认罪认罚从宽制度语境下的抗诉选择

周媛媛

认罪认罚从宽制度的程序法意义在于推动我国刑事诉讼由对抗式向协商式转型，而检察机关在这一改革中担任重要角色。伴随改革深入，认罪认罚案件的上诉现象引发理论界、实务界关注，不少研究者围绕是否或应在何种程度上赋予被告人上诉权展开讨论。相较于广受关注的上诉问题，对抗诉制度的研究相对较少。

理想状态下，认罪认罚案件在一审后即应“尘埃落定”，几乎不具备启动第二审程序的空间，而实践情况并非如此。当前，伴随制度运行，反悔上诉导致一审裁判据以定罪量刑的重要依据发生变化，已经成为检察机关提出抗诉的主要原因，同时也不乏因事实认定与法律适用问题、量刑分歧引发的抗诉。在操作层面，“当抗则抗，抗是为了警示‘投机取巧’的被追诉人，最终目的是不抗”〔1〕最高人民检察院张军检察长指出：“抗是为了不抗，抗一案警示一片，关键是后来办理类似情况案件时，要充分用好这样的抗诉案例。”《首席大检察官答疑解惑认罪认罚适用》，新华网http：//www.xinhuanet.com/legal/2021-02/22/c_1127122566.htm，最后访问日期：2021 年12 月26 日；“在不影响被告人合法上诉权的同时，及时提请抗诉，通过抗诉加刑的方式增加其上诉成本，对恶意上诉实现有力震慑”，《精准发力降低认罪认罚案不合理上诉率》，最高人民检察院官网https：//www.spp.gov.cn/spp/llyj/202011/t20201110_484424.shtml，最后访问日期：2021 年12 月26 日。的理念为抗诉选择提供了指引。面对复杂的司法实践，形成认罪认罚从宽制度下的抗诉规律性认识并不容易。一个恰当的抗诉选择，需要在符合抗诉制度原理的基础上，着眼于服务认罪认罚从宽制度的长期良性运行。改革初期的观点碰撞，恰是检察机关审视抗诉机理的契机。

一、认罪认罚案件中的抗诉制度功能

（一）抗诉制度的传统功能

在我国，人民代表大会享有最广泛的监督权，但其监督职能的宏观性决定了必须建立一个独立、专门的法律监督机关。〔2〕参见樊崇义：《论检察》，中国人民公安大学出版社2020 年版，第23 页。《宪法》第134 条赋予了人民检察院作为国家法律监督机关的性质定位，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》开篇亦明确检察机关是“保障国家法律统一正确实施”的司法机关。“抗诉权是中国检察机关法律监督制度的固有权能”，〔3〕孙谦：《论检察》，中国检察出版社2013 年版，第167 页。抗诉是检察机关发挥法律监督功能的重要途径。

一方面，建立抗诉制度的核心目的在于促进司法公正。罗尔斯认为，社会正义是首要的正义，社会基本结构是社会正义的首要对象。犯罪是对法律所保护的社会关系和社会基本结构最严重的侵害，刑事诉讼程序特别是刑事判决涉及当事人最根本权利的处分和裁决，刑事审判是否公正很大程度上决定了社会正义能否实现。正是基于对这种最基本的社会正义的追求，以监督刑事审判，维护司法公正为己任的刑事抗诉制度由之产生。〔4〕参见贺恒扬：《抗诉论》，中国检察出版社2008 年版，第77 页。实体上，“重点监督纠正适用法律错误、量刑畸轻畸重等问题，对确有错误的刑事裁判依法抗诉”〔5〕孙谦：《关于中国特色社会主义检察制度的几个问题》，《人民检察》2016 年第12-13 期。恰是抗诉制度传统功能之所在。程序上，抗诉是以公权力通过司法纠偏补救当事人损益的重要途径。〔6〕参见龙婧婧：《我国抗诉权研究》，武汉大学2013 年博士学位论文。抗诉虽不具有终局性，但其作为一项重要的程序性权力，能够通过启动第二审程序延展检察机关维护国家利益与社会公共利益的职能。

另一方面，抗诉制度的传统功能在于维护法制统一，保障法律正确实施。作为唯一能够参与刑事诉讼全流程的司法机关，检察机关天然地负有维护刑事法律统一正确实施的职责。具体而言，对于裁判确有错误的，检察机关通过抗诉的方式表达异议，能够“完成法律适用的把关职责”，〔7〕孙谦：《全面依法治国背景下的刑事公诉》，《法学研究》2017 年第3 期。同时其通过抗诉表达对法律条款的理解适用，能够为其他司法机关准确理解相关刑事政策提供参考，为司法系统的规范化运转提供保障。就社会影响而言，检察机关通过抗诉制度修正裁判误差、消解当事人内心不满、还原法律适用的本来面貌，向社会传递司法理念，调整社会公众对司法的内心认知，正是涵育司法公信力的有效途径。

