《民法典》第145条评注——限制民事行为能力人实施的法律行为

杨代雄

《中华人民共和国民法典》第145 条 【限制民事行为能力人实施的民事法律行为】

限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

一、规范目的

一方面，与无民事行为能力人相比，限制民事行为能力人具有更高的辨识能力，所以其实施的民事法律行为并非一律无效。另一方面，限制民事行为能力人的辨识能力低于完全民事行为能力人，仍然需要法律给予特殊保护，以确保私法自治的实现。结果是，在实施民事法律行为的资格上，限制民事行为能力人处于中间状态：法律只允许其独立实施部分民事法律行为，其他民事法律行为须经法定代理人事先同意，否则效力待定，最终是否生效，取决于法定代理人是否及时追认。当然，法律在此并非仅考虑限制民事行为能力人的保护，在一定程度上也照顾相对人的利益，赋予相对人催告权与撤销权。从这个意义上说，本条在规范设计上体现了对各方当事人利益的平衡。

二、立法沿革和比较法例

依原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第12 条第1 款之规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为应由法定代理人代理或者征得法定代理人同意后实施。未经法定代理人同意而独立实施的，依该法第58 条第1 款第二项之规定，民事法律行为无效。原《中华人民共和国合同法》第47 条将限制民事行为能力人未经法定代理人同意而订立的合同由原《民法通则》的无效模式改为效力待定模式。此外，该条还规定限制民事行为能力人可以独自订立纯获利益的合同。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第145 条将效力待定模式扩及所有民事法律行为，不限于合同。

从比较法看，关于限制民事行为能力人未经同意（允许）实施法律行为的效力，存在三种规范模式。一是可撤销模式，如《日本民法典》第5 条第2 款、第9 条（未区分无行为能力人与限制行为能力人）。二是效力待定模式，如《瑞士民法典》第19条，〔1〕瑞士民法上的所谓有判断能力的未成年人和受辅佐人大体上相当于我国民法上的限制行为能力人。虽然条文规定不是特别明确，但解释上均认为法律行为效力待定。〔2〕BSK ZGB I-Bigler-Eggenberger/in, Art.19 N 17（2006）；[瑞士]贝蒂娜·许莉蔓-高朴、[瑞士]耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第217 页。三是区分模式，即区分单方法律行为与合同，限制民事行为能力人未经同意（允许）实施的单方法律行为无效，订立的合同则效力待定。代表性立法例是《德国民法典》第107-111 条以及我国台湾地区“民法”第77-83 条。

三、适用范围

《民法典》第145 条未区分单方法律行为与合同，在这方面接近于瑞士民法的规范模式。当然，该条的效力待定模式应否适用于单方法律行为，或者说限制民事行为能力人未经法定代理人同意实施的单方法律行为究竟应该是无效还是效力待定，尚有疑问。〔3〕主张无效的代表性论著如朱庆育：《民法总论》（第2 版），北京大学出版社2016年版，第258 页。如果单方法律行为有相对人，效力待定模式使相对人处于不确定的等待状态，对相对人较为不利，反之，对限制民事行为能力人有一定益处。比如，限制民事行为能力人在除斥期间届满前作出行使形成权的意思表示，法定代理人在该除斥期间届满后对此表示同意，按照效力待定模式，其意思表示因被追认而有效，形成权得以实现，而按照无效模式，限制民事行为能力人的意思表示无效，其形成权因除斥期间届满而消灭。无效模式的这一结果似乎与限制民事行为能力人之保护目的背道而驰，因此，《民法典》第145 条将效力待定模式适用于单方法律行为未尝不可。应当注意的是，《民法典》第1143 条第1 款规定限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。这是根据死因行为的特殊性所作的特别规定。

《民法典》第145 条的直接适用对象是限制民事行为能力人实施的民事法律行为，不过，必要时可以准用于准民事法律行为，比如限制民事行为能力人出具收条（观念通知）。〔4〕黄某某与管某某合伙协议纠纷案（安徽省合肥市中级人民法院 〔2014〕合民一终字第03245 号民事判决书）。

