独立保国业务的风险及防范问题研究

摘要：独立保函突破了传统担保合同的从属性，其独特的业务处理模式使其成为国际贸易中一种便捷高效的担保手段，受到越来越多跨国交易当事人的青睐。但也因其所具有的独立性、单据性和不可撤销性的属性使得独立保函的应用也伴随着高风险，诸如独立保函的识别风险、效期风险以及受益人欺诈索赔风险，需要独立保函当事人予以重视，并采取有效措施进行风险控制，兼顾独立保函业务的效率与安全。

关键词：独立保函;业务风险;风险防范

独立保函作为一种新型的担保工具，避免了传统从属性担保方式的固有缺陷，适应了快节奏的国际商事交易的需要，并广泛应用于工程承包、船舶制造、涉外融资等交易中。在我国企业“走出去”以及“一带一路”倡议的大背景下，我国对外贸易量逐步攀升，我国银行等金融机构普遍开展独立保函业务，但随之而来的业务风险却日益突出。本文从独立保函业务风险的根源着手，阐明了独立保函业务的风险根本来源于其独特的业务处理模式，即独立保函的独立性、单据性和不可撤销性。在此基础上分析了独立保函交易中常见的识别风险、效期风险和受益人欺诈索赔风险，并指出了控制此三类风险的有效手段，旨在增强我国独立保函交易的高效性与安全性。

一、獨立保函业务风险的根源

（一）独立保函的独立性

传统民商法认为担保合同具有从属性，附属于基础合同。在从属性担保法律关系中，保证合同的效力建立在主合同之上，主合同未成立或无效，担保合同就不发生保证的效力。如果债权人和主债务人协议变更主债权而未经担保人同意，保证人将不再承担保证责任。此外，担保人享有基于基础合同所产生的与债务人相同的抗辩权和自己的专属抗辩权。但独立保函不同于从属性担保，其独立于基础合同中的权利义务。《见索即付保函统一规则（URDG758）》第5条规定："就其性质而言，保函与基础关系和申请是独立的，担保人绝不需要关心这些关系或者受他们的约束。保函项下担保人的支付承诺不受因为担保人和受益人关系之外的人或关系而产生的请求或者抗辩的影响。”在独立担保中，担保合同一经产生即独立存在。担保人和受益人的权利与义务只遵循担保合同的约定，不受申请人与受益人的基础交易合同的影响。因此担保人不能以基础合同的履行、修改、无效以及申请人所拥有的抗辩权对抗受益人，拒绝向受益人付款。只要受益人提出索款要求时提交的单据或文件符合担保合同条款的要求，担保人就承担绝对的无条件的付款义务。独立保函的这种独立性特征使得银行免于卷入基础合同纠纷，但同时银行也丧失了基础合同项下的抗辩权，其只得根据独立保函在载明的条款承担第一性的付款义务。

（二）独立保函的单据性

基于独立保函独立性的特征，担保人对受益人付款请求的审查是一种类似于跟单信用证的形式审查。独立保函中载明的付款条件以及受益人的付款请求都是以单据形式呈现出来的，例如独立保函约定受益人需提交申请人的书面索赔通知或申请人的违约声明或第三人提供的文件等。担保人只要合理谨慎地审查受益人所提交的单据是否和独立保函所需的单据构成表面相符，无需对单据的真实性负责，也无需越过单据去审查基础合同中双方的权利义务以及申请人是否确实违约。只要构成单据的表面相符，担保人就应无条件地支付保函项下的款项。如果单据表面不符，则担保人应拒绝付款。担保人具有独立的审单权，自行决定是否接受不符点，申请人是否接受不符点的建议对担保人不具有约束力。

独立担保豁免了受益人在请求担保人支付时需证明申请人违约的法定举证义务，独立担保业务的单据化特征便于直接地使受益人实现其债权，实现资金的快速融通。但同时这种单据化的业务处理模式给受益人提供了欺诈索赔的机会，增加担保人的担保风险。

（三）独立保函的不可撤销性

银行出具的独立保函一般为不可撤销的合同。保函一经开立，未经受益人同意，担保人不能单方面修改或解除其所承担的保函项下的义务。《联合国独立保函与备用信用证公约》第7条明确指出，保函一经开出即不可撤销，除非保函规定可以撤销。独立保函的不可撤销性使得担保人对独立保函的开立更加谨慎，以防止造成严重损失。