（二）认罪认罚从宽制度下抗诉制度的功能转向

在对抗型司法模式下，抗诉制度发挥着纠正裁判错误、维护司法公正与法律统一适用的传统价值功能。而认罪认罚从宽制度蕴含的合作型司法理念，〔8〕参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2018 年版，第69 页。正作为崭新的因子渗透、融入至刑事诉讼模式之中，并逐渐独立化。大量的认罪认罚案件中，若一审裁判未能符合两造预期，第二审程序便成为解决矛盾的延伸载体。受认罪认罚从宽制度的影响，抗诉制度的功能正发生微妙转向，主要体现在以下三个方面。

其一，在基本功能层面，追求从“个案纠错”到“类案纠偏”的转变。传统的抗诉大多基于对个案中证据判断、法律适用的深入分析，发挥纠错功能。而随着认罪认罚从宽制度的确立，《刑事诉讼法》第201 条通过要求法院除特定情形外，“一般应当采纳”指控的罪名和量刑建议，赋予了量刑建议权对裁判权的一定约束力。且对于不采纳检察机关量刑建议的特殊情形，规定了要求检察机关调整量刑建议的前置程序。但实践中对这一规定仍有不同认识和做法，且具有明显的类型化，主要表现为对量刑建议应采纳的不予采纳、量刑建议调整程序的适用也存在偏差。此时检察机关的抗诉，能够起到纠正认识偏差、消弭制度适用中的普遍性认识分歧的作用，且在客观上发挥类案纠偏的功能。

其二，在保障法律统一适用的基础功能外，更加注重抗诉制度的社会效果。认罪认罚从宽制度隐含着诸多价值交锋和内在张力。相较于普通刑事案件，抗诉制度的“诉讼外功能”〔9〕有论者指出，抗诉权在个案之外还能产生法律性的、社会性的影响，包括宣传国家刑事政策、回应社会关切等，统称为“诉讼外功能”。参见吴杨泽：《刑事抗诉权运行理论分析与实证研究》，西南政法大学2017 年博士学位论文。在认罪认罚案件中拥有更为广阔的施展空间。当前，认罪认罚从宽制度改革正促成一种新的刑事诉讼范式，而司法机关在事实认定、罪名选择及量刑协商等方面的行权关系〔10〕参见闫召华：《“一般应当采纳”条款适用中的“检”“法”冲突及其化解——基于对〈刑事诉讼法〉第201条的规范分析》，《环球法律评论》2020 年第5 期。将深刻影响未来的诉讼改革走向。协商性因素的存在，为认罪认罚案件带来了被告人审后反悔的可能，进而引发裁判依据发生变化的风险。检察机关通过更加合理的抗诉选择，能够适时地起到警示、教育、引导功能，促进司法机关与诉讼主体调整自身的行为判断。

其三，抗诉的义务属性得以凸显。抗诉不仅是检察机关的权力，也是一项重要的法律职责，而职责本身含有义务的成分。在我国，“在二审和审判程序中只要是确有错误的裁判都应当主动监督纠正”〔11〕陈光中：《关于检察官客观义务的几点看法》，《检察日报》2009 年5 月15 日。是检察官的客观义务之一。笔者认为，在认罪认罚案件中，抗诉制度的义务属性应当得到重点体现，即通过对被告人的不合理上诉及时作出反应，纠正一审裁判因“技术性”上诉、“侥幸”上诉等导致的“不准确”，从而实质保障“真诚”上诉者的合理诉求。上诉权是被告人的一项基本诉讼权利，不可随意剥夺，故而在普通刑事案件中，学界很少讨论无因上诉制度对于司法资源配置带来的隐性影响。而在认罪认罚案件中，被告人的上诉行为本身与认罪认罚从宽制度初衷存在一定的内在张力，如何处理抗诉与不合理上诉之间的关系，值得思考。

基于此，笔者尝试将认罪认罚案件中的抗诉分为两种类型。第一种是因一审裁判自身而引发的抗诉，是指检察机关基于对一审裁判依据的事实认定、法律适用、量刑建议采纳情况及程序正当性判断而作出的抗诉选择。第二种是因被告人反悔上诉致从宽量刑明显不当而引发的抗诉，是指一审裁判作出之后，据以定罪或量刑的证据性质、内容等因素，因被告人反悔上诉而改变并产生足以颠覆原裁判结论的情形时，检察机关为认罪认罚从宽制度的长期运行计而进行的抗诉。两种抗诉主要存在三个方面的区别：一是关注焦点不同，前者着眼于是否存在“直接”的一审裁判错误，而后者源自以协商式司法为代表的诉讼模式革新背景下，据以定罪、量刑的裁判依据所可能遭遇的“釜底抽薪”式的破坏，进而“间接”导致一审裁判根基消失。二是抗诉衡量因素所存在的时间范围不同，影响前一种抗诉选择的相关因素均处于一审裁判终结前的阶段，而后一种抗诉的主要考量对象为被告人的反悔上诉，因上诉行为的时间节点位于一审裁判后，故而检察机关需要对于审后被告人的态度变化作出延伸观察。三是抗诉功能的主要面向不同。因一审裁判自身而引发的抗诉针对的仍是法院的裁判错误，与传统抗诉一样，发挥审判监督的功能。而在因被告人反悔上诉致量刑建议明显不当引发的抗诉中，将“反悔上诉”这一独特情节纳入抗诉考量因素，是对原审被告人是否“真诚”悔罪的延伸考量，从而警示、引导被告人真诚悔罪、尊重司法，防止“潜在”的“技术性”上诉者以反悔上诉的形式心存侥幸，更多体现抗诉制度的社会价值引导功能。

