行政指导面临市场主体的法律问题研究

邹景霖 张弘

〔内容提要〕行政指导是适应市场经济体制的需要并有别于传统行政管理方式的新型管理方式。在我国市场经济建设的过程中，在立法层面，已有行政法规与地方政府规章对其进行了具体的规定；在执法层面，行政机关也在适当的情形中采取了行政指导的行为方式。以“建设人民满意的服务型政府”为核心目标的行政体制改革正在稳步前进，服务行政渐渐登上历史舞台。如何在服务行政的理念之下，尽可能广泛而充分实现行政指导对市场主体的积极功能，以稳定经济秩序、保护主体权益、规范行政行为、发展市场经济，并通过法律救济来保护市场主体在行政指导中的合法权益是本文的致力所在。

〔关键词〕市场主体；行政指导；服务行政；制度完善

一、基于服务行政理念的行政指导

随着福利国家、给付行政等新行政理念的兴起与实践的探索，依托行政机关与行政相对人，在平等与互动的基础上，通过指导与协议而实现行政目的的模式，逐步替代建立在命令与服从关系之上、通过行政处罚与强制以实现行政目的的模式。在学界，后者被称之为“刚性执法”，与之相对应的前者则被称为“柔性执法”。这种“柔性执法”的广泛运用，更容易使行政相对方感知、领受到法律对其自身的关怀、保障，排除对法律的异己感，代之以信赖和主动自觉遵守。行政指导是“柔性执法”中的重要方式之一。在我国的市场经济发展进程中，應当将行政指导置于服务行政的理念之下，发挥重要的作用。

（一）行政指导的内涵与在市场经济中的作用

作为一个行政法上的概念，行政指导最早由二战后的日本学者提出，并于1993年的日本《行政程序法》中作出了规定。之后，这一法律术语进入我国。我国学者认为，行政指导是指“行政机关依法作出的，旨在引导特定行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，配合行政机关实现行政管理目的的一种行政行为。”将行政指导与秩序行政中的强制性行为相比较，我们可以发现二者具有共同的行政性，其仍然是行政机关以调整行政关系为内容、或依据职权或者依据申请作出的一种行政行为。但是，行政指导之所以能够独树一帜，是因为其具有自身的独特性：一是非强制性。一般情况下，行政指导是行政机关根据现实的需求，积极地、主动地作出的单方行为，对行政相对人而言不具有强制性，即行政相对人没有必须服从的义务。二是多样性。在我国现有的法律规范性文件中，《湖南省行政程序规定》第一百零二条列举了六类行政指导方式。我国学者在研究中，对行政指导的方式也进行了归纳，包括指引、通知、提示、劝诫、建议、调解、激励等。进一步我们可以总结为，行政指导可以分为规制性、调整性和助成性三大类别。也正因为行政指导的多样性，同时它的适用范围广泛，有日本学者甚至认为，现实中行政几乎已不是依据法律的行政，而是呈现出了指导行政万能的状态。

在市场经济中，一方面市场主体为追求自身利益的最大化可能危及社会利益，另一方面市场主体之间的利益冲突在所难免。针对这两种情形，行政指导的作用可以总结为：一是调和与促进。行政指导可以针对具体的、个别的利益冲突，进行有针对性地调和，以促进经济秩序的稳定。二是预防危害。行政机关可以事先地、积极地对可能妨害经济秩序和公共利益的行为进行行政指导，以便预防此类危害的发生。2019年10月23日，国务院出台了《优化营商环境条例》，该条例第五十九条第一款规定：“行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，依法慎重实施行政强制。”可见，行政指导在市场经济的发展中的重要地位日渐凸显。

（二）服务行政与行政指导的关系

党的十九大报告提出：“转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。”党的十九届四中全会进一步强调：“必须坚持一切行政机关为人民服务、对人民负责、受人民监督。”在市场经济的大背景下，行政所承担的角色日益复杂，使得行政事务也日渐多样，行政管理的领域不断扩大，原有的强制性管理方式已经不能适应现实社会的需要。服务行政在这样的背景之下应运而生，并不断发展。我国学者认为，建设服务型政府是一种政治追求，而服务行政是服务型政府具体化的最主要也是最重要的部分。

