三权分置中“土地承包权”立法构造

□文/原瑜卿

（河南财经政法大学 河南·郑州）

［提要］ “土地承包权”和“土地经营权”的概念设置是为了改变先前农地两权分置模式的弊端。土地承包权和土地承包经营权作为一对极易混淆的概念，两者的主要区别在于土地承包权是一种单独的成员权，是“农村集体经济组织成员权”在土地分配上的一种独立表现形式；而土地承包经营权是法律明文规定的用益物权，该权利虽然具备一定的成员权属性，但主要的权利内容是对“集体产权”的农地进行占有、使用和收益。土地承包权的权利主体包括“农村集体经济组织成员”和“农户”，前者是权利的配置主体，后者是权利的具体实施主体。对于土地承包权的内容，本文认为主要包括承包请求权、对土地的间接占有、承包收益权和承包监管权等四项权益。在“三权分置”的制度改革中，土地承包权的设置承载一定的保障功能，它确保在土地经营权发生流转之时，土地承包权人对承包地的“间接占有事实”。

引言

2014 年国务院颁布的《中共中央国务委员关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中提出“要在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定土地承包权，放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”；2016 年党中央通过的《关于完善农村土地所有权与承包经营权分置办法的意见》中指出“实行所有权、承包权、经营权的‘三权分置’，放活土地经营权”；2019 年新修的《农村土地承包法》以“三权分置”为主导思想，新增了第二章第五节关于土地经营权的规定；2020 年表决通过的《中华人民共和国民法典》中第339～342条再次对《农村土地承包法》中有关土地经营权的权利内容做出了确认性规定，明确指出土地承包权主体在承包土地之后，可以依照法定方式向村民成员以外的第三人流转土地经营权。

“三权分置”的概念自提出就得到了学术界的密切关注，学者们关于三权分置的讨论重点在于：一是基于“物权法定”原则，“三权是否可以分置”；二是三权应当如何分置的问题。持第一种观点的学者从“物权法定”的理论出发，认为土地承包权和土地经营权并非法律明文规定的物权种类，因此这两种权利无法成为三权分置的独立内容；第二种观点则是关于土地承包经营权应当如何分解的问题，解决该问题，实际上就是要解决土地承包经营权与土地承包权之间的关系辨析问题，以及土地承包权和土地经营权权利种类定性。

一、土地承包权和土地承包经营权立法辨析

旧《农村土地承包法》第5 条规定了“农村集体经济组织成员”享有土地承包资格，同时第3 条和第6 条中规定了“农村集体经济组织内部成员”享有土地承包经营权，这都蕴含着土地承包资格和土地承包经营权都是以身份关系为基础的、具有成员权属性的权利。因此，学术界关于土地承包权和土地承包经营权关系的辨析从未停止。

在学术界，对于土地承包权和土地承包经营权的关系，比较有影响力的观点是，土地承包经营权不包括土地承包权。土地承包经营权是一种法律明文规定的用益物权，该权利虽然体现出一定的成员权属性，但特定的村民成员身份只是产生该权利的条件之一，其成员权属性较弱。而土地承包权的获得有且只有一个必要条件，即权利主体要具备农村集体经济组织成员的内部身份，所以在权利属性的分类上，学术界的多数观点是将土地承包权归为一种独立类型的成员权。

在立法上，现行法律对土地承包经营权和土地承包权的划分并未按照学理逻辑进行。2019 年新修的《农村土地承包法》第9 条首次对土地承包权做出了明确表述，单从该条文的内容来看，立法者的意蕴为土地承包经营权是一个完整的权利，土地承包权和土地经营权则是该权利的具体实现途径。但是对比第5 条和第6 条，就会发现立法者在这两对概念的辨析上没有做到前后一致，从体系解释的角度来看，立法者可能是将这两对概念进行了混用和等同，或者是将土地承包权包含在了土地承包经营权的范围之内。

二、土地承包权的性质

依照通俗理解，在三权分置改革之前的两权分置模式中，土地承包经营权是从农地集体所有权中分离出来的，那么在三权分置的制度模式中，土地承包权和土地经营权理应是从土地承包经营权中分离出来的，即土地承包权和土地经营权都是土地承包权经营权的权利内容和实现途径，不具备各自的独立性，但这种仅仅依照日常经验做出的解释，并不具备学术参考性。

（一）对土地承包权性质的学理阐释。学术界关于土地承包权的观点展示，主要有以下三种：

1、土地承包权不是一种独立的权力类型。土地承包权指的是村民基于农村集体经济组织成员身份而生发的一种承包资格，具有强烈的成员权属性。《物权法》第59 条第2 款详细规定了成员权所包含的全部内容，而土地承包权的内容只涉及了其中的第一项和第三项，其余的权益内容土地承包权根本无法覆盖，因此认为具有成员权属性的土地承包权只是农村集体经济组织成员权在分配土地上的一种分化。