二、因认罪认罚案件一审裁判自身引发的抗诉

一审法院裁判后，检察机关是否提出抗诉，取决于其对一审裁判的认可程度。此时，检察机关主动提出抗诉主要基于三方面考虑：一是事实认定和法律适用是否存在错误，二是法院对量刑建议的态度，三是法院是否遵循量刑建议调整制度。

（一）面对事实与法律适用有错误

《刑事诉讼法》第201 条设置了法检在事实认定中的互动机制，即认罪认罚案件中，法院“一般应当”采纳检察机关指控的罪名与量刑建议，但当法院认为存在第201 条规定的五种例外情形时，可以不采纳检察机关指控的罪名与量刑建议。〔12〕这五种例外情形具体包括：“（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”对此，需逐一分析不采纳的原因，进而判断应否提出抗诉。第一种情形是不构成犯罪，无需追究刑事责任。实质在于法检对于“罪与非罪”的认识存在分歧，与非认罪认罚案件抗诉标准无异，应当依据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第584 条第2 项〔13〕根据《刑诉规则》第584 条第2 项，有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的，应当提出抗诉。的情形判断是否抗诉。第二、三种情形，核心在于考察被告人认罪认罚的真实性，即是否违背真实意愿认罪认罚、是否否认指控的犯罪事实。值得注意的是，被告人应当提供用以辅助证明自身认罪认罚不真实、不自愿的相应线索材料，若缺乏可供核实的线索，而仅宣称违背真实意愿认罪认罚、否认指控的犯罪事实，实质上是在认罪层面等同于“翻供”，在认罚层面破坏了量刑合意。对于此类案件是否抗诉，取决于控方对被追诉人认罪认罚真实性、自愿性的保障及证明程度，能否消弭法院对于认罪认罚真实性、自愿性的疑虑。第四种情形属于检法法律适用方面的争议，应当依据《刑诉规则》第584 条第4 项〔14〕根据《刑诉规则》第584 条第4 项，认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的，应当提出抗诉。的抗诉标准作出抗诉选择。此时不仅要衡量罪名认定是否一致、正确，还需进一步判断是否“影响量刑或造成严重社会影响”。第五种情形是其他可能影响公正审判的兜底情形，对于适用该款所作的判决是否符合抗诉标准，应当综合把握《刑诉规则》第584 条规定的情形予以认定。

（二）面对量刑建议未采纳

在实体法层面，因量刑建议权与裁判权的博弈而引发的量刑抗诉正在经受考验。笔者认为，应当转变将“畸轻畸重”〔15〕根据《人民检察院刑事抗诉工作指引》第9 条，“人民法院的判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）原审判决或裁定认定事实确有错误，导致定罪或者量刑明显不当的……；（二）原审判决或裁定采信证据确有错误，导致定罪或者量刑明显不当的……；（三）原审判决或裁定适用法律确有错误的……；（四）人民法院在审判过程中有下列严重违反法定诉讼程序情形之一，可能影响公正裁判的……；（五）刑事附带民事诉讼部分所作判决、裁定明显不当的……；（六）人民法院适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序所作的裁定确有错误的……；（七）审判人员在审理案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为，影响公正审判的……。”可见，“明显不当”是“畸轻畸重”的规范表述，“畸轻畸重”是“明显不当”的实践映射。作为认罪认罚案件量刑抗诉标准的观念。