四、纯获利益的民事法律行为

（一）概说

从规范目的看，本条旨在保护心智能力尚未健全的限制民事行为能力人，使其利益不至于因为非理性意思决定而遭受损失。如果某一项民事法律行为仅给限制民事行为能力人带来利益，不可能使其利益减损，则其没有保护之必要，自然不得以行为能力欠缺为由认定该民事法律行为效力待定。

（二）何为“利益”

此处所谓“利益”应解释为法律上的利益，不包括经济上的利益。〔5〕韩世远：《合同法总论》（第4 版），法律出版社2018年版，第297 页；陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1038 页（朱晓喆执笔）。从经济视角看，一项民事法律行为可能对限制民事行为能力人有利，但在法律上却给其带来不利益。比如，12 岁的甲以3000 元低价从乙处购买一辆摩托车，随后以5000 元价格转卖给丙。甲从中获取2000 元利润，在经济上无疑获得了利益，但其购买摩托车的合同并非纯获利益的民事法律行为。一项民事法律行为在经济上对限制民事行为能力人是否有利，应当由其法定代理人予以判断。法定代理人认为有利的，自会予以追认，使之发生效力。〔6〕[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第423 页。着眼于法的安定性，也应当以法律上的利益为准，因为经济上的利益在很多情形中不宜判断。〔7〕MünchKomm/Schmitt, §107, Rn.28（2006）；王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第622 页（冉克平执笔）。

此外，判断一项民事法律行为对限制民事行为能力人是否有利也不取决于其他的事实视角，比如取得的标的物是否具有危险性。在上例中，如果乙将摩托车赠送给甲，则甲获得法律上的利益，尽管摩托车对未成年人有危险，但没必要通过法定代理人的同意权在外部关系上防护此种危险，毋宁应借助于内部关系中的照管权控制危险。〔8〕Staudinger/Knothe, §107, Rn.2（2004）.

（三）何为“纯获利益”

所谓纯获利益，是指只给限制民事行为能力人带来法律上的利益，未使其承受法律上的不利益。法律上的利益即对限制民事行为能力人法律地位的积极影响，既包括增加其权利或其他有利地位（比如技术秘密），也包括减轻其义务或其他负担。反之，法律上的不利益是指缩减限制民事行为能力人的权利或其他有利地位，或者使其承受义务或负担。该定义看起来似乎很明确，但仍然存在理解上的分歧。最宽泛意义上的不利益包括那些与法律行为相隔遥远或者仅具备发生之可能性的不利后果。比如，取得某物（尤其是机动车、不动产）后须承受公法上的义务或负担（纳税义务、行政管理上的义务）；赠与合同被撤销后受赠人的返还义务；从抵押人处取得某物后，该物被强制执行时的容忍义务。如此，则关于纯获利益的法律行为无需经过法定代理人同意之规定形同虚设，因为几乎任何一项法律行为都不能排除这种不利益。〔9〕Staudinger/Knothe, §107, Rn.2-5（2004）.所以，必须对法律上的不利益之范围予以限制。

比较合理的限制是，仅当不利益是系争民事法律行为的直接后果时，才导致其成为并非使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为。如果某种不利益的发生需要系争民事法律行为之外的其他因素介入，则不符合直接性要求。最典型的间接后果是赠与合同被撤销后的赠与物返还义务。取得标的物之后的纳税义务、缴纳管理费义务以及相邻关系中的义务亦然。当然，直接后果与间接后果的区分有时显得过于形式化，需要辅之以法律目的考量，即考虑将系争民事法律行为认定为使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为是否背离限制民事行为能力人保护之目的。〔10〕前引〔6〕，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第425 页。

具体言之，典型的使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为包括：（1） 以限制民事行为能力人为受赠人的单纯赠与，受赠人不承担任何给付义务。（2）免除限制民事行为能人的债务，或者达成合同承认此项债务不存在（消极债务承认）。（3）作为出借人的限制民事行为能力人作出终止无偿借贷或借用合同的表示。（4） 向限制民事行为能力人授予代理权，因为该法律行为（不包括原因行为）仅使其取得一项权限，未使其承担义务。（5）在采用分离原则与抽象（无因）原则的情况下，通过处分行为取得财产权。即便原因行为是双务合同，取得人因此向让与人负担一项债务，也只能说原因行为并非使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为，而不妨碍取得行为构成使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为。当然，如果不采用抽象（无因）原则，则须以原因行为为准判断民事法律行为的效力。

