“大数据杀熟”若干法律问题研究

□文/施明宏

（广西师范大学法学院 广西·南宁）

［提要］ “大数据杀熟”作为一种具有消极影响的社会现象，有很多法律问题值得研究。本文通过对“大数据杀熟”中是否涉嫌公民信息滥用、经营者是否涉嫌垄断、“大数据杀熟”现行法律处理等法律问题的研究，认为“大数据杀熟”在信息滥用和利用市场优势地位等方面存在法律方面的问题，并进一步认为现行法律对处理“大数据杀熟”存在一定的问题，应该从厘清“大数据杀熟”概念、优化举证和维权措施、强化联合执法等方面进行改善。

最为直观上的“大数据杀熟”，就是不同消费者在选购同一件商品时会以不同的价格完成交易，此即“大数据杀熟”的表象。从经济学的角度来说，这属于价格歧视，而价格歧视是市场不完全竞争的结果，因此在一定程度上属于利用市场优势地位获取超额利润。从具体的操作来看，“大数据杀熟”的主要手段有：为老客户推送更加昂贵的商品或服务；为特定消费偏好或消费依赖的消费者推送更加昂贵的价格；针对性别、年龄等差异，根据商品或服务的特性推送不同的价格等。据北京市消协于2019 年公布的针对“大数据杀熟”的调查结果显示，八成以上的消费者认为“大数据杀熟”现象很普遍。正是因为“大数据杀熟”关乎每个消费者的切身利益，因此该问题在实际上已经成为社会上共同关注的话题之一。

“大数据杀熟”作为一种消极的社会现象，在法治的环境下，应该通过法律加以解决。因此，本文针对“大数据杀熟”中若干法律问题进行研究，以期有利于“大数据杀熟”在法治的轨道上解决。

一、“大数据杀熟”是否涉嫌对公民信息的滥用

公民信息或者说个人信息，根据《民法典》的规定，是指以各种方式记录的能够单独或与其他信息结合识别特定自然人的各种信息。按照此条定义，能够被定义为个人信息的关键性要件在于信息能够反映出公民或个人的个性特征。个性是一事物区别于他事物的重要内容，因此对于个性信息应当严格保护。

在“大数据杀熟”中，由于注册时以及在后续消费时主动提供或被动提供的个人基本信息和消费偏好信息构成了消费者的个性信息，因此享有信息的公司（以下简称经营者）利用这些个性信息能够精准地推送特定的商品或服务并获得不合理甚至是不合法的利润。故而在本质上，是对消费者信息的一种滥用。具体而言，主要体现在对以下两个方面信息的滥用。

（一）个人信息与消费相关信息的滥用。不同的消费者由于个人偏好的不同，消费意愿、消费方式等都有所差别，因此不同的人有着不同的消费偏好。消费偏好的形成，有的是消费者本身就具备的，而有的是在消费过程中因为消费依赖而形成的。例如，因为某件新的商品能够满足某消费者的需要，而较之以往使用的商品而言，新的商品更加的优惠，此时消费者的偏好便随着新的消费依赖形成而形成新的消费偏好。这些消费信息与具有个性的人相结合，因为具有表现个性的特点，便在本质上属于了个人信息，应当严格保护。但是在实际中，往往会因为消费者经常性或偶然性查询了某件商品而在之后的推送中大量地推送类似商品，这让消费者烦不胜烦。这都是对个人信息的滥用。

（二）公民使用设备信息的滥用。在互联网条件下，每个人由于经济条件与消费偏好的差异，会选择不同的设备（例如手机）进行网上消费。为了与其他手机相区别，设备生产厂商往往会对手机编制具有唯一性的号码，即手机识别码。由于这个编号是区别于其他设备的个性信息，因此当公民拥有这台手机时，这台手机的编号信息便成为了公民信息的一部分，应当连同个人信息一起加以保护。在实际中，这类信息在安装软件时会被要求读取，否则影响软件的正常使用。虽然这类信息相比于消费偏好信息、个人基本信息等信息不能较为直接地识别消费者情况，但是当这类信息与上述信息相结合时，便会通过信息的组合精准地描绘出消费者的实际消费情况。换言之，即因为这类编号信息具有唯一性，当经营者将手机识别码与软件绑定时，软件操作的信息就会被精准地记录于经营者处，并通过一定的算法将推荐性信息反馈到手机端，而且随着软件操作次数的增多，推荐性信息会进行修正。例如，甲消费者使用的是价格较贵的设备，而乙消费者使用的是价格较低的设备，二者在刚开始使用同一软件时，设备信息会首先成为软件推送商品与服务的重要参考信息，而在获取消费者消费偏好信息之后，便会修正推送的商品种类和服务种类。这些都是对个人信息的滥用。