“服务行政”的概念是由德国行政法学家厄斯特·福斯多夫于《当成是服务主体的行政》一文首次提出的。他果断地指出，国家应当“负有广泛照料人民生存照顾的义务，并受这一种义务之拘束”。在我国，崔卓兰教授最早提出“服务行政”的相关概念，她在《行政法观念更新试论》这篇文章中这样阐述：“市场经济体制下，要改变那种单纯的围绕如何实现府进行有效的‘管理控制，需要将政府的‘管理和‘服务融为一体，树立‘管理即服务的思维模式”。也即是说，政府不仅是管理者，也是服务者。我国宪法第一条规定了我国是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”的国家性质。基于此，行政机关的所有权力均由人民赋予，受人民监督，因此，行政机关进行行政活动应当完全从人民需要出发，以为人民服务为宗旨，即行政权既是一种服务权，又是一种服务职责。现如今，社会自治主体不断涌现，民主化的要求逐步增多，行政正在改变管制的理念，通过简政放权、着力转变职能等方式，在进行政府机构改革的同时，强化了服务行政的理念。在这样的时代，服务行政可以被解读为：“以维持人们正常生活、增进人民福祉和促进社会运转与发展为目的，政府据此直接或间接地向公民提供公共服务，这些服务事项往往是公民个体、社会组织或市场机制所不能自行提供的，以此来保障公民的基本生活。”也即是说，在市场经济中，服务行政是行政机关以促进市场经济发展为目的，面向市场主体，直接或间接地提供公共服务，以此来维护市场经济秩序、保护市场主体权益。

我国已经从计划经济中脱颖而出，正在市场经济的征程上昂首向前。市场在资源配置中起决定性作用。市场主体可以按照市场的规则，根据自己的意志进行经营，在市场经济活动中生存和发展。所以，行政机关在行政管理活动中对市场主体应尽可能减少以行政处罚、行政强制为代表的干涉市场的支配行为。但是，这并不意味着行政机关不可作为，恰恰相反，作为社会管理的主体，行政机关需要对社会事务进行统筹与调节，发挥指引与监督的职能，并引导社会自我服务。也就是说，在市场经济中，行政机关在理念上应由强调行政权力的权力本位向强调公民权利的权利本位转变，在行为上应变被动应付的消极行政管理方式向主动采取行政指导的积极管理方式转变。因此，服务行政必然要求行政指导的实施，行政指导功能的实现需要服务行政理念的引领。

二、行政指导在向市场主体服务中的具体体现

服务行政具有积极性与能动性的同时可能会带来危险，我国学者认为这种危险集中在两个方面，一个是对个人自由的威胁，另一个是对公共资源的浪费，或者说是政府提供公共产品时的低效率。那么为了避免两方面危险的发生，在服务行政理念下的行政指导必须明确其所应遵循的原则、实施范围与相关程序。

（一）秉持行政指导的原则

法律原则是法的基本构成要素，为规范提供基础性的精神或原理。行政法的基本原则对所有行政行为辐射，然而不同的行政行为又会由于其自身的原理而引申出独有的准则。因此，在服务行政理念下的行政指导，既需要将行政法所包含的基本原则落实到位，还必须将行政指导本身应有的原则落实到位。

对于行政指导需要符合行政法的基本原则而言：其一，符合依法行政原则。行政指导与传统的行政管理方式相比，更具有机动性、灵活性，可以弥补法律的不足。有学者认为，若要求所有行政指导都必须在有相应的法律根据时才能实施，便会抹杀行政指导的优点。但是，行政指导作为一种行政机关进行行政管理的活动，必然要受到依法行政原则的约束。这种约束不同于其他行政行为，相比之下较为宽松，主要是法律优位的体现，即行政指导必须在行政组织法中规定的行政主体的职责范围内实施，并且其内容不得违反法律的既定规则与一般原则。此外，对于事实上具有强制效果和制裁性，而且是经常反复使用的行政指導，应当具有具体的法依据。其二，符合比例原则，在行政指导中更多地体现是其中的必要性原则。一方面，不能片面夸大行政指导的作用，不加区分地应用于所有的情况，比如需要严格执法的如质监、城管等部门，则需限制使用行政指导，以避消极行政之嫌；另一方面，在市场经济活动中，如工商、卫生等部门，需要进行价值判断，如果采取行政指导的方式相比其他的方式会带来更好的效果，那么行政机关应当优先选择行政指导。其三，符合诚实信用原则。“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其界限。”当行政相当对人对于行政指导产生信赖保护之时，行政主体不得随意撤销或者废止该指导行为，否则必须合理补偿行政相对人因信赖该行为而损失的利益。该原则也是行政指导可以通过法律获得救济的理由之一。其四，程序正当原则。一方面，行政指导需要按照一定的程序进行。我国的行政程序法的制定势在必行，其中一定不乏行政指导的制定程序；另一方面，行政指导需要公开。公开既可以帮助行政相对人对行政机关的执法相关情况进行了解，也能够帮助行政相对人有效地参与和监督行政机关的指导行为。可以使用向媒体公布、允许申请人阅览文件、向申请人说明理由等方式进行。