典型的非使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为包括：（1）限制民事行为能力人负担给付义务的单务合同，比如保证合同、赠与合同。（2）双务合同，限制民事行为能力人负担对待给付义务，显然构成法律上的不利益，即便其义务与对方当事人的给付义务在价值上明显不对等，亦然。〔11〕有疑问的是，完成悬赏广告指定行为的限制民事行为能力人是否取得报酬请求权。如果将悬赏广告定性为单方法律行为（如德国民法），则完成指定行为在性质上是事实行为，不以行为人具备行为能力为要件。如果将悬赏广告定性为要约（我国《民法典》第499 条），则完成指定行为构成承诺。无行为能力人作出该承诺的，无效，不能取得报酬请求权。限制行为能力人未经法定代理人同意作出该承诺的，可否视为实施纯获利益的法律行为从而使其取得报酬请求权？从本质上说，报酬的取得以指定行为的完成为对价，所以悬赏广告形成的合同是双务合同，对于行为人而言并非纯获利益的法律行为（参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第257 页）。如此，则未经法定代理人同意完成指定行为的限制民事行为能力人未取得报酬请求权。不过，这样处理显然背离保护限制民事行为能力人的法律目的。法定代理人的同意权旨在防止限制民事行为能力人负担义务，悬赏广告的指定行为既已完成，限制民事行为能力人已经履行义务，时光不能倒流，法定代理人同意与否已无实际意义，莫不如基于对“纯获利益”予以目的论解释，承认合同已经生效，使限制民事行为能力人取得报酬请求权。（3）不完全双务合同（unvollkommen zweiseitiger Vertrag），即合同双方当事人都负担给付义务，但其给付义务不存在交换关系，所以并非对待给付义务，〔12〕MünchKomm/Emmerich, Vor§§320-327, Rn.4（2006）.主要包括：①无偿的借用或借贷合同，即便限制民事行为能力人是借用人，可以无偿使用标的物，但仍向出借人负担返还标的物之义务，此项义务对借用人而言是法律上的不利益。②限制民事行为能力人无偿委托他人处理事务的合同，因为限制民事行为能力人虽然无须支付报酬，但可能需要向受托人偿还必要费用。③限制民事行为能力人作为寄托人的无偿保管合同，因为其可能需要向保管人负担损害赔偿责任。〔13〕MünchKomm/Schmitt, §107, Rn.31（2006）.（4）附负担赠与，尽管作为受赠人的限制民事行为能力人负担的给付义务不构成对待给付义务，但仍属于法律上的不利益。当然，如果赠与人在移转赠与物的所有权时为自己保留了一项物上负担（比如役权），或者在赠与之前赠与物上就已存在一项负担（如担保物权），则不妨碍该赠与构成使限制民事行为能力人纯获利益的民事法律行为，因为此种负担存在于标的物本身之上，充其量只会使受赠人取得的所有权受到限制或者具备丧失的可能性，结果是扣除了部分碎片（Eigentumssplitter）的所有权移转给受赠人，受赠人的其他财产不受影响，纯获利益。反之，如果赠与合同约定在赠与物所有权移转之后受赠人有义务为赠与人或第三人设定一项物上负担，由于此项义务是人的负担（persönliche Verpflichtung），已经超出了赠与物本身的范围，所以构成法律上的不利益。受赠人此后为履行该义务而设定物上负担的行为也并非纯获利益的民事法律行为，因为其导致已经成为受赠人固有财产的赠与物所有权丧失。〔14〕Staudinger/Knothe, §107, Rn.16-18（2004）.（5）限制民事行为能力人处分其权利的行为，如债权让与、物权让与，即便是为了履行一项负担行为中的债务亦然。（6）限制民事行为能力人与相对人达成免除或限制后者责任的约定。（7）行使形成权的意思表示，比如解除合同的意思表示、撤销表示、撤回表示、抵销表示，因为此类意思表示导致权利消灭，并且可能导致损害赔偿责任，比如因意思表示错误而行使撤销权。当然，如果形成权行使仅导致限制民事行为能力人的义务消灭或使其取得请求权，则构成使其纯获利益的民事法律行为。（8）债务履行的受领，因为导致限制民事行为能力人的债权消灭。如果把履行定性为一项法律行为（契约论、目的约定论），自然可以直接适用行为能力规则，限制民事行为能力人未经法定代理人同意不能受领履行。如果不把履行定性为一项法律行为（事实给付效果论），则虽然不能直接适用行为能力规则，但鉴于清偿效果以受领人具备受领权限（Empfangszuständigkeit, Einziehungsberechtigung）为前提，而限制民事行为能力人不具备受领权限，所以应当准用行为能力规则。〔15〕Staudinger/Knothe, §107, Rn.25（2004）.