综上所述，不论是公民个人信息、消费信息还是设备信息，当享有信息的一方利用信息优势强制性推送表面上符合消费者消费偏好的商品和服务时，消费者自主选择与公平交易的权利便受到了影响，换言之即损害了“消费者主权”。

二、“大数据杀熟”是否涉嫌垄断

如果说对于公民信息的采集、组合是其实现“大数据杀熟”的第一步，那么经营者具有垄断地位才是实现“大数据杀熟”的关键因素。如果缺少垄断地位，那么信息采集与组合的价值便不能体现出来。此外，对消费者有利的市场环境通常包括两个方面：一是买方市场；二是市场的充分竞争。因此，从保护消费者权益的角度来说，考虑是否存在不利于市场充分竞争的因素，也是重要的内容。

（一）“大数据杀熟”涉嫌利用市场地位优势进行垄断。市场优势地位，又称为市场支配地位，根据《反垄断法》的规定，“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”依据该法条的规定，能够认定为具有市场优势地位，其主要判断标准有二：一是控制交易条件；二是妨碍市场进入，两个条件只要符合其一即可。在“大数据杀熟”中，经营者往往利用个人信息描绘的消费者图像，通过精准推送相关的商品和服务，并设置以精准的价格，从而获取不正当的利润。因此，在“大数据杀熟”中，经营者具有市场支配地位，并利用市场支配地位进行垄断的行为。

（二）“大数据杀熟”算法涉嫌为垄断提供了便利条件。算法是一把双刃剑，一方面它能够方便用户（即算法的预测作用）；另一方面如果不能对算法加以规制，那么算法将会是一场灾难。在使用算法过程中，算法共谋现象是值得注意的现象。算法共谋是同一市场中两个或两个以上的经营者，利用算法实施的协调价格、限制产量等排除、限制市场竞争的行为。从这个定义中可以看出，算法在共谋中起到了帮助的作用，这个帮助作用可能是某个经营者内部的帮助，也有可能是不同经营者间的帮助。换言之，算法本身虽然是中性的，但是当它与现实的行为相联系时便丧失了中性的定位，因为算法在使用时有可能被强制性地灌输以使用者的主观意图。因此，在“大数据杀熟”中，算法作为一种工具，经营者按照个人意图通过算法处理信息后，便方便了经营者的垄断，而且一旦被发现也可能会以算法的名义规避风险。因此，对于算法，由于其本身的可方便利用性和价值中立性，可能会为垄断提供便利条件。

综上所述，在“大数据杀熟”中，滥用垄断地位是获取不正当利润的关键性因素，而算法在其中起到了方便垄断甚至是“避风港”的作用。

三、解决“大数据杀熟”的法律手段

法治环境下，通过法律手段解决“大数据杀熟”是必然要求。但是“大数据杀熟”作为一种伴随着网络技术、信息技术迅猛发展而产生的一种消极社会现象，由于法律的滞后性，可能缺少完整有效的法律手段，因此检视现有法律规范，通过分析其中的不足并提出合理化的建议，是完善“大数据杀熟”法律手段的一种方法。

（一）现行有效相关法律规定以及适用的不足

1、现行有效相关法律规定。结合前文分析，笔者认为“大数据杀熟”的表象是价格歧视，而本质是具有市场垄断地位的经营者利用其优势地位通过滥用个人信息获得不正当利益的行为。因此，可以从价格的法律规定、反垄断的法律规定和个人信息的法律规定中寻找现行有效的法律规定。第一，关于价格的法律规定，这主要规定在《价格法》中。根据该法，经营者应当按照公平、合法和诚信原则定价（第七条），而定价的依据是成本状况和供求情况（第八条）；经营者不得实行价格歧视（第十四条第五项），否则给予相应的行政处罚（第四十条）。从该法的规定中可以看出，对于实质上属于价格歧视的一切行为，都不得进行。由于“大数据杀熟”的表象是价格歧视，这就为查处“大数据杀熟”提供了一种法律依据。第二，关于垄断的法律规定，这主要规定在《反垄断法》中。根据该法，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位（第六条）。在第十七条中，对于滥用市场支配地位从七个方面进行了归纳，其中第一项规定的不公平价格与《价格法》的规定一起构成了价格方面法律规定，第六项关于禁止交易条件差别待遇的规定也构成了重要的法律依据。违反上述规定的，应当承担相应的法律责任（第四十七条）。第三，关于个人信息保护的法律规定，这主要规定在《民法典》中。《民法典》人格权编对于个人信息保护进行了规定。该法第1，034 条对何为个人信息进行了规定，第1，035 条对个人信息的条件进行了规定，第1，036 条对处理个人信息豁免情形进行了规定，第1，037 条对自然人使用本人个人信息进行了规定，第1，038 条对信息处理者的义务进行了规定，第1，039 条对承担行政职能部门的信息处理进行了规定。违反上述规定的，根据《民法典》侵权责任编的规定，应当承担民事责任。

