。其一在主体方面，被告在职场社交网络服务市场具有支配地位，拥有的职场用户数据量与其他市场主体相比享有绝对优势。而原告为市场新兴经营者，其开展的业务完全依附且仅可以依附于领英平台上的职场用户数据。其二在主观方面，有证据表明，被告长时间知晓原告对其平台数据的爬取，且并未制止。这表明被告对原告之前的数据爬取行为存在默许。而原告曾多次在公开场合明确其数据来源于被告，原告对数据爬取具有主观故意。其三在客体方面，原被告双方争议的对象为被告用户发布在平台上的公开数据。其四在客观方面，原告的爬取行为未得到用户授权，也未得到被告授权。同时有证据表明，在被告要求原告禁止获取平台数据之时， 被告已研发并计划开展与原告相类似的业务。

表一 “海酷诉领英”案的相关利益图示

（二）关于案件的两种判断及利益保护结果

直接利益方面，案件涉及海酷、领英和在领英平台上选择信息完全公开的用户，共计三方主体的具体利益。而间接利益方面，案件涉及当事人群体利益和数据市场竞争利益。当法院对领英拒绝海酷获取数据之一行为作出正当或不正当的判断时，各自涉及的利益保护结果如表一所示：

如表所示，若法院不支持海酷提出的诉中禁令申请，判定领英拒绝海酷获取用户公开数据的行为正当时，将直接导致海酷的经济利益受损，并严重威胁其生存利益。在此基础上，与海酷相同的其他数据需方经营者群体也将面临数据突然断供的威胁，数据需方群体利益将会受到损失。此外，在对市场竞争利益的影响方面，若数据需方开展的业务对数据供方没有竞争关系，那么数据供方可能对数据需方的获取行为不予置否。一旦数据供方开展与数据需方相同或相似的业务时，为减少竞争威胁，数据供方则拒绝数据需方获取数据。最终，数据供方对数据需方将不会一视同仁，而是根据业务类型区别对待。并且，作为数据供方的经营者在数据方面的优势地位极有可能通过差别许可的方式，传导到其他市场中，进而损害其他市场的公平竞争和充分竞争。

而若法院支持海酷提出的诉中禁令申请，判定领英拒绝海酷获取用户公开数据的行为不正当，海酷以及与之相关的数据需方群里的利益将得到保护。而领英以及与之相关的数据供方群体的数据控制利益和财产利益将受到一定程度的损害。在市场竞争利益方面，由于竞争的天平偏向了小型经营者，从而维护了市场竞争中的实质公平。并且，市场中的经营者数量的增多还将保障市场的充分竞争。

以上是对两种情况下损益情况的分析，接下来对没有受到影响的用户利益和领英对数据的竞争利益展开论述。对于用户而言，他在领英平台上决定个人信息完全公开、部分公开或不予公开时，已经行使了作为消费者的选择权，享有了相关的信息和隐私保护权益。其中，用户选择将个人信息完全公开则意味着公开的信息对用户而言没有信息接收对象的限制，不属于隐私，不适用隐私保护的规定。另外，根据《个人信息保护法（草案二次审议稿）》第13条第五款，个人信息处理者依照本法规定在合理的范围内处理已公开的个人信息，且不需要取得个人同意。为此，只要海酷是在合法且合理的范围内处理领英平台上公开的用户数据，就不会损害用户的个人信息权益。

领英的数据竞争利益没有受到案件结果的影响，主要是因为，虽然海酷爬取了领英的数据，但并不是直接将数据用于展示，形成对领英的替代，而是经过数据处理形成自己的商业模式开展新的业务。两者没有在同一个相关市场，相互之间不存在竞争关系。无论海酷是否爬取领英的数据，领英现有的双边市场（包括职场社交网络服务市场和广告业务市场）都不会受到积极或消极的影响，其竞争利益既不会减损也不会增加。至于领英即将开展与海酷相似的业务，两者之间可能存在竞争，但由于没有合同关系，海酷对领英在数据方面的竞争利益没有保障的义务，并且司法实践中法院对期待利益往往倾向于持否定的消极态度。42. 参见陈起阳：《期待利益损失认定标准研究》，载《社会科学战线》2017年第12期，第278-282页。为此，领英在数据竞争利益方面，不会受到案件结果的影响。

