网络犯罪帮助行为的教义学分析 ——以《刑法》第二百八十七条之二为分析对象

劳霈宁

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

一、问题的提出

中国互联网络信息中心发布的第48次《中国互联网发展状况统计报告》指出，截至2021年6月，我国互联网普及率达71.6%[1]。互联网技术在抗击新冠疫情、网络扶贫、网络零售等方面发挥着不可替代的作用，在航空航天、人工智能、大数据存储运算等前沿领域不断取得突破。信息技术的发展悄无声息地改变了人们日常生活的方式和秩序：在网络上与有相同兴趣爱好的网友建立社区、互相交流；利用电商平台线上购物；采用电子支付方式付款；疫情期间线上工作、学习……然而，正如劳东燕指出：“在快速的工业化进程中，越来越多的破坏力量被释放出来，暴露于公众的视野之下。”[2]随着我国互联网技术的发展与普及，网络在给人们带来快捷和便利的同时也给社会带来了难以预测风险，“互联网+传统犯罪”的新型犯罪模式给我国的社会治理带来了极大的负面影响。传统刑法理论已疲于应对网络时代各种不确定风险[3]150，风险刑法的概念应运而生。风险刑法理论凸显了刑法体系的应变性的面向[4]，要求刑法理论从一成不变的体系结构向开放的、与时俱进的体系结构转变，这种开放化的体系结构具体体现在采取一种以事前预防为中心的积极主义刑法观。

近年来，我国司法实践中网络涉众类犯罪案件数量增长迅速，大量披着新型商业模式外衣的网络非法集资、网络传销以及网络诈骗案件层出不穷[5]。该类案件发展速度快、涉众规模大、迷惑性强，并呈现出犯罪主体分散化、中立帮助行为扩散化以及网络犯罪产业化等特征。在这样的背景下，《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)增设了二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)，彰显我国刑事立法积极主动应对风险社会的各种挑战。

(一)案例的引入

根据全国人大法工委的解读，“帮信罪”的设立主要是为了应对在互联网技术“加持”之下，网络犯罪成本降低，犯罪效率提高、逃避打击能力增强的现实状况[6]。然而在司法实践中，该罪的适用仍然存在诸多争议，笔者尝试通过以下案例引出争议的焦点：

案例一：被告单位华夏公司系搜狗公司区域代理商。该公司在明知客户缺少相关资质材料，且所推广的网站系为窃取公民个人信息的情况下，仍套用资质，帮助客户开设账户，再将开户的网站跳转到虚假网站，以此非法获取公民个人信息。法院认为“帮信罪”的设立意味着将此类帮助行为完全从共同犯罪中抽离，此时再将帮助行为认定为下游犯罪的帮助犯纯属“画蛇添足”。(参见李荔闽、陈剑飞、厦门华夏时代品牌策划有限公司等侵犯公民个人信息罪一审刑事判决书，福建省厦门市思明区人民法院(2018)闽0203刑初299号。)

案例二：被告人方某、王某等人组建以投资期货为诱饵的诈骗团伙，其中由方某设计“期货平台”并提供收款账户。法院认为“帮信罪”通常适用于没有固定帮助对象的情形，本案中被告人这种“一对一”的帮助模式非“帮信罪”可以包容。(参见王建华、方开茂、任欣等诈骗罪一审刑事判决书，浙江省台州市椒江区人民法院(2019)浙1002刑初704号。)

案例三：被告人徐某被林某雇佣开发“普惠九州”投资互助平台。林某建立多个微信群虚假宣传以旅游、房地产项目为依托的平台吸收社会公众投资。法院认为，被告人徐某主观上明知他人未经国家金融管理部门批准，以“普惠九州”平台面向社会公开进行非法集资活动，客观上仍为非法集资活动提供集资软件的开发、维护等帮助，所提供帮助的非法集资数额巨大，深入参与他人犯罪，其行为成立非法吸收公众存款罪，系主犯。(参见林德祥、徐路宝集资诈骗罪一审刑事判决书，福建省建宁县人民法院(2020)闽0430刑初9号。)