二、独立保函的识别风险及防范

鉴于独立保函与传统担保合同的实质性差别，识别一个保函是否为独立保函是决定担保人如何承担保函项下付款义务的前提，将直接影响当事人间的权利义务关系。如若保函不符合独立保函的特征要求，仅构成一般从属性担保，则当事人开立独立保函所要达到的便利交易的目的无法实现，担保人可能会陷入基础合同纠纷的漩涡，带来诸多不确定风险，债权人的利益也无法得到充分、高效的保障。

（一）依保函的形式要件识别

1.独立保函须载明付款单据和最高金额。我国“独立保函司法解释”第1条明确规定独立保函应以书面形式向受益人开具，且要求载明付款的单据和最高金额。由于独立保函具有单据性的业务特征，若想判断受益人是否有独立保函项下的权利，独立保函中必须明确载明付款条件，即受益人需提交证明保函项下付款事件已成就的书面单据。鉴于独立保函业务只审查单据，不介入基础交易的履行情况，因此独立保函的国际规则一般对保函中的非单据条款不予认可，以避免由此带来的不确定风险。因此对于独立保函当事人来说，其应避免非单据条款的约定，严格遵循单据化的要求。“独立保函司法解释”第1条进一步规定了独立保函应当为非敞口保函，即应载明独立保函项下支付的最高金额，最高金额应是可确定的具体金额。这对经常作为保函申请人的我国公司是有利的，受益人仅能在最高限额内实现债权，增强了独立保函交易的可预测性。

2.独立保函开立人需为银行或其他金融机构。独立保函的开立主体具有一定的特殊性，一般为银行或者其他非银行的金融机构。在Marubeni Hong Kong & South China Ltd诉蒙古国政府案件中，蒙古财政部出具一份保函保证如果合同到期未支付，其将无条件依据索赔声明支付应付的款项。英国法院认为，由于涉案函件并非由银行出具，因此无法按照银行保函的相关判例类推适用关于独立保函的相关规则。我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“独立保函司法解释”）第1条中也对独立保函的开立人进行了特殊限制，只有银行或非银行金融机构所开立的保函才可能使用独立保函的相关规则，其他开立人所开立的保函不能被认定为独立保函。在《第九次全国法院民事审判工作会议纪要》中也着重强调了独立保函只能由银行或者其他金融机构开立，否则不认可独立保函的效力。在兖矿铝业国际贸易有限公司案中，涉案保函的开立人为重庆市电煤储运集团有限公司，虽然保函中载明其法律效力独立于主合同，主合同无效或撤销不影响担保函的法律效力，但是最高人民法院裁定中认为重电集团公司不符合开具独立保函的主体条件，因此涉案保函的担保效力仍从属于主合同，不具有独立保函的性质。

（二）依保函的实质内容识别

一般当事人间称其合同项下的保函为独立保函并不足以认定其具有独立性。如果保函在名称上被称之为独立保函，但是其他主要条款的规定并不能表明该保函具有独立性，则应以保函的实质约定内容为准进行识别。我国“独立保函司法解释”第3 条第1款和第3款都是由保函的文本内容来进行判断，实质是甄别保函是否具有独立性，即使没有明确表明见索即付，但是通过保函文本的内容能够认定其独立于基础交易法律关系，开立人仅仅承担相符交单的付款责任，该保函也应认定为独立保函。如在“广东爱玛车业科技有限公司独立保函纠纷案”中，二审法院推翻了一审法院关于案涉保函为从属性保函的认定，其认为独立保函的认定应考察保函文本的内容，以准确认定当事人的真实意思。该案独立保函明确载明“无条件和不可撤销地同意艾玛公司（受益人）提出的因亿鑫公司没有履行合同而提出的书面付款请求，并支付相应款项到艾玛公司的账户”，体现了独立保函“见索即付”的内容。另保函约定对基础合同项下条款的任何变更都不免除交通银行罗湖支行（担保人）按照本保函承担的付款责任，体现了独立保函的独立性。需要说明的是，案涉保函文本既涉及獨立保函的表述，又同时约定担保人承担连带保证责任。二审法院认为，区分保函是否为独立保函不取决于关于保证责任的个别措辞，而是应考察保函是否为开立人设立了独立的付款义务。因此从有利于受益人的解释出发，担保人“承担连带保证责任”的表述不影响本案保函作为独立保函的定性。而在“中铁十五局集团有限公司合同纠纷案”、“湖南省高速公路建设开发总公司保证合同纠纷案”中，法庭通过保函实质内容认定其没有完全独立于基础法律关系，仍处于传统保证范畴，对当事人主张保函为独立保函的请求不予支持。