(三）案件中相关利益衡量的原则

1.以坚持法定价值为前提

利益衡量的基本前提是对法定价值的遵循。为便于研析案件，以下将以我国相关法律法规为依据，主要寻求两个问题的答案。其一，《宪法》第11条规定，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益，那么，平台企业拒绝特定经营者获取数据是否属于平台企业的合法权利？如果是，则法律予以保护，无需再对具体利益进行衡量。要回答这一问题首先要对拒绝获取的是公开数据还是非公开数据予以具体讨论。公开数据是指完全暴露于公众的数据，既然公开数据是可以被大众所知悉的数据，那么无论公开数据上包含着用户的个人信息，还是企业的经营信息，只要是用户和企业自主选择公开，且不违反法律和公序良俗，那么，数据获取方只要满足一般大众的条件，就可以获取，法律不对公开数据予以特殊保护。非公开数据是指采取相应措施不让大众所知晓的数据，仅限在特定的、有限的范围内流通利用。如果非公开数据具有商业价值，那么可以被视为商业秘密，由法律予以特殊保护，非经权利人允许不得侵犯。根据“海酷诉领英”案的情况，领英拒绝海酷获取平台上用户的公开数据的行为似乎从法律上找不到相应的权利予以保护。

其二，从利益的视角来看，平台企业享有对其平台数据的利益。那么，基于享有的利益能否使其自行决定对特定数据获取方实行拒绝数据获取呢？对此，法律亦没有明确规定。《反垄断法》第17条指出，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。那么，领英的拒绝行为是否可以视为实施了拒绝交易的垄断行为呢？有学者持肯定态度，认为数据领域的拒绝交易行为的主要表现就是禁止其他经营者收集其网站数据或者拒绝数据开放。43. 参见孟雁北主编：《大数据竞争：产业、法律与经济学视角》，法律出版社2020年版第349页。但是，从法律条款来看，答案或许是否定的。主要原因在于，海酷对领英数据的爬取不是法定意义上的交易行为，没有向领英支付交易成本，领英也没有因为向海酷提供了数据而获取收益。是故，反垄断法不能基于领英在职场网络服务市场中具有市场支配地位，而认定其拒绝向海酷提供数据属于违法的拒绝交易行为。从法律制度的层面而言，在没有交易存在的情况下，领英拒绝海酷获取数据的行为定性存在法律空白。

综上可以看出，我国在面对平台企业拒绝特定经营者获取数据的正当性判断方面，几乎没有直接的法律制度可以作为裁判依据，只能通过利益衡量，在综合经济价值和社会价值的基础上作出合理的裁判结果。

2.以追求经济价值为路径

追求经济价值意味着要在控制成本的基础上不断增加效益。为更为清晰地了解不同裁判结果分别对海酷、领英及用户的影响，现制表二如下：

由于海酷从成立之初就是建立在获取领英数据的基础上开展业务，因此，表中的成本和收益无论是增加、减少还是保持不变都是与领英在案发前默认海酷可以获取数据时的成本和效益进行对比所得出。所以，当法院判定领英拒绝海酷获取数据的行为不正当时，意味着海酷和领英都继续延续过去的模式，对领英及其用户的成本效益不会产生影响。但对海酷而言，有了司法裁判的加持，其数据获取行为具备了法律上的合法性，在没有增加成本的基础上有助于提高海酷及其用户的效益。至于对领英即将开展的同海酷相类似的业务而言，如果法院支持领英，那么该新业务可能会效益良好，但如果法院支持海酷，该新业务也并不一定发展不好。具言之，领英即将开展的新业务由于尚未实施，最终效益如何可能会受到网络效应、用户习惯等多种因素的综合影响，无法在表二中予以体现。

表二 “海酷诉领英”案的相关成本收益图示

若法院判定领英拒绝海酷获取数据的行为正当时，可以预见，海酷对领英数据的严重依赖性将使其付出巨大成本以寻求其他数据来源，在尚未找到完全可替代的数据之前，势必对其正在开展的业务产生消极影响，效益将急剧下降，甚至将面临倒闭的风险。海酷的业务功能断崖式下降，会直接导致海酷用户成本的增加和效益的减损。而领英方面，有了法院支持意味着其拒绝行为有了法律的正当性。出于对预期利益的期待性，领英将新增技术、人力等成本，以阻止海酷对平台数据的爬取。而实际上，这一成本的投入并不会对其职场社交网络服务效益产生影响。此外，也不会对领英用户的成本和效益产生影响。

综上所述，从追求经济价值的视角而言，领英拒绝海酷爬取数据将提升海酷、海酷用户和领英的成本提升，并且海酷及其用户的效益将急剧降低。但同时，领英及其用户并不会因此直接获益。