(二)问题之所在

通过对上述三个案例中法院的裁判理由的分析可以归纳出，“帮信罪”在司法实践的具体适用过程中存在如下两个“互为表里”的问题：

其一，对“帮信罪”的立法性质存在争议。案例一和案例二中厦门思明区法院和台州椒江区法院均认为“帮信罪”是从传统意义上的帮助犯中剥离出来的、具有一定独立性的犯罪，而在独立性说的内部又可以分为两种观点：在案例一中，法院认为既然《刑法》单独立法予以规制，那么就“不宜再以帮助行为来认定为共同犯罪”，这种观点体现了帮助行为正犯化的理念，认为新的立法取代了传统犯罪的帮助犯；而在案例二中，法院认为尽管《刑法》将网络犯罪帮助行为单独立法予以规制，但其与传统犯罪的帮助犯存在互补的关系，即在“没有固定帮助对象”的情形下成立“帮信罪”，而在“一对一”帮助的情形下仅能构成传统意义上的帮助犯。案例三中的三明建宁县法院否认“帮信罪”的独立属性，认为该罪属于量刑规则而从属于传统意义上的帮助犯：按照量刑规则说的观点，如果某种行为虽表现为提供了互联网技术支持或帮助，但又符合共同正犯的成立条件时，应直接认定为下游犯罪的共同正犯[7]。

其二，对如何区分“帮信罪”与传统意义上的帮助犯存在分歧。在持量刑规则说的研究者看来，传统帮助犯与“帮信罪”并无区分之必要。而在肯定“帮信罪”具有独立性观点的内部，案例一中，法院认为“帮信罪”已经完全覆盖了传统意义上提供技术性和商业性帮助行为的帮助犯，根据帮助行为的类型即可对二者进行区分。案例二中，法院认为应该以帮助对象是否具有特定性为标准来区分“帮信罪”与传统帮助犯。

对“帮信罪”认定上的混乱不仅可能导致个案裁量的不公，且有损司法的权威性。为此，有必要从理论层面对网络犯罪帮助行为重新进行审视。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的性质辨析

传统刑法理论认为，帮助犯中的帮助行为对于法益的侵害需依附于正犯行为才能最终实现。然而《刑修(九)》将部分网络犯罪帮助行为单独立法予以规制，绕开了总则关于共犯的一般性规定。对于网络犯罪帮助行为独立评价的性质，研究界存在量刑规则说、帮助行为正犯化说、不作为说等观点。

(一)对量刑规则说的批判

量刑规则说主张之所以对网络犯罪帮助行为单独设立法条，只是为了避开《刑法》第二十七条对从犯从轻、减轻或免除处罚的规定，并对此类行为设定独立的法定刑。因此，该罪的立法性质是“量刑的正犯化”而非“定罪的正犯化”。原因在于当行为人知道他人可能利用信息网络实施犯罪，仍提供网络技术支持或帮助，但他人实则并未实施该犯罪时，行为人提供网络技术支持行为本身不可能造成任何法益侵害[8]1382。按照此种学说，从限制从属性说的观点出发，“帮信罪”的成立并不具有独立性，而是以存在符合构成要件的不法行为为前提。

量刑规则说最大的问题在于其忽视了网络犯罪帮助行为独立评价的规范目的。《刑修(九)》增设“帮信罪”具有独立的价值考量：首先，将该罪放在妨害社会管理秩序罪这一章中，表明其保护的主要法益是社会秩序而非一概是下游犯罪所要保护的法益，尽管从客观上看，中立帮助行为本身可能并不具有直接的法益侵害性，然而纯粹的客观说并不能妥善地解决“危险增加量”的判断问题[9]，需要加入行为人主观方面的考量，才能实现刑罚惩罚的妥当性，正因如此，德国韦尔策尔提出目的行为论，主张将人的主观目的作为判断行为不法的依据[10]。其次，从刑法一般预防的角度出发，《刑修(九)》对网络犯罪帮助行为作独立评价，其目的是为了缓和风险社会网络犯罪活动猖獗与刑法惩罚滞后性之间的矛盾，而量刑规则说恰恰忽视了这一点，因为根据量刑规则说，网络犯罪帮助行为单独立法的目的仅仅是为了设置独立的法定刑。然而“帮信罪”的成立需要达到“情节严重”的标准，且设置的法定刑较低，故其完全可能沦为没有实质内涵的象征性立法[11]。最后，一般认为，量刑规则不会导致违法行为类型发生变化[12]，然而，“帮信罪”规定了独立的构成要件要素，将帮助行为限定在“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”，很难说其只是从犯的量刑规则。