在对抗型司法模式下，量刑建议权与裁判权之间存在由大量案件孕育累积而成的“司法惯性”，量刑建议对量刑裁判没有刚性拘束力。因而，检察机关对抗诉与否的衡量根植于对司法公正的维护，凝练为《刑诉规则》第584 条中关于“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当”的表述。质言之，只有量刑“畸轻畸重”时，才足以达到《刑事诉讼法》第228 条“确有错误”的程度。不同的是，认罪认罚从宽制度语境下，《刑事诉讼法》第201 条赋予了认罪认罚案件中量刑建议对量刑裁判的实质拘束力，这是基于协商型司法而自然引发的理念与机制变革。此时，检察机关的求刑权更具“含金量”，所蕴含的契约精神更是触及认罪认罚从宽制度的运行基础。此时，法院是否采纳量刑建议，足以构成刑罚“明显不当”之外的新的抗诉考量因素。即便裁判相比于量刑建议是“微轻微重”的，但只要存在突破，就与非认罪认罚案件抗诉考量因素存在质的不同。此时，表面上是由一审法院对量刑建议作出的小幅“纠正”，实质却存在消解以具结书为依托的认罪认罚从宽制度稳定性的倾向。因此，检察机关对于法院无故未采纳合理量刑建议的案件提出抗诉，具有重要意义。

第一，有助于尊重控辩达成的合意。“司法的公正充分凸显于司法的权威，而司法的权威则来自司法对大众的公信力，而司法公信力的形成更重要的表现在各利益主体在刑事诉讼活动中的平等参与。”〔16〕冀祥德：《控辩平等论》，法律出版社2018 年版，第118 页。认罪认罚案件中，控辩合意体现了被追诉人的主体地位，凝聚了被追诉人的程序选择权和实体处分权。在审前阶段，被追诉人对制度适用的“将信将疑”恰借达成量刑合意而消解，并将含有司法参与感的“预期”固定于一纸具结书。此时，如果法院超出控辩合意范围，作出突破性的裁判，不仅涉及裁判自身是否正确的问题，更意味着对控辩契约的推翻，令各方重新归于不确定的诉讼状态之中。无论此时裁判更轻抑或更重，均是对合意的突破。若更重，则突破了被告人的合理心理预期；若更轻，则突破了检方认为的合理量刑幅度的限度。

第二，有助于维护司法整体权威。在认罪认罚案件中，检察机关的公诉权具有实体化倾向，〔17〕参见苗生明：《刑事检察的职能配置、主导责任与处分权的双重属性》，《国家检察官学院学报》2021 年第1 期。采纳量刑建议不仅是对控辩合意的尊重，也是检察机关从宽承诺的兑现，以审判方式维护检察公信力同样是对整体司法权威与公信之维护。根据《刑事诉讼法》第201 条，“明显不当”是一审法院突破量刑建议进行裁判的实体性前提要件，而其审查标准却缺乏具体规定。实践中，个别法官仅凭认知、经验的自由裁量，作出对量刑建议属于“明显不当”的不合理判断。长远地看，应避免量刑建议实质并无“明显不当”却未获法院采纳的情形。对此，在制度运行初期，检察机关增强法律监督意识，用好抗诉这一诉讼工具，有助于涵育协商式司法下法检良性互动关系。〔18〕“受传统监督观念影响，检察官在量刑上的监督重点还是以量刑畸轻畸重为主，对于法官调整刑期幅度不大的情况缺乏监督意识。”钱地虎：《对法院不采纳认罪认罚量刑建议的实践考察》，《中国检察官》2021 年第9 期。

第三，有助于实现认罪认罚从宽制度的长远价值。无论是司法理念的转变、刑罚观念的更新，还是各司法机关的配合、诉讼环节的协调，都显示了认罪认罚从宽制度的系统性、精密性。这使得当前刑事司法界之变革不仅要“着眼于提升诉讼效率、节约司法资源，更着重于化解社会矛盾、促进罪犯改造”〔19〕张军：《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》，最高人民检察院官网https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml，最后访问日期：2021 年12 月26 日。，以和谐有序的检法良性互动确保公正基础上的诉讼效率，避免资源内耗。由此，检察机关通过抗诉制度的运用适时表明态度，是避免公权力间“零和博弈”、引导社会公众的司法认知、促进认罪认罚从宽制度良性运行的重要手段。

（三）面对量刑建议调整制度未遵循

在程序法层面，应当关注违反量刑建议调整制度的程序违法现象。当前，检察机关以“法院未给予调整量刑建议的机会便突破量刑建议作出裁判”为由而提出抗诉的案件日益增多，而多数抗诉案件的二审裁判未以程序违法为由发回重审。例如，苏某某开设赌场案中，二审法院认为一审法院“依法径行作出判决，但量刑并无不当，对当事人诉讼权利没有实质影响，保证了公正审判”，从而裁定驳回抗诉，维持原判。〔20〕参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第127 辑），人民法院出版社2021 年版，第27 页。亦有法官指出，调整量刑建议只是工作层面的要求，而非法定义务，不能成为二审法院改判或发回重审的依据。〔21〕杨立新：《对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考》，《人民司法》2020 年第1 期。但是，对于此类抗诉采取“一刀切”式地驳回是否合理？本文认为是有待商榷的。