2、土地承包权是一种广义上的成员权。持此种观点的学者认为，成员权是农村土地集体所有权的重要表现形式之一，将土地承包权认定为一种广义上的成员权，一方面可以强化村民成员作为农村集体经济组织一分子的身份认同感，夯实了农村土地集体所有权的群众基础；另一方面赋予土地承包权以独立的权利形态可以拓宽农村成员内部集体利益的分配渠道，使村民成员享有的每一份土地利益都产生于法定基础之上。

3、土地承包权是将经营权限排除在外的土地承包经营权的代称。土地承包经营权是指村民成员承包农村土地之后占有、使用和从土地上获得收益的权利，但在三权分置的模式下，经营土地的权益被让渡出去，村民成员只能享有承包土地的权利，这种经营权益被让渡出去的土地承包经营权简称为土地承包权。此种关于土地承包权性质的解释仅仅停留在文义解释的层面上，缺乏一定的说服力。

（二）对土地承包权性质的应有认识。上述三种关于土地承包权性质的学理分析，都在各自既定的框架内进行了论证，具有一定的合理性。但对于“土地承包权”来说，这一既有权利的概念已为法律所规定，因此对概念的分析应当从法条本身出发。

本文认为土地承包权是一种独立的成员权。首先，土地承包权具有强烈的成员权属性毋庸置疑。其次，《物权法》第59 条规定的是农村集体成员享有完整的成员权，其第一项权益是前提性和基础性的，其余四项权益则构建在第一项权利的权益土壤之上，因此可以尝试将第一项权益独立出来成为一种单独的成员权，谓之土地承包权。同时，独立出来的土地承包权与其余四项权益并列，成为以农村土地集体所有权为基础的农村集体经济组织成员权的完满组成状态，也不曾破坏集体组织成员权的应有内容。最后，将土地承包权划为一种独立的成员权，可以使其承担一定的保障功能。村民成员将土地经营权让渡出去，村民于承包地的直接占有关系被切断，但土地承包权保障了村民与土地之间合法的间接占有。

在立法上，2019 年新修的《农村土地承包法》第5 条和第6条是土地承包权的确权条款以及权利保障条款，尽管立法者在第6 条的权利保障条款中，没有按照法律逻辑表述为“保护妇女所享有的土地承包权”，而是规定成了“保护妇女所享有的土地承包经营权”，但根据体系解释，上述两个法律条文相当于是土地承包权的确权条款。另外，在三权分置相关的立法文件中，多次出现“稳定土地承包权、放活土地经营权”的相关表述，若否定土地承包权的独立地位，就无法解释三权分置的立法设置和权力构造。

在司法实践中，法院在审理一部分涉及“土地承包权”纠纷的案件时做出了指导性规定。如，“湖北省鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民三终字第00022 号民事判决书”所涉及的农村土地承包合同纠纷案中，终审法院认为，《中华人民共和国农业法》第13 条第3 款明确规定了原承包人的优先承包权，根据该条款规定，杨建桥作为农地的原承包权人，依法应当享有对原承包地的优先承包权，斗山村第三村民小组因此侵犯了原承包人杨建桥的优先承包权。这一指导性案例的判决依据是从应然性的角度出发的，法院认为土地承包权在司法实践中应该被认定为一项独立的民事权利，可以作为侵权对象被依法保护。

三、土地承包权的主体

（一）现行法的相关规定。根据《农村土地承包法》第5 条的规定，“农村集体经济组织成员”可以承包本村的农用土地，即村民单个的自然人是土地承包权的主体；同时，该法第16 条第1 款规定了家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，其含义是“农户”也可以作为土地承包权的主体，由此可见，现行法关于土地承包权主体的规定不一致。

对于土地承包权主体之“农村集体经济组织成员”和“农户”的合理性问题，理论界也存在分歧：（1）将村民个人规定为土地承包权的主体更为合理。首先，以单个自然人作为土地承包权的主体，主体身份单一、易于确定；其次，将土地承包权的权益分配给单个的村民成员，可以使其更直观地感受到每位村集体成员享有的权益均等；最后，土地承包权具有一定的保障功能，只有将土地承包资格具体落实到每一位村民成员身上，使单个自然人的村民切实感受到自己所保有的对农地间接占有，才能充分发挥其保障功能。（2）将农户规定为土地承包权的主体更具合理性，因为将农户规定为土地承包权的主体具有坚实的制度基础。中国农村现行的经济制度为家庭联产承包责任制，在这项制度中，农户是基本的生产生活单位，如此的制度设置不仅巩固了农村土地的集体产权，而且满足了生产关系与生产力的发展要求，赋予了农村经济强大的生命力。