(二)对帮助行为正犯化说的质疑

另一种观点认为，《刑修(九)》之所以设立“帮信罪”，实质上是帮助行为正犯化。所谓帮助行为正犯化，是将他罪的帮助行为予以正犯化，使之成为新罪的实行行为[13]。乍一看，“帮信罪”的设立确实存在帮助行为正犯化的特征：将为网络犯罪提供技术支持或帮助的行为从帮助犯中抽离出来，规定独立的构成要件和法定刑，如此一来，该罪不再受制于正犯成立与否，对帮助行为的帮助、教唆也能构成“帮信罪”的帮助犯或教唆犯。

然而，如果对“帮信罪”的构成要件进行仔细分析，就会发现其与一般意义上的帮助行为正犯化存在区别：首先，帮助行为正犯化通常仅针对某一特定的犯罪行为或类罪行为[14]474，例如协助组织卖淫罪，其帮助行为所指向的对象仅限于组织卖淫罪。再如资助危害国家安全犯罪活动罪，其指向的对象是《刑法》一百零二条～一百零五条规定的危害国家安全类犯罪。然而，“帮信罪”所指向的对象具有不特定性：网络犯罪可以分为“纯正的网络犯罪”与“不纯正的网络犯罪”，相较于“纯正的网络犯罪”的范围仅局限在“以信息网络系统为攻击对象的犯罪”或者“只能依靠网络才能实施的犯罪”，“不纯正的网络犯罪”的范围要宽泛得多。“不纯正的网络犯罪”是指利用网络实施传统犯罪的类型，例如在网上开设赌场、实施网络诈骗、网络传销等等[15]。互联网技术运用的广泛性决定了“帮信罪”指向的对象具有不特定性，如果对其解释上不加以限制，可能导致“帮信罪”的口袋化[14]474。其次，帮助行为正犯化往往是基于刑法一般预防的考量，将原本大多需要按照从犯的规定“从轻、减轻或者免除处罚”的帮助行为上升为正犯行为，既然帮助犯的成立无需“情节严重”的要件，那么作为更加严厉的帮助行为正犯化就更不需要以“情节严重”作为构罪要件，然而，“帮信罪”却将“情节严重”作为该罪的成立要件，并通过《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对“情节严重”的要件进一步细化，显然与一般意义上的帮助行为正犯化有所不同。最后，帮助行为正犯化往往是通过单独立法将一类犯罪的一类帮助行为完全取代，然而“帮信罪”的法条却规定了竞合时“依照处罚较重的规定定罪处罚”，表明该罪仍有可能与下游犯罪的帮助犯产生竞合。综上，将“帮信罪”的性质认定为帮助行为正犯化并不妥当。

(三)对不作为说的证伪

不作为说的观点将网络犯罪的帮助行为区分为作为和不作为。其中，作为是指行为人在明知他人利用网络实施犯罪的情况下，提供所需的网络技术支持或帮助。不作为则是指行为人按照职业惯例提供网络技术支持或帮助，在明知不法分子将其用作犯罪工具的情况下并不阻止，仍延续提供网络技术支持。不作为说进而主张，对于前者而言，根据既有的共犯理论完全可以妥善处置，无需额外另作规定。而对于后者，却不存在相应规制路径[16]，需要单独立法予以规制。因此，应当从不作为犯的角度对“帮信罪”进行解读。