量刑建议调整是一审法院突破量刑建议进行裁判的程序性前提。《刑事诉讼法》第201条第2 款〔22〕《刑事诉讼法》第201 条第2 款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”以单列一款的立法形式和一个“后”字，明确了法院不能越过“明显不当”之量刑建议调整程序直接下判，而应当前置性地给予检察机关调整量刑建议的机会，此规定是量刑建议调整制度的基本规范。此后，“两高三部”联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》），其中第41 条第1 款〔23〕《认罪认罚指导意见》第41 条第1 款规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”以对法院课加告知义务的方式，明确将量刑建议调整程序置于裁判前，为司法机关在实践中遵照执行提供了更为明确的依据。事实上，量刑建议调整制度“是为量刑建议在庭审中的再次调整提供了契机，是对案件中适用认罪认罚从宽制度的一次‘挽救’，背后暗含着法院对辩方在之前协商中对相关实体和程序处分权的尊重”〔24〕董坤：《认罪认罚案件量刑建议精准化与法院采纳》，《国家检察官学院学报》2020 年第3 期。，司法机关对于量刑建议调整制度的适用是应然的，〔25〕“从《刑事诉讼法》第201 条的条文结构看，立法将‘量刑建议明显不当’的情形单独设为第2 款，没有将其作为法院不采纳量刑建议可直接作出裁判的一种，并列置于该条第1 款的几种例外情形中，显然是认为法院对于量刑建议明显不当的不能直接下判，而须前置性地给予检察机关与被告人再次协商，提出新的量刑建议的机会。”同前注［24］。法院面对“明显不当”的量刑建议可以跨越调整程序、径行下判的认识实质上偏离了立法规范。实践中，检察权的独立性亦决定了抗诉案件的质量不能以法院的改判情况为根据。〔26〕史卫忠：《论刑事抗诉权与检察权、审判权的关系》，《中国刑事法杂志》1999 年第5 期。因此，本文认为对于违背该制度径行突破量刑建议直接裁判的情形，应当为检察机关以程序违法为由提出抗诉留有实质审查的空间。〔27〕最高人民检察院于2021 年11 月15 日印发的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》对该观点予以支持。第37 条规定：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”值得一提的是，若法院认为经调整的量刑建议依然“明显不当”而未予采纳，检察机关可以根据《刑诉规则》第584 条第3 项〔28〕根据《刑诉规则》第584 条第3 项，重罪轻判、轻罪重判，适用刑罚明显不当的，应当提出抗诉。判断是否提出抗诉。

三、因反悔上诉致认罪认罚从宽量刑明显不当而引发的抗诉

认罪认罚被告人上诉后阶段的抗诉选择，触及上诉权性质、抗诉权功能等法理问题，且与办理非认罪认罚案件差异显著，尤能凸显抗诉制度在认罪认罚从宽制度下的功能调整。当前，“以抗诉应对上诉”的做法引来不少批驳之声，甚至有学者认为此举“以监督震慑之名，行司法霸凌之实”〔29〕闵丰锦：《一般不应抗诉：认罪认罚后毁约上诉的检察谦抑》，《河南财经政法大学学报》2020 年第3 期。。笔者认为，首先要明确两个问题：第一，上诉权不因认罪认罚而受剥夺。“保障上诉权是程序公正的基本要求，是结果公正的救济途径，也是认罪认罚从宽制度可持续发展和良好运行的保证”〔30〕苗生明：《认罪认罚后反悔的评价与处理》，《检察日报》2020 年2 月20 日。，上诉权作为被告人的基本诉讼权利的地位不可撼动。第二，认罪认罚上诉案件中，检察机关的抗诉选择之所以值得探讨，非因此时的抗诉出现了从“抗法院”到“抗被告人”的异化，而是由于协商因素的加入，检察机关对一审裁判是否实质“正确”的判断需要作出向审后的“延伸观察”——若被告人的上诉行为足以构成对契约之破坏，则检察机关应当考虑利用抗诉这一工具，对量刑依据部分缺失的一审裁判作出回应。

因此，以草率抗诉、情绪化抗诉为名概予否定此类情形下的抗诉必要性，是不妥的。新的诉讼模式下，控辩审三方各自以不同程度的权力（利）让渡达成动态平衡。对于不同的上诉情形，检察机关应当借由对上诉理由的识别，考量上诉人对待合意的诚意，以判断抗诉的必要性。〔31〕其中，对于“针对事实与法律适用问题”的上诉，可能会因值班律师帮助形式化等导致认罪认罚不真实，一般不应对其抗诉的原理与前文“因事实与法律适用问题引发的抗诉”部分相通。因此，后文主要就“量刑反悔上诉后的抗诉必要性”展开讨论。