对于行政指导需要遵循自有的原则而言，即需要遵循自愿性。自愿性原则要求行政指导以行政相对人是否接受为实现条件，行政机关不得强制、压迫行政相对人按照行政指导的意志行为。正是这一原则，在行政指导与行政决定之间画出了一条分界线。也即是说，行政指导具有非强制性，行政相对人是否接受行政指导出于自身真实的意思表示，对于是否接受、配合该行政指导具有独立的选择权，行政机关不能强行干涉。

（二）明确行政指导适用的范围

如前所述，行政指导分为规制性、调整性、助成性三大类别。面向市场主体，与类别相对应的，则是行政指导的每一类别都有其具体适用的范围。日本学者在对行政指导进行分类的时候，通过举例的方式确定适用的范围：对于规制性行政指导，多是作为正式规制行为的前行为进行的，例如维持居住环境、围绕提高收费问题等；对于调整性行政指导，多用于解决私人纠纷，例如建筑业主和附近居民的建筑纠纷等；对于助成性行政指导，多是对私人提供情报、助成私人某种活动，例如进行技术性或农业经营性建议的指导等。在我国的立法实践中，《湖南省行政程序规定》第一百零一条规定了行政指导的适用范围包括增进合法权益、预防违法行为与其他情形。行政指导能够适应市场经济的发展，满足市场主体发展的需要，可以灵活作出，因此不应对其进行严格的限定，可以进行概括式与否定式并存的限定，即在依法行政原则之下，行政机关需要在自己的职权内、且不违反既定法的规则与原则进行有关预防市场主体的违法行为、调整市场主体间纠纷、助成市场主体目标等行政指导；在必要性原则之下，行政指导不能适用于必须依法进行行政处罚与行政强制等情形。

（三）规范行政指导的程序

行政权力的运行需要通过一定的程序进行，可以说行政程序不仅是实现行政目标的工具，更是制约行政权力滥用的重要保障。因此，在行政指导中，需要通过程序的设定，来规范行政权力的行使，保护行政相对人的合法权益，保证行政过程的公正并推动实现行政管理的目的。日本在1993年《行政程序法》中对行政指导规定了说明、交付、公开等程序，即行政机关要向行政相对人进行必要的说明、行政机关将有关行政指导的资料提供给行政相对人、行政机关将相关资料公开。对行政指导的程序规范问题，应当充分考虑到行政指导灵活、多样、高效等特点，并在程序正当原则之下，结合我国的具体国情进行设定。

针对市场经济，行政指导的程序可以进行如下规范：其一，对启动程序的规范。行政指导既可以是行政机关依照自己的职权主动做出，也可以是市场主体根据自己的利益需求向有关行政机关提出。其二，对听证程序的规范。行政机关在准备作出行政指导之前，应当充分听取作为当事人和其作为利害关系人市场主体的意见，也可以征求专家的意见。在听证过程中，当事人和利害关系人有权提出自己的意见、请求行政机关说明理由，行政机关对此应当作出答复并进行记录。其三，对公开程序的规范。除涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密以外的行政指导，应当对公共公开，公开内容包括行政指导的目的、内容、理由、依据等。其四，保障程序的规范。我国学者认为该保障是“行政机关为确保行政指导行为的实效性以实现行政目的，依据法律规定或行政习惯，在职能、职责范围内采取的某些具体措施。”可以使得行政相对人获得保障的这些措施，通过借鉴域外的经验，可以归纳为三类：一是间接强制措施，例如要求相对人向行政机关作出报告；二是对不服行政指导者采取的直接措施，例如撤回受益行政指导，以此为压力来保障受益行为的实效性；三是对服从、配合指导行为者的保障措施。例如给予补偿、奖励或资助。因此，在市场经济中，行政机关可以要求接受指导的市场主体作出报告，可以对行政主体接受但又不予配合的受益性行政指导撤销，还可以在财政允许的范围内、对服从与配合指导行为的市场主体给予补偿或奖励与资助。其五，备案程序的规范。既由于行政指导行为的作出会对行政相对人产生影响，又出于对行政机关的权威性考虑，因此行政指导需要适用备案审查制度，即具体工作部门作出的行政指导需要向同级人民政府备案，人民政府作出的行政指导需要向上一级人民政府备案。本级人民政府与上一级人民政府通过备案的方式进行审查，对于违反法律的情形予以撤销，对可能具有不适当或有争议的情形则提出建议并发回讨论。