然而，笔者并不赞同这种观点。首先，从“帮信罪”的法条文义来看，“明知”和“为其提供”显然存在先后顺序，不能随意颠倒，该条属于禁止性规范而非命令性规范，不作为说的观点显然与法条的基本文义相悖。即使行为人在“不明知”的情况下无差别地提供了网络技术支持或帮助，在明知后仍继续提供，那也仅应当对“明知后的提供行为”(作为)进行规制而不应当溯及“明知前的提供行为”。例如A按照B的要求为其设计网络平台，后B在该网络平台上发布诈骗信息实施网络诈骗活动，A虽明知但没有阻止B继续使用该平台，此时认为A构成“帮信罪”显然并不合理，因为网络平台和其他任何犯罪工具一样，一经设计完成交付B使用就已脱离了A的控制。而如果A在明知B实施网络诈骗活动后仍然为其提供平台的维护或其他技术支持，那么此时A的行为就已经是一种作为而非不作为了。其次，我国《刑法》还规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，如果认为“帮信罪”只能以不作为的形式存在，可能导致两罪在规制范围上产生冲突。再次，如果认为“帮信罪”只能以不作为的形式构成，那么该罪应该属于真正的不作为犯，然而一般认为，真正的不作为犯明确规定用以证成不作为的构成要件，例如在条文中规定保证人以及使用“没有”“不”“拒绝”等表述[8]193，而《刑法》第二百八十七条之二并不存在此类表述。最后，通说认为应当对中立帮助行为的处罚范围做出限制，如果认为该罪只能由不作为的形式构成，会不恰当地扩大刑法惩罚的范围，从而抑制互联网技术的发展。

(四)立场的选择：作为帮助犯补充的独立立法

如果立法者只是希望通过新的条文填补处罚漏洞，且该条文确实也具备了独立明确的罪刑规范和罪名称谓，那么解释者不应“越俎代庖”，过度解释而使立法降格[17]130。然而，无论是量刑规则说、帮助行为正犯化说还是不作为说，都没能跳出“帮助犯”的桎梏。正如上文所分析的，“帮信罪”是在网络犯罪日益猖獗，犯罪主体分散化、中立帮助行为扩散化及网络犯罪产业化的背景下，从刑法的法益保护目和刑事政策出发所进行的积极立法活动，其理应具有独立的地位和独立的价值。而积极主义刑法观所倡导的“严而不厉”的刑事政策可以为“帮信罪”所具有的独立性价值做背书。

李斯特认为：“刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟。”[18]然而，“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽是明确稳定的，却无法保证合乎事实的结果。”[19]换言之，只有将刑事政策与刑法解释相贯通，才能使理论层面的解释结论具有司法实践层面的现实价值。储槐植认为，对于刑事立法而言，“严而不厉是最优选择”[20]。所谓“严”是指设计严密的法网，所谓“不厉”是指设计相对轻缓的刑罚，实现去重刑化的目标[21]。一方面，从“帮信罪”的立法目的来看，其主要是通过填补传统帮助行为刑法规制漏洞，扩大刑法的打击面，这是“严”的体现。另一方面，从“帮信罪”的法定刑来看，该罪规定了较为轻缓的刑罚幅度，这是“不厉”的体现。有观点认为“帮信罪”的法定刑过轻，明显不符合立法本旨[22]，这种观点是对立法本意的曲解。

既然《刑修(九)》增设“帮信罪”的立法目的本质上是对网络时代设计严密法网的刑事政策需要所作的积极回应，那么从实质上来说，对网络犯罪帮助行为独立评价的根本目的就在于对传统的帮助犯所无法辐射到却亟需刑法介入的领域进行立法层面的查漏补缺。

需要指出的是，尽管在互联网时代，刑法规范的“不适”“失效”乃至“失灵”问题日益增多，呼唤立法规制的主动性、积极性功能[23]。然而，从法经济学的角度，新的立法仍须有破解旧有立法无法克服之困境的潜质[24]144。质言之，可以通过合理的解释或者理论的更新化解的问题，没有必要叠床架屋，通过设立新的罪名来解决。例如有观点认为网络犯罪中不同环节的参与者之间鲜有意思联络，因此难以成立共犯，而“帮信罪”的设立可以妥善解决此类问题[25]。此类问题完全可以通过承认片面共犯的概念予以解决：囿于我国《刑法》第二十五条的表述，传统理论认为想要成立共同犯罪，犯罪参与者需有共同的犯罪故意和意思联络，否则无法肯定共同犯罪的成立。然而这种观点显然已经过时，按照因果共犯论的观点，共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害的后果，据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯[8]548。而在片面帮助犯的场合，尽管正犯与帮助犯之间缺乏共同故意与意思联络，然而帮助犯客观上对正犯行为起到了加功的作用，并通过介入正犯的行为最终引起了法益侵害的后果，因此片面共犯完全符合共犯的处罚依据，理应将其纳入共同犯罪的范畴[26]，如此一来，用传统共犯理论来解决网络犯罪中各环节参与者之间缺乏意思联络的问题就不会存在任何障碍。