（一）面对“直接采纳”的量刑反悔上诉

认罪认罚案件中当一审法院未突破量刑建议作出裁判，而被告人仅以量刑过重为由提出上诉时，应当属于反悔上诉的范畴。当前，检察机关在大多数情况下提出的是确定刑量刑建议。〔32〕如数据显示：2021 年1 月至11 月，检察机关提出确定刑量刑建议占提出总数的90.87%。参见最高人民检察院网上发布厅：《最高检印发指导意见全面规范认罪认罚案件量刑建议工作》，最高人民检察院官网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211220_539038.shtml#1，最后访问日期：2022 年1 月15 日。若确定刑量刑建议已被一审法院采纳，被告人仍对量刑裁判提出上诉，则检察机关理应通过提出抗诉维护司法尊严和公信。理由在于，确定刑量刑建议大大增强了认罪认罚从宽制度适用的稳定性和可预期性，“最大限度地消弭‘可以’从宽的不确定状态”〔33〕杨立新：《认罪认罚从宽制度理解与适用》，《国家检察官学院学报》2019 年第1 期。，成为控辩合意最直接、最充分的体现。而在以确定刑量刑建议为核心的认罪认罚结构已然经由裁判趋于稳定时，反悔上诉无疑是随意破坏契约的典型表现。此时，检察机关针对被告人反悔上诉提出抗诉的理由相对明确、争议不大。下文重点围绕幅度刑量刑建议展开相关讨论。

根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第4 条及第13 条，幅度刑量刑建议主要针对新类型、不常见犯罪案件及量刑情节复杂的重罪案件，且幅度区间少则不超过两个月，多则不超过两年。〔34〕根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第13 条，建议判处六个月以上不满一年有期徒刑的，幅度一般不超过二个月；建议判处一年以上不满三年有期徒刑的，幅度一般不超过六个月；建议判处三年以上不满十年有期徒刑的，幅度一般不超过一年；建议判处十年以上有期徒刑的，幅度一般不超过二年。可见，检察机关提出的量刑建议幅度本身即被严格控制，波动的范围较小。此时，对于被告人反悔上诉是否“致从宽量刑明显不当”〔35〕《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第39 条规定：“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。”据此，“致从宽量刑明显不当”是该文件对检察机关提出抗诉的限定性条件。的抗诉必要性分析，笔者提出一种预设：总体上应当“酌情抗诉”，微观上提倡采用梯次化、渐进化的理解分析方式，同时保留带有个案特色的裁量论证空间。〔36〕值得说明的是，本部分主要从理论上分析不同情形下的抗诉必要性，对于实务中个案的具体抗诉选择，难以一概而论，盖因何为因反悔上诉致使一审裁判达到“从宽量刑明显不当”的程度，需要针对个案的具体情况进行综合判断。

1.宏观层面：“酌情抗诉”的正当性论证

抗诉必要性程度如何，很大程度上基于检察机关对被告人以量刑过重为由的反悔上诉行为的认识。这需要综合“认罪”“认罚”的概念及二者对裁判产生的实质影响进行判断。

“认罪事实是对已知有争议的事实是否存在以及无争议事实的证明与断定。被追诉人认罚，主要期待通过愿意接受处罚的态度获得量刑的减让，更适宜采用合意的方式。”〔37〕齐昌聪：《论认罪认罚的事实认定进路》，《法律科学》2021 年第3 期。可见，认罪与认罚具有不同的价值指向，认罪侧重“是与否”“真与假”的判定，认罚侧重“可与不可”的认可。〔38〕认罪认罚从宽制度包括“认罪”和“认罚”两个方面的内容。所谓认罪，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实。所谓“认罚”，是指明确表示愿意接受司法机关给予的刑罚等处罚。不同于以往司法实践中的悔罪、愿意接受处罚，认罪认罚从宽制度中的“认罚”一般是指犯罪嫌疑人、被告人对司法机关根据其犯罪事实、情节，认罪、悔罪，赔偿或者和解等情况所给出的刑罚表示明确接受，特别是接受人民检察院提出的包括主刑、附加刑以及是否适用缓刑等的具体的量刑建议。参见李寿伟：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018 年版，第34 页。认罪包含被追诉人“认可”与司法机关“认定”两个层面，前者是指被追诉人主观上对指控犯罪事实的认可，且由于认罪的对象是不具有意向表达能力的“事实”，故仅需被追诉人单方认可即告成立；后者是指司法机关对被追诉人“认可”犯罪事实这一行为的认定，即便被告人撤回“认可”，“认定”层面的有罪供述依然有效（该认罪供述能否被采信，关键在于判断曾经的认罪供述与其他证据的印证程度）。而认罪认罚案件相比于普通案件的最大特色体现在“认罚”上——“撕毁”具结书等同于不再认可量刑合意范围，构成恶意毁约，且导致具结书的认罚部分效力毁损。认罚之“认”意同“认可”，对象为控方基于认罪情节进行量刑减让后的量刑建议，因被追诉人以悔过行为换取了从宽的红利，故一经承诺即具双向性、协商性。一经签署，除非因正当理由（非自愿或重大误解）认罚反悔，即属不诚信违约。尤其是该量刑意见已历经中立审判，被追诉人的身份已由犯罪嫌疑人转为被告人继而被确定为罪犯，其不但未于法庭之上及时表达内心意思，且待未突破量刑建议的裁判落定后，才以上诉形式撤回认罚承诺，这不仅破坏了审前契约，更是破坏了在审判一方裁决认可之下的控辩合意。此时，上诉行为显然暴露了先前悔过之不诚。