2、相关法律手段适用上的不足。上述现行的法律规定能够为查处“大数据杀熟”提供一定的法律依据，但是笔者认为仍然存在以下不足：

（1）相关概念较为模糊。关于“大数据杀熟”并没有一个明确的法律规定上的定义，因此在适用法律时容易出现法律适用不明确的问题。这主要涉及到两个问题。第一个问题是“大数据杀熟”究竟在哪些方面侵害了消费者的权益，如果不能明确，那么在适用法律时便会出现错误。第二个问题是“大数据杀熟”与一般的价格歧视有哪些个性，如果不能明确，那么对于“大数据杀熟”的查处就会流于一般化的价格歧视处罚而缺乏针对性。

（2）公民取证难度过大、维权成本过高。“大数据杀熟”的对象往往是普通公民，而公民又因为时间限制、成本限制等方面的缘故，导致取证的难度过大，加之公民取证的手段有限，仅能限于个人及有限范围内的其他人，不具有普遍性，故而举证难度较大。同时，在判断是否存在价格歧视的过程中，涉及到的判断因素较多，而普通公民信息缺乏，这更加加剧了取证的难度。因“大数据杀熟”受到侵害的公民所要起诉的对象往往是具有较大市场规模的经营者，而这些经营者管理规范，设有相应的法律部门，一般公民由于经济、时间、专业知识等因素的缺乏，使得维权过程十分艰难，维权成本过高，权衡所得与所失，可能会选择放弃维权。

（3）多方执法难度较高。因为“大数据杀熟”是借助互联网实施的行为，因此侵害权益的区域并不会仅限于某一行政区域内，而是涉及到全国，且“大数据杀熟”也涉及到公民信息的滥用，故而在处理这类问题时可能会出现跨区域或跨部门执法的问题。而涉及到跨区域或跨部门的执法，由于相关行政法律的规定，程序和条件方面规定较为严格，加之信息的不对称、不同区域有着不同的特点，故而多方执法难度较高。

（二）完善相关法律的建议

1、从“大数据杀熟”的表象与本质出发界定相关概念。针对“大数据杀熟”概念的不明确，笔者认为可以从“大数据杀熟”的表象与本质出发进行明确。第一，“大数据杀熟”的表象是价格歧视，而价格歧视可以从感性与理性两个角度进行规定。感性上，只要同一条件下出现价格差异，那么就能够初步怀疑出现了价格歧视，这就为普通公民判断是否属于“大数据杀熟”提供了较为方便的判断依据；理性上，则需要行政执法部门依照法律的规定判断是否构成法律意义上的价格歧视。第二，“大数据杀熟”的本质是市场优势地位滥用和信息滥用，这是对“大数据杀熟”的根源的探讨，这也是区别于其他价格歧视行为的关键所在。当明确了“大数据杀熟”的表象与本质后，执法部门就能够更加有力地查处“大数据杀熟”。

2、由涉嫌垄断方举证说明其行为性质，由相关公益性组织代表公民进行维权。针对公民取证困难，笔者主张可以由涉嫌“大数据杀熟”的一方进行举证并承担举证不能的不利后果。因为“大数据杀熟”是拥有信息、技术、市场等优势地位的经营者实施的，一般人由于缺少相应的信息而难以证明，因此将举证责任规定给经营者，能够在一定程度上约束其行为。针对公民个人维权成本过高的情况，笔者认为可以由相关公益性组织代表公民进行维权。具体的思路是，由该公益性组织负责收集相关信息，之后按照法律的规定提起诉讼，诉讼的结果由集体承担。但是需要说明的是，对于相关公益性组织，行政部门和消费者应当加强监督，谨防成为他人的帮手。

3、完善相关联合执法机制。针对互联网的特殊情况，笔者认为应该建立相关的联合执法机制。该执法机制应当按照分工明确、权责统一、高效稳妥的原则进行构建。首先，因为“大数据杀熟”涉及的调查内容较多，且归属于不同的部门，因此明确的分工是有力查处“大数据杀熟”的重要前提；其次，权责必须统一，既要保证执法有力，同时也要保证相对人的合法权益；最后，对于“大数据杀熟”案件的查处应当高效以起到教育作用，同时执法过程中应当保持稳妥以利于经济可持续发展。