三、网络犯罪帮助行为的规范定性

通过上述分析可以得出：《刑修(九)》新增“帮信罪”主要是基于刑事政策层面的考量，其主要的立法目的在于严密法网，弥补传统帮助犯理论在刑法规制上的不足。然而“徒法不足以自行”，立法目的的实现需要司法实践的配合，为此，有必要合理确定“帮信罪”与传统帮助犯之间的界限。对于“帮信罪”适用范围的划定需要注意，既不能划定得过于宽泛，否则有可能导致其沦为口袋罪从而丧失合理性；也不能划定得过于狭窄，否则有可能导致其沦为象征性立法从而丧失必要性。为此，可通过类型化的思维对“帮信罪”的适用界限作出合理的认定，具体而言分为三步：第一步，判断帮助行为是否符合传统意义上的帮助犯的构成；第二步，判断帮助行为是否符合“帮信罪”的犯罪构成；第三步，根据前两步的结论得出最终的结论，从而形成了四种排列组合：情形一，帮助行为同时符合传统意义上帮助犯的构成和“帮信罪”的构成；情形二，帮助行为符合传统意义上帮助犯的构成但不符合“帮信罪”的构成；情形三，帮助行为不符合传统意义上帮助犯的构成但符合“帮信罪”的构成；情形四，帮助行为既不符合传统意义上帮助犯的构成也不符合“帮信罪”的构成，见表1。

表1 网络犯罪帮助行为的具体情形

(一)帮助行为不符合“帮信罪”构成的情形

在帮助行为不符合“帮信罪”构成的两种情形(情形二、情形四)中，第四种情形没有进一步探讨的意义，而第二种情形又可以具体细分为两种情形：第一种情形是指存在《刑法》二百八十七条之二第一款规定之外的帮助行为，需要指出的是尽管该罪存在着兜底性的表述，即“……等技术支持”以及“……等帮助行为”，但这并不意味着所有形式的帮助行为都被该条所包含，而是需根据同类解释的规则，将其限缩为“其他类型的技术性支持和商业性帮助”[17]137。第二种情形是指尽管存在符合“帮信罪”构成要件的帮助行为，但未满足该罪所要求的“情节严重”的要件，而何谓“情节严重”，两高发布的《解释》第十二条作了具体的规定(为三个以上对象提供帮助的；支付结算金额二十万元以上的；以投放广告等方式提供资金五万元以上的；违法所得一万元以上的；二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的以及其他情节严重的情形)。对于上述的两种具体情形，行为人都应当被认定为传统意义上的帮助犯。

(二)帮助行为符合“帮信罪”构成的情形

在帮助行为符合“帮信罪”构成的两种情形(情形一、情形三)中，首先，第一种情形是传统意义上的帮助犯与“帮信罪”二者之间产生竞合的状况，实践中大多数的案件属于这一种情形。对于该种情形的处理，《刑法》第二百八十七条之二第三款明确规定按照较重的规定定罪处罚。从理论层面分析，传统意义上的帮助犯与“帮信罪”二者之间存在交互竞合关系。所谓交互竞合，是指两个地位平等的法条或罪名的构成要件存在部分交叠的情况，当事实行为落入两罪的交叠区间时，既符合此罪的构成又符合彼罪的构成，于是就存在一个选择法条适用的问题[27]。最常见的交互竞合的例子就是诈骗罪和招摇撞骗罪，两罪名既有各自独立的部分，又存在交叠的部分。通说认为交互竞合的处置规则是重法优于轻法，与法条的规定相契合。需要指出的是，构成“帮信罪”的行为人同样有可能构成下游犯罪的共同正犯，此时，也应当依照处罚较重的规定定罪处罚。较为复杂的是第三种情形，即在何种情况下应当认定网络犯罪的帮助行为不符合传统意义上帮助犯的构成，但却符合《刑法》二百八十七条之二“帮信罪”的构成。目前存在以下情形：