三、市场主体对行政指导的法律救济途径

然而，“行政指导存有行政责任不明确、法治主义之空洞性、权利救济手段之不备等弊端”，并且行政指导可能具有侵害行政相对人合法权益的危险，在“有损害必有救济”的现代法治要求下，应当允许通过法院审理进行裁判的司法方式对该类行为进行法律规制。这种救济方式，从基本的角度而言，可以保护行政相对人合法权益；从长远的角度而言，也是建设法治政府和服务型政府的需要。

（一）市场主体获取行政指导法律救济的必要性

因为行政指导具有自愿性，对行政相对人没有强制力，在行政相对人因为信赖而接受行政指导致使其合法权益遭受损害，行政机关是否承担责任这一问题，在我国学术界具有两类观点。一类观点认为行政指导不应列入行政复议与行政诉讼的轨道之内，如有学者认为“行政指导不属于受案范围规定的‘具体行政行为”“与行政相对人权利的损害之之间不发生直接的因果关系”“行政指导对行政相对人不具有强制性。”另一类观点认为需要建立行政指导的法律救济制度，有学者认为，“要求行政机关不得利用行政指导方式灵活简便隐秘的特点，来有意回避、混淆乃至推诿行政责任。若因违法、错误瑕疵之行政指导而给行政相对人造成损失的，要允许索赔，或由行政机关依据一定的行政程序进行赔偿。”在日本，因为行政指导属于广义上公权力的行使，因此，日本最高院通过判例表明其对该类问题的观点，有日本学者总结为，“因故意或者过失而违法地造成损害时，可以根据《国家赔偿法》请求国家赔偿。”

笔者认为，通过法律救济的途径，来维护遭受行政指导侵害的合法权益是具有必要性的，尤其是在市场经济领域中。理由如下：其一，从现代法治要求来看，即法谚所谓“有损害必有救济”。行政机关作为行政主体在行政活动中具有优势或者说强势地位，具体体现在一是对于宏观政策、信息获取等于行政相对人而言具有优势，二是在行政活动中行政机关处于主导地位则是强势的体现。因此，作为处于相对而言的劣势和弱势地位的市场主体，只能寻求独立于行政权之外的权力对自己遭受侵害之时进行救济。其二，从行政指导需要符合诚实信用原则来看。如前所述，由于与行政相对人相比较，行政机关所具有优势是不言而喻的，在这样的条件下，行政相对人对行政机关做出的行政指导会产生信赖，而作出行政指导的行政主体出尔反尔，则会造成行政相对人信赖利益损失，在市场经济中，这种损失不仅是市场主体的经济利益损失，更是行政机关的信誉损失。因为“政府诚信对社会诚信具有较大的示范效应，是整个社会信用体系的保障”，更何况在党的十九大报告中，明确提出了“增强政府公信力和执行力”，相关行政机关违反诚实信用原则而不承担责任的情况，是建设服务型政府所不能允许的。其三，“所有拥有权力的人都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休。”行政指导是行政机关运用行政权作出的，不能否认其没有或不可能存在被滥用的风险。然而最高人民法院在2018年发布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规定了“行政指导行为”不属于行政诉讼法的受案范围，将行政指导排除在行政诉讼范围之外。这种缺失，行政机关在行使行政权进行行政指导之时缺少监督，是一种漏洞，对于市场主体自身合法权益的保护是不利的。