本文认为，认罪认罚是独立的量刑情节，〔39〕参见苗生明、周颖：《〈关于适用认罪认罚从宽制度的认罪认罚指导意见〉的理解和适用》，《人民检察》2020 年第2 期。被告人的反悔上诉使得一审裁判的量刑依据不复存在，将直接导致刑罚正当性依据的缺失。伴随着《认罪认罚指导意见》〔40〕根据《认罪认罚指导意见》第9 条，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。与“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《常见犯罪量刑指导意见》）的出台，“认罪认罚构成独立量刑情节”的论断愈为得到理论界、实务界的认可。〔41〕参见陈实：《论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现》，《法学家》2021 年第5 期；刘少军：《二审认罪认罚案件如何从宽——基于人身危险性降低理论的分析》，《中国刑事法杂志》2021 年第4 期；李勇：《从认罪认罚独立性把握“禁止重复评价”》，《检察日报》2021 年8 月4 日。笔者亦赞成：虽然认罪认罚的内涵指向与自首、坦白等传统的法定量刑情节存在交叉，但当案件不存在自首、立功等其他量刑情节，仅有认罪认罚唯一量刑情节时，认罪认罚能够独立发挥量刑减让的作用。以《常见犯罪量刑指导意见》的相关立法语言布局为例，〔42〕《常见犯罪量刑指导意见》规定：“（十四）对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”“认罪认罚”与“自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节”分别引出各自的量刑减让规则，构成并列关系，体现了“两高”对于认罪认罚这一量刑情节的独立评价态度。也恰是由于认罪认罚作为一种量刑情节具有独立评价的价值，当认罪认罚情节与上述量刑情节同时存在时，“一并作为认罪认罚的因素考虑，给予相对更大的从宽幅度，就不再作独立评价、重复评价”〔43〕最高人民法院陈学勇解读《常见犯罪量刑指导意见》时指出：“认罪认罚是一个独立的从宽处罚情节……认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节存在交叉，认罪认罚情节与这些情节同时存在时，一并作为认罪认罚的因素考虑，给予相对更大的从宽幅度，就不再作独立评价、重复评价。”参见《常见犯罪量刑指导意见起草人：量刑规范了，可总体保证司法公正》，《新京报》2021 年7 月12 日。。当前，认罪认罚从宽原则已被写入《刑事诉讼法》第15 条，而尽管实体法方面并未“将认罪认罚作为影响量刑的独立情节导入”〔44〕同前注［41］,陈实文。，但长远来看，程序规则的更新可能是实体规则完善的先行探索。将认罪认罚作为独立的量刑情节予以评价，意味着被告人的反悔上诉破坏了认罪认罚适用规则的核心要素，可能直接导致量刑裁判的基础消失。此时，一审法官并不存在直接错误——盖因具结书的量刑协商部分效力毁损，法院给予从宽处罚的依据发生变更，一审量刑裁判的基础大受削减，导致这一独立量刑情节不再适用。由此而引发的裁判属从宽量刑明显不当的，应当依据《刑诉规则》第584 条第1 项“据以量刑的证据不确实、不充分”的情形，予以抗诉。

2.微观层面：蕴含于其间的两种渐变逻辑

逻辑上，“被反悔”的一审量刑愈趋于原幅度刑量刑建议的顶端，被告人反悔上诉“致从宽量刑明显不当”的可能性愈小、抗诉必要性愈小。原因在于：其一，从人性化的角度，当被追诉人面对检察机关提出的幅度刑量刑建议时，可以理解其内心通常不会默认法院将按照顶端刑期作出裁判。换言之，检察机关若以愈高的刑期作为确定刑量刑建议与被追诉人进行协商，则愈可以预料且应当允许被追诉人有犹豫甚至拒绝该合意的想法。在律师帮助制度有待完善的当下，被告人通过上诉行为表达不满相对合乎情理。其二，量刑建议系检察机关综合被追诉人的悔过态度与查明的事实证据，依法所提出的其认为足以代表被追诉人应受刑罚的范围。尤其在量刑建议为幅度刑时，量刑裁判愈趋于幅度内的顶端，愈代表着检察机关对被追诉人罪行评价的刑罚上限，在后续并未出现新证据破坏此前形成的认罪认罚事实证据格局时，该司法评价愈应当保持相对稳定。因此，检察机关的抗诉必要性随着量刑裁判逼近幅度刑上限而越为减少，若一审法院以幅度刑量刑建议的最高档进行判决，被告人提出上诉，检察机关不宜以抗诉的形式主张进一步加重刑罚。〔45〕“对检察机关提出幅度刑量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后被告人上诉的，则不宜抗诉。”参见苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解与适用》，《中国刑事法杂志》2019 年第6 期。