此外，独立保函司法解释第3条第2款规定保函约定适用国际商会《见索即付保函统一规则（URDG）》的应当认定为独立保函，因为URDG规则本身所定义的保函具有独立性，独立于基础关系和保函申请法律关系，因此当保函当事人在保函中明确载明适用URDG规则时，即是对保函独立性的认可，其保函的性质即为独立保函。如在“中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案”、“中车四方车辆有限公司与JSCRBK银行信用证纠纷案”中均有依据保函已明确载明适用URDG规则，判断涉案保函为独立保函的表述。

综合以上分析，独立保函纠纷发生后，法院对独立保函的识别兼顾形式和实质两方面。因此对独立保函当事人来说，为了避免独立保函的识别风险，首先要符合独立保函开立的形式要件，即应由银行或其他金融机构所开立，且以书面形式载明付款单据和最高金额。在保函的实质要求方面要符合独立保函独立性的特征，明确约定适用URDG规则或通过合同的具体内容能够合理推论出独立保函独立于基础交易合同，担保人承担相符交单情况下独立的付款义务。

三、独立保函的效期风险及防范

确定独立保函的存续期间，是处理独立保函当事人权利义务关系的重要一环。独立保函尚在有效期内是受益人提交相应单据以请求担保人付款的前提，同样也是担保人对受益人承担无条件的付款义务的前提。因此，明确独立保函是否处于有效的存续期间，即明确独立保函的生效和终止时间，对判断当事人是否拥有独立保函项下的权利义务至关重要。

（一）独立保函的生效

一般来说，独立保函开立即生效。《联合国独立保函与备用信用证公约》规定了独立保函的开立时间，即以独立保函离开了担保人的控制范围为准。独立保函在担保人的控制范围是指担保人可以随时撤回保函且受益人尚未收到该保函。一旦担保人无法在受益人收到该保函之前撤回，此时应视为独立保函已经产生，担保人应当受该独立保函的约束。但在实际业务中，当事人可以在保函中约定在保函开立后的某个特定日期生效或者某个具体事件发生之日起生效。例如在进出口贸易中，独立保函的生效通常会以受益人开出信用证为条件。预付款保函中，担保人通常要求独立保函自预付款到达申请人账户之日生效，如在长江岩土工程总公司诉中国建设银行股份有限公司温岭支行案中当事人就对预付款保函附加了生效条件。但是独立保函业务当事人应当注意，其约定的保函生效条件必须满足两个限制条件，一是必须明确在保函中予以表示;二是担保人只需通过审查单据或者依靠其一般工作经验即可从表面上判断，这样才能被视为对独立保函生效时间的合理约定，否则独立保函自开立即生效。

（二）独立保函的失效

有关独立保函的国际规则规定保函效力的终止主要有三种情形，即协议终止、期限届满和无可付金额终止。协议终止指的是保函双方当事人就终止问题达成协议使保函失效或者受益人向担保人提交免除其付款义务的文件使担保人付款义务消灭;期限届满指的是保函约定的有效期届满或者届满取决于的特定事件已发生;无可付金额终止指的是独立保函项下的应付款项已经全部支付或者独立保函的保证金额已减至零。申请人通常会在保函条款中约定随着基础合同义务的履行，担保金额应递减。当申请人的义务履行完毕时，保函的效力自动终止。这样约定通常是为了减少风险和费用，以保护申请人的利益，防止受益人在申请人已经部分履行完毕基础合同中的义务，担保的价值已远远少于保函金额时，向担保人索赔全部保函项下金额的风险。我国法院在审理保函纠纷案件时确有必要核实受益人的索赔请求是否在保函有效期内提出，否则由于保函的失效，担保人并没有对受益人的绝对的付款义务。例如在安徽怀化股份有限公司合同纠纷案中，涉案独立保函明确约定了有效期，且指出独立保函到期后，无论保函正本是否退回担保行，保函自动失效。怀化公司虽然在保函有效期内要求担保行付款，但是在保函有效期过后才提交保函所要求的违约证明书面文件。因此法院认定由于独立保函已经失效，担保行无需再承担保函项下的付款责任。