（二）市场主体获取法律救济的途径

纵观域外有关于行政指导的法律救济从理念到制度，经历了从否认到承认的过程，例如大陆法系的典型国家德国，是“根据法治国家原则和基本权利保护原则，由专门的行政法院依据制定法对行政指导案件进行审理”；又如英美法系的典型国家英国，则是“通过诉讼实践中不断出现的案例来逐步建立对行政指导行为的诉讼机制，并依据正当期望和信赖保护原则对行政指导诉讼案件进行审理。”因此，我国学者认为，与其说将行政指导纳入行政诉讼的受案范围是一个理论问题，毋宁说他仅仅是一个立法技术的选择问题。从《行政诉讼法》的立法目的来看，《行政诉讼法》第一条开宗明义，阐明了行政诉讼立法的三大目的，包括解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益和监督行政机关依法行使职权。第二条规定行政相对人侵犯其合法权益遭受侵害之时，有权依照本法向人民法院提起诉讼。也即是说，在行政诉讼法的立法目的中，保护行政相对人的合法权益是首要目的。行政指导不属于该法第十三条规定的不能提起诉讼的事项，根据立法目的，应当列入可以提起诉讼的范围之内，至少现阶段可以以该法第十二条第十二款为法律依据。

在市场经济中，市场主体的积极性、主动性、对政府的信赖程度均会影响到市场经济的发展，然而为了避免如滥诉等负面情形的发生，需要对行政指导的救济进行限定。被诉的行政指导主要范围应限定于违反法律规定作出的行政指导。具体以形式标准进一步划分，违法的行政指导包括内容违法的行政指导、程序违法的行政指导、超越职权的行政指导和滥用行政指导职权这四种情况。而各种违法情形之中，又存在不同的判决类型。对内容违法的行政指导、程序违法的行政指导、超越职权的行政指导应当作出确认违法的判决，因为对于这几种瑕疵情形，如果有可能对该行政行为做一些补正措施，则而该行政行为还可能会转化为合法行政行为。对于滥用行政指导职权，是在行政指导的过程中，由于行政自身的原因出现了指导错误，导致了行政相对人的利益受到较大损害。信赖利益保护一方面由依法行政原则而引出，一方面是维护法安定性的体现，它的最终目的是保护相对人的合法权益。在此种情形下，应根据诚实信用原则对行政相对人的信赖利益进行保护。此外，我国《国家赔偿法》规定了行政机关可以根据信赖利益的保护角度，作出工作人员在行使职权时使行政相对人遭受损害而受害人有权提出国家赔偿。通过该条法律规则，只要违法即构成国家赔偿的规则要件。特别是滥用其事实上的强制力逼迫对方不得不接受的指导，一旦造成损害，应当承担国家赔偿责任。基于上述分析，笔者认为，行政机关作出的行政指导，有可能使得行政相对人的信赖利益有损的时候，可以使其被允许来提请国家赔偿。在司法实践中需要注意的是，信赖利益受损多需要审判人员先区分行政指导的类型、再判断行政相对人信赖利益是否受损。一方面是保护行政相对人利益，另一方面是尊重行政机关的专业性，以守住司法的边界。现实中，还存在着，名义上是行政指导，而实质上确属于行政命令性质的行政行为，滥用了行政指导职权，从本质上而言，这种行为本身已经不属于行政指导，其效力等同于实质行为的属性，应当必然可诉。对于行政指导不作为的情形，即行政相对人向行政机关申请，而行政机关在具有充分理由的情况下拒绝作出行政指导。这类不作为不应进入到行政指导被诉范围内，因为法院应当尊重行政机关的首次判断权。然而，当市场主體需要行政机关通过他的优势以获取相应的指导内容，而行政机关不具备充分的理由之时，对于行政机关的此类不作为，如前述“备案程序规范”相同，即向行政指导的备案机关进行复议，具体工作部门作出的行政指导行政相对人需要向同级人民政府提出复议，人民政府作出的行政指导行政相对人需要向上一级人民政府提出复议。复议终局，不得提起行政诉讼。

四、结语

市场经济不断发展，使得现代社会管理日趋复杂化，同时要求管理模式多样化。在此过程中，产生了许多运用传统行政管理模式难以解决的问题。而以行政指导为代表的新兴行政管理模式等在某些问题上会产生比运用行政处罚、行政强制等更为良好的效果。我国建设服务型政府的进程正在稳步推进。如何既能发挥行政的能动性和积极性以造福民众，又能针对扩张的行政权力进行有效的约束，服务行政提供了良好的理念引领。行政指导功能的良好实现，将进一步通过实践证明，行政指导服务于稳定经济秩序、保护主体权益、规范行政行为、发展市场经济，是为市场经济繁荣发展保驾护航的重要力量的组成之一。

（作者单位：辽宁大学行政法治研究中心）