反之，一审量刑裁判愈趋于幅度刑量刑建议的底端，被告人反悔上诉“致从宽量刑明显不当”的可能性愈大、抗诉必要性愈大。对被追诉人而言，既然其就量刑建议的幅度与检察机关已达成一致，则代表愈是逼近底端的量刑判决，愈将趋于达成其内心的“满意”预期。如若此时被告人不服裁判，则足以说明其内心的真实预期本便低于量刑合意，认罪认罚并不真诚。若一审法院以幅度刑量刑建议的最低档进行判决，被告人上诉，检察机关的抗诉必要性相对最大。

值得一提的是，被追诉人的相关犯罪情形越严重，其认罪认罚对于从宽必要性或量刑减让幅度的影响越小〔46〕《认罪认罚指导意见》第8 条、第9 条规定，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。，相应地，其反悔上诉对于量刑裁判根基削减的冲击力越小，检察机关的抗诉必要性也随之减少。

（二）面对“经调整后”的量刑反悔上诉

之所以对经历过量刑建议调整程序的认罪认罚上诉案件作单独讨论，是因为调整后达成的“第二个协议”具有一定的特殊性，从而可以推出针对被告人就调整后的量刑建议采纳提出上诉，检察机关应予抗诉的结论。

经调整程序达成的“第二个协议”具备以下特点：其一，该协议是在法院的见证下形成，由控辩审三方共同参与。与在审前阶段由控辩双方达成的合意不同，调整后的量刑协议因有法院这一中立的审判机关参与乃至主导，而更具科学性和稳定性。在未经调整程序的认罪认罚案件中，被告人提出上诉大多基于对一审法院所作裁判之不满，而调整后所达成的第二个协议一定程度上吸纳了法院的审判意见，有助于最大程度地保障认罪认罚从宽制度下公正与效率价值的统一。其二，结合司法实践，法院通常是因认为原量刑建议“明显不当”而给予调整机会，其对原量刑建议的不认可态度十分明确。而调整后的量刑建议范围相较于先前具结书上所载之范围必然相对缩小，量刑建议调整的方向也会更为明确，被告人内心对新达成之协议的量刑预期应当更加清晰。由此，经过了量刑建议调整制度的“过滤”，被告人若依然就量刑问题提出上诉，便很难具备正当理由。

余论

哈耶克曾言：“秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。”〔47〕［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997 年版，第183 页。历史地观察，当前认罪认罚从宽制度尚处于运行初期，如何从法律职业共同体内部建立有序的运行机制，值得深思。

立足抗诉制度的功能，调整认罪认罚案件中的抗诉选择，处理好“特殊的制度困扰”〔48〕苗生明：《认罪认罚后反悔的评价与处理》，《检察日报》2020 年2 月20 日。，尝试构建层次清晰的抗诉思路，对认罪认罚从宽制度的完善具有积极意义。笔者将若干情形下的抗诉选择作模式化处理（见下表），以期呼唤一种更为成熟的制度适用机制。

认罪认罚案件中检察机关的抗诉选择

认罪认罚从宽制度改革实质是在刑事诉讼理论与实践之间寻找最佳的结合点。〔49〕参见前注［10］。伴随犯罪圈呈现扩大态势，构建轻罪治理体系已经成为推动我国刑事司法发展进步的重要一步。有学者指出，“从轻罪治理程序的角度看，认罪认罚从宽制度可能会赋予我国刑事诉讼制度一种新的品质：刑事诉讼制度在追诉惩罚犯罪的同时，还可以成为一种培育犯罪嫌疑人、被告人规则意识、法治观念的有效社会控制手段”〔50〕吴宏耀：《认罪认罚从宽制度的体系化解读》，《当代法学》2020 年第4 期。。这与认罪认罚从宽制度的“救心”“传道”〔51〕邱春艳：《把“救心”“传道”的好制度落得更好——张军就认罪认罚从宽制度实践中的热点难点问题回应社会关切》，《检察日报》2021 年2 月22 日。功能交相呼应。可以说，在轻型犯罪大幅增长、认罪认罚从宽制度适用空间愈加广阔的态势下，〔52〕最高人民检察院的报告显示，近20 年来，刑事犯罪结构发生重大变化，被告人被判处三年有期徒刑以下的轻罪案件占比已上升至83.2%。同前注［19］。检察机关通过合理地运用抗诉这一司法工具，能够以短期的司法资源消耗换取法检良性互动、当事人真诚悔罪的效果，从而为制度的长期良性运转奠基。