（二）土地承包权主体的确定。本文认为，现行法规定的“农村集体经济组织成员”和“农户”两种不同的土地承包权主体可以并存，单个村民成员成为权利主体并不排斥农户享有土地承包资格。两种权利主体的确定是基于不同的政策追求：（1）“农村集体经济组织成员”是土地承包权的配置主体，立法赋予单个村民成员以土地承包权，首先是出于公平原则的考虑，将土地承包资格配置到个人身上，可以使每位村民直观地感受到权利的均等分配；其次是有利于体现土地承包权的保障功能，即在土地经营权被转让出去之后，土地承包权的保留会确保村民成员对土地的间接占有。（2）“农户”是土地承包权的实际行使主体，将农户规定为土地承包权的主体是出于规模化和高效率的考虑。在农村集体组织当中，享有土地承包权的农户是数个单个村民成员的有机组合，将土地承包权归于农户可以避免土地和权利的过度分化，有利于集中管理。

四、土地承包权的内容

土地承包权是本村成员基于村民身份而生发的一种承包土地的资格，那么将经营土地的“收益”权能转让出去之后，作为土地承包经营权前提条件的土地承包权应当包含如下内容：

（一）承包请求权。享有土地承包权的大前提是具备村民成员身份，但是身份的具备并非享有该权利的充要条件，要想具备承包土地的资格，村民还需要实施一种表意行为，即承包请求权。承包请求权是基于成员权而生发的一种资格，在村民成员不退出原农村集体经济组织的情况下，这种资格始于出生终于死亡，是土地承包权重要的权利内容。

（二）对承包地的间接占有。土地承包权所蕴含的“占有”是一种合法的“间接占有”。三权分置改革不断地强调要“稳定土地承包权”，土地经营权可以转让于村民以外的第三人，但是土地承包权必须保留，并且这种土地承包权是一种身份权，这种身份权在村民不退出原农村集体组织的情况下，保证了农民对土地的绝对占有，圆满地发挥了土地承包权的保障功能。

（三）承包收益权。顾名思义，承包收益权的主要含义就是村民成员从承包地上获得收益的权利。本文认为，广义上的承包收益权应当包括土地承包经营权的内容，土地承包经营权的收益是基于村民对土地的直接占有而实现的；狭义的承包收益权指的是，村民将土地经营权转让出去之后，基于土地经营权转让合同而产生的收益，这是基于村民成员对承包地的间接占有而获得的一种收益。

（四）承包监管权。承包监管权指的是当承包地的经营权流转于第三人时，土地承包权人对土地经营权人享有的监管其按照法定用途和约定用途去经营承包地的权利，如果土地经营方违约了即要承担相应的违约责任。土地承包权人享有承包监管权的法律依据在于，新《农村土地承包法》第18 条规定了农村土地承包权人应当履行的法定义务，如果承包权人违反了这些法定义务就要承担相应的法律责任，包括民事责任、刑事责任和行政责任。那么，相对应的，法律也应当赋予承包人相应的监管权，在经营权人不合理使用土地时，及时对其进行监管。

结语

土地承包权的制度设置是三权分置改革稳定推进的基石，因为它是一种独立的成员权，具有稳定农村集体经济组织成员权的作用。关于土地承包权的主体，现行法律中出现了“农村集体经济组织成员”和“农户”两种表述，本文认为这两种不同的主体设置并非是立法的自相矛盾，而是基于不同的价值追求而做出的均衡考量。将“农村集体经济组织成员”作为土地承包权的配置主体，是出于公平原则的考虑，将“农户”作为土地承包权的具体实施主体，是基于对效率的追求。土地承包权的实现以具备村民成员身份为前提，以村民成员行使承包请求权为必要条件，村民在享有土地承包权之后，可以与本村之外的第三人签订土地经营权转让合同，将承包地的“直接占有”转让出去，只保留对承包地的“间接占有”。土地承包权人基于合法的土地经营权的转让合同，享有承包收益权和承包监管权，这是土地承包权的应有内容。我国现行立法关于土地承包权的制度设置还不尽完善，本文针对其中一些问题给予了观点展示，但是观点展示可以百家争鸣，立法设置却有且只有一个，如何对土地承包权乃至三权分置的制度设置做出规范化、全面化的规定，是今后立法亟待解决的问题。