值得注意的是，URDG规则和《联合国独立保函和备用信用证公约》在规定保函失效情形的同时还规定了保函的一般有效期限，URDG规定如果保函没有规定失效日也没有规定失效事件，则保函应自开立之日起3年之后终止;公约规定的是自签发保函之日起经过6年，该保函即届满。而纵观我国独立保函司法解释，仅仅对保函失效的情形做了规定，并没有规定保函的有效期。鉴于此，为了避免独立保函的效期风险，当事人在独立保函合同中可以约定适用URDG规则或明确保函的失效时间和条件，避免保函期限敞口，以防止担保人承担较重的责任，而受益人怠于行使索赔权。担保人应随时关注独立保函的有效期或失效条件是否成熟，在保函到期后，担保人应及时注销保函，减少自身面临的可能风险。

四、独立保函的欺诈索赔风险及防范

独立保函的独立性特征加之单据化的业务处理模式极有可能产生受益人欺诈性索赔的风险。受益人欺诈行为的发生不仅使独立担保制度丧失了本身便捷高效的优势性特征，而且破坏了国际商业贸易中所崇尚的公平公正及诚实信用价值，对受益人欺诈索赔风险的防范成为独立保函交易顺利进行的重要保障。

（一）援引“欺诈例外原则”应对

大多数国家将“欺诈例外原则”作为独立担保独立性的限制来对受益人的欺诈索款风险进行防范和控制，防止危及申请人和担保人的利益。该原则最早确立于美国纽约州的Sztejn案，在该案中，印度公司作为卖方没有善意履行合同义务，便凭信用证规定单据请求Chartered银行付款，买方向法院申请银行止付信用证项下的款项，获得支持。该案法官指出“银行付款义务的独立性不应该用来保护不择手段的卖方。”因此，即使印度公司提交的单据达到了形式审查的要求，也不能获得相应款项。这一原则一经确立便被各国法院的判决所援引，获得了世界范围内的广泛承认，并逐渐拓展适用到独立担保领域。在英国著名的Edward Owen案中，Denning勋爵明确指出“（独立保函）唯一的例外即是存在明确的欺诈。”因此，即使在单据相符的情况下，只要独立保函的受益人欺诈索款，担保人便有权且应当拒付。如果申请人认为受益人的索款存在欺诈，其可以向法院寻求禁令救济，止付担保合同项下的款项，避免遭受损失。由此可知，欺诈例外原则突破了独立担保的独立性，能够有效应对受益人欺诈索赔的风险。

独立保函欺诈例外原则适用的前提是受益人构成了欺诈索款。担保人或申请人应明确哪些行为构成受益人欺诈索款，以及时采取相应的救济措施，避免自身利益受损。我国“独立保函司法解释”第12条将构成独立保函欺诈的情形类型化，主要包括与基础交易有关的欺诈和单据欺诈两大类，同时设置了兜底条款以涵盖受益人滥用付款请求权的其他行为。申请人或担保人在援引欺诈例外原则时应提供证明受益人欺诈索赔行为的成立具有高度可能性的证据，否则无法达到让法院颁发止付令的目的。

（二）受益人欺诈索款风险的预防

为了尽可能预防受益人欺诈索赔风险，银行在收到受益人索款时可以向申请人发出通知，使得申请人能够及时获知受益人的索款行为，如果涉及受益人欺诈索款，申请人可以向法院及时申请止付令，防止遭受损失，同时也能减少付款后的司法纠纷。担保人的通知可以有效预防较难识别的与基础合同有关的受益人欺诈行为。这是因为银行在进行单据审查时遵循单单相符原则，只进行单据的表面审查，并不会核查基础交易的履行情况。此外，担保人应加强担保后管理，就项目进展与申请人保持沟通，了解基础合同的履行情况，可以要求申请人定期说明合同履行情况或工程进展情况，以尽可能地控制受益人欺诈索款的风险。

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