3.以实现社会价值为目标

通过上述对经济价值的分析，法律的天平似乎已向海酷倾斜，然而还需从社会价值视角对社会公共利益进行衡量，以实现法律的公平正义。首先，从提升消费者福利出发，考量社会价值的实现。在案件中，双方围绕海酷爬取数据的行为是否侵害领英用户隐私的问题产生激烈争论，但通过前文对用户利益的分析可以得知，对用户公开数据的爬取并未对其隐私造成损害。相反，用户在领英平台上公开的信息通过海酷可以及时传达给雇主，形成了雇员和雇主之间的沟通桥梁。因此，海酷的商业模式对于提升雇员待遇、改善雇员工作环境、减少雇主的人才流失等方面都将起到积极作用，可以满足人民日益增长的美好生活需要。

其次，从推动创新的角度而言，数据的价值在于流通和利用，数字经济的创新不能因为个别企业对公开数据的囤积而遭到扼杀。原因在于，大数据时代的个人信息具有共享属性，44. 参见刘迎霜：《大数据时代个人信息保护再思考——以大数据产业发展之公共福利为视角》，载《社会科学》2019年第3期，第100-109页。企业平台上公开的用户数据具有公共物品性质，可以在适格企业范围内成为公共物品。45. 参见朱新力、周许阳：《大数据时代个人数据利用与保护的均衡——“资源准入模式”之提出》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2018年第1期，第18-34页。这对于提高市场效率、推动市场经济高质量发展具有重要的推动作用。所以，司法不应当为数据资源的流动设置阻碍，而是要助力围绕数据展开的创新应用。

最后，从维护社会公平和稳定的视角出发，寻求实现社会价值。在“大众点评诉百度案”中，法院就曾认定百度的数据爬取行为构成搭便车应予禁止。46. 参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三（知）初字第528号民事判决书。那么，法院在审理海酷爬取领英的数据时是否诉诸“搭便车”的社会道德观呢？47. 参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2016年版，第87页。搭便车理论的本质在于惩罚不劳而获地利用他人投资或创新成果获得竞争优势的行为，其过错在于利用他人竞争优势的恶意，造成的损害是对方竞争优势的减损和商业机会的减少。48. 参见冯术杰：《“搭便车”的竞争法规制》，载《清华法学》2019年第1期，第175-190页。从海酷的行为来看，其爬取领英数据虽然是故意而为之，但却没有损害领英竞争优势的恶意，并且在很长一段时间得到了领英默许。此外，海酷对爬取而来的数据并非直接使用，而是投入了人力、物力、财力和时间等经营成本对数据展开分析，在此基础上为客户提供决策咨询建议服务。所以，就海酷爬取领英数据而言，并非属于需要竞争法予以规制的搭便车行为。但出于维护社会公平和稳定的考量，领英确实对数据的产出投入了劳动和成本，可以在民事范围内向海酷寻求利益补偿。

（四）小结

在“海酷诉领英”案中，具体法律制度的缺失凸显出利益衡量在司法审判中的重要性。在综合考量经济价值和社会价值两个判断标准之后可以发现，美国加州北区联邦法院和联邦第九巡回法院对海酷诉中禁令的支持具有一定合理性。无论从成本效益、消费者福利提升还是推动创新的角度分析，适度对海酷利益的维护都是更加有益的。不过，从公平正义以及平台经济的可持续发展的角度而言，领英对平台数据控制利益和财产利益的损失也应得到一定程度的补偿。

六、结论

平台拒绝与特定经营者共享数据的正当性判断在运用利益衡量方法时，需结合具体场景和案例展开分析。为避免利益衡量方法的恣意性，应当以坚持法定价值、追求经济价值和实现社会价值为基本原则，对案件中涉及的直接利益和间接利益予以衡量。“海酷诉领英”案是关于用户公开数据的争议，且对数据的利用也在合理范围之内，所以对消费者利益的影响可以忽略不计。但在“新浪诉脉脉”等其他一些案件中，可能存在对用户隐私数据的获取和利用，法院在审理时不仅需要权衡原告和被告的利益，还需要对消费者利益有所顾及和偏好。一旦数据抓取方违反法律之规定，就不再需要进行利益衡量，而可以直接作出裁判。另外，对在市场中享有支配地位的平台企业而言，它们既拥有绝对优势的用户数量，又掌握绝对优势的数据资源。所谓“欲戴皇冠，必承其重”，这些头部平台企业在开放数据方面必然要承担更多的企业社会责任，以更加包容的心态与市场其他主体开展竞争与合作。若其没有正当理由，其对特定经营者拒绝提供数据，或是对不同获取数据的经营者采取区别待遇，那么可以考虑在修订《反垄断法》时，增加滥用市场支配地位行为的特定情形。秉持着推动经济高质量发展，加快构建双循环新发展格局的目标，具有市场支配地位的平台企业应当对数据持有更加包容和开放的竞争心态，在不损害消费者利益的前提下促进数据资源在经营者之间的有序流动。