其一，帮助行为存在“积量构罪”的特征。有学者指出，在现实空间中，共犯与正犯之间的关系是“一对一”的关系，而在网络空间中，共犯与正犯之间的关系则转变为“一对多”的关系。下游犯罪可能由于未达到构罪数额或者因情节显著轻微危害不大而根据《刑法》第十三条但书“不认为是犯罪”，此时，上游的帮助行为单独来看均不构成传统意义上的帮助犯，然而如果行为人多次对此类轻微犯罪提供帮助，将其行为从整体上进行评价就具有了较高的社会危害性，应当认为行为人符合“帮信罪”的构成 ，由此形成了“积量构罪”的结构[3]137-138。尽管王华伟认为，上述做法有违罪刑法定原则，是将“犯罪行为”与“违法行为”相混同[17]136。但采取“积量构罪”的方式并不违反罪行法定原则：首先，行为人对下游犯罪的“明知”仅需存在于危险创设阶段，而无需延伸至危险实现阶段，因此应当采取事前的判断标准[24]158，行为人只需明知他人实施的是“犯罪行为”即可，而无需明知他人的“犯罪行为”达到一定的罪量要求，“犯罪行为”是否达到罪量要求是危险实现后进行事后判断的结论。其次，由于“积量构罪说”要求行为人“明知”的内容是“不考虑罪量因素的犯罪行为”而非一切行政不法行为，因此也不会损害罪刑法定的明确性和国民的预测可能性。最后，《解释》第十二条第二款也为“积量构罪”提供了司法解释层面的依据(1)《解释》第十二条第二款：实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。。

其二，行为人存在事实认识错误的情形。即行为人以为他人实施A犯罪，但实际上他人实施的是B犯罪，且A犯罪与B犯罪在构成要件上并不存在重合。此时，按照传统共犯理论，该行为人存在“不同犯罪构成的帮助犯事实认识错误”[28]，例如甲以为乙要利用网络开设赌场而为其提供互联网接入等技术支持，然而乙实际上却利用该技术支持传播淫秽物品[8]1384，由于开设赌场罪与传播淫秽物品罪在构成要件上并不存在重合，因此甲的帮助行为尽管在客观上对传播淫秽物品的行为起到了加功作用，然而甲在主观上却不具有相对应的故意，法益侵害结果不可归责于甲的帮助行为，应当否认甲构成传播淫秽物品罪的帮助犯。而“帮信罪”的构成要件仅要求行为人明知他人“利用信息网络实施犯罪”即可，并未要求行为人明知他人具体构成何种犯罪，在上述案件中，甲以为乙实施的是开设赌场的行为，但实际上乙实施的是传播淫秽物品的行为，然二者都属于“实施犯罪”的范畴，换言之，甲尽管存在事实认识错误，但该事实认识错误属于同一构成要件内的“具体的事实认识错误”，按照法定符合说的观点，并不能否定故意的成立，此时仍然可以肯定行为人构成“帮信罪”。

其三，他人并未实施下游犯罪行为或者他人并未使用行为人提供的技术支持的情形。当行为人“明知他人利用网络实施犯罪”而提供相应的网络技术支持，然而他人最终并未实施任何犯罪行为或者根本没有使用行为人提供的技术支持实施犯罪行为(不存在心理性帮助)，此时，由于帮助行为并未介入正犯的行为引起法益侵害的后果，故行为人无法构成传统意义上的帮助犯，但是否可以构成“帮信罪”既遂？笔者的观点是否定的，原因并非是因为该罪必须依附于下游犯罪，也不是因为该行为不具有法益侵害性(2)事实上从“刑法的目的是保护法益”中并不能顺理成章地推导出“犯罪的本质是法益侵害”，否则刑法根本无法对法益进行全面保护。，而是因为如果认为行为人在上述情形下也可以构成“帮信罪”既遂，那么该罪就由实害犯转变为了危险犯，而我国《刑法》规定的危险犯主要保护的是公共安全、人身安全等重大法益，“帮信罪”所保护的法益显然并不符合上述重大法益。然而，由于我国《刑法》一般性地惩罚全部未遂犯。因此行为人在符合“情节严重”的标准之下仍有成立“帮信罪”的未遂的可能(3)尽管在司法实践中可能较少处罚轻罪的未遂犯，但不能在理论上一概排除成立“帮信罪”未遂犯的可能性。。

通过以上得出的结论再来对文章开头的三个案例逐一分析。在案例一中，第一步，判决书中法院指出现有证据并不能证实“具体提取信息数量”“不足以认定构罪所要求的情节严重标准”，因此华夏公司不能成立侵犯公民个人信息罪的帮助犯；第二步，由于华夏公司明知他人利用网络非法获取公民个人信息，仍为其提供跳转技术以及推广服务，且达到了情节严重的标准，故成立“帮信罪”；结论是华夏公司仅成立“帮信罪”。在案例二中，第一步，方某在明知情况下提供技术支持，而下游诈骗犯罪金额已经达到数额巨大的标准，故方某成立诈骗罪的帮助犯；第二步，方某同时构成“帮信罪”，结论是应当按照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。在案例三中，第一步，被告人徐某不存在非法占有目的因而不构成集资诈骗罪，仅成立非法吸收公众存款罪，从这一点上来看，帮助者对于下游犯罪的类型存在认识错误，然而集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪存在包含与被包含的关系，故徐某仍成立非法吸收公众存款罪，数额巨大；第二步，徐某同时构成“帮信罪”；结论是应当按照处罚较重的非法吸收公众存款罪定罪处罚。

四、余论：划定容许风险的边界

互联网时代，网络技术带来的红利和风险并存，陈洪兵提出了不无道理的隐忧：“帮信罪”的设立有可能导致对中立帮助行为不合理的全面处罚，从而对互联网技术和产业的发展带来不合理的限制，甚至影响中国未来在互联网领域国家核心竞争力的提升[29]109。为此，较为主流的观点是采取利益衡量的方法，将网络服务商提供必要的网络技术支持所带来的社会经济利益与由此可能带来的网络犯罪所侵害的法益进行衡量，由此得出的结论必然是要严格限制该罪的成立。“只有违反行业操作规范，深度参与他人犯罪活动，提供针对特定对象，专门便于他人实施犯罪行为的网络技术支持与帮助，才有成立该罪的余地。”[29]109然而，这种观点混淆了社会角色的期待与刑法的期待。经济社会的发展不可避免地伴随着各种各样的风险，如果强行将这种风险排除将阻碍社会的发展和进步，韦尔策尔试图运用“人民共同体生活之历史形成的社会秩序”这一概念，将社会存续与发展中必须忍受的最低风险过滤出不法的范围，由此提出了社会相当性理论，并进一步发展为被容许的风险理论[24]85-87。现代社会想要长足发展，必须合理划定被容许风险的边界，为此有必要区分社会角色的期待与刑法的期待。社会角色的期待由行为人所处的社会角色和复杂的社会环境所决定，例如社会期待一个网络服务商需遵守一定的行业道德，不能违反行业操作规范。然而，这一种社会角色期待仅是一种纯客观的判断，是刑法规范评价的素材和对象[30]。刑法评价有其自身的标准，不仅要对行为人的客观行为进行评价，还需要对行为人的主观方面进行考察：对于同一个提供网络技术支持的行为，如果网络服务的提供者完全不知道其提供的网络技术支持可能会对网络犯罪起帮助作用，或者仅仅认识到微弱的缺乏事实根据支撑的可能性(例如卖菜刀的人也有可能认识到其正常出售的菜刀可能被用于犯罪，但这种“可能性”过于微弱和抽象)，那么从行为人的职业身份角度出发，应当认为其缺乏预见和避免的可能性；但是，如果网络服务的提供者明确地认识到了其提供的网络技术支持会为网络犯罪提供帮助，或是根据相关证据推定其有认识的高度可能，那么此时，其提供网络技术支持的行为就不能仅认为是单纯的职务中立帮助行为，其社会角色也就不能为其提供不受刑法规制的“保护伞”了。