某些民事法律行为虽未使限制民事行为能力人获得利益，但也未使其遭受不利益，此即所谓中性行为（neutrale Geschäfte）。中性行为一般仅对第三人发生效果。最典型的就是限制民事行为能力人实施的代理行为，〔16〕苏某某与赵某某等农业承包合同纠纷案（新疆生产建设兵团第二师中级人民法院〔2016〕兵02民终183 号民事判决书）。法律行为的效果归属于被代理人而不是代理人，所以既不会使限制民事行为能力人获得利益，也不会使其遭受不利益。一般认为，中性行为应比照纯获利益的法律行为，无须经过法定代理人的同意即可生效。限制民事行为能力人实施的无权处分行为也被视为中性行为，因为处分行为仅导致他人丧失所有权，未导致限制民事行为能力人本身丧失所有权。〔17〕前引〔3〕，朱庆育书，第255 页。但有学者提出反对意见，认为这样将使受让人享受行为能力规则的保护，背离了该规则的目的。〔18〕前引〔6〕，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第429 页。这种反对意见值得赞同。尽管无权处分行为没有导致限制民事行为能力人丧失标的物所有权，但该行为侵害他人所有权，限制民事行为能力人可能须为此承担损害赔偿义务，此为法律上的不利益，因此，限制民事行为能力人未经法定代理人同意的无权处分行为不应发生效力。限制民事行为能力人未经法定代理人同意实施无权处分的原因行为（负担行为）当然更不应发生效力，因为该法律行为使其负担债务。实际上，限制民事行为能力人未经法定代理人同意可以实施的代理行为也应限定于有权代理，〔19〕即便限制民事行为能力人实施的代理行为是有权代理，该行为的效力也并非毫无疑问。如果授权时代理人已经是限制民事行为能力人，则被代理人自愿承担代理人意思能力不健全的后果，代理行为效力无瑕疵。反之，授权之后代理人才出现心智障碍，变成限制民事行为能力人，被代理人对此并不知情，若使超出代理人心智能力的代理行为确定发生效力，对被代理人未必公平。因为无权代理行为的效果不能归属于被代理人，限制民事行为能力人可能需要为此向相对人承担损害赔偿责任，这也是法律上的不利益。

五、与年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为

限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第5 条规定，在个案中，限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。据此认定限制民事行为能力人可以独立实施的民事法律行为在学理上也被称为“日常生活必需的合同”。〔20〕张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2000年第2 期。具体而言，一个17 岁的高中生购买一辆摩托车的民事法律行为显然超出其心智能力，必须经其法定代理人同意；〔21〕尚某某与王某某、张某某确认合同无效纠纷案（甘肃省高级人民法院〔2016〕甘民申1005 号民事裁定书，甘肃省酒泉市中级人民法院〔2015〕酒民一终字第705 号民事判决书）。一个血管性痴呆症患者将不动产赠与其女儿，该民事法律行为显然超出其心智能力；〔22〕吕某某与余某某赠与合同纠纷案（江苏省南京市中级人民法院〔2016〕苏01 民终9799 号民事判决书）。一个13岁的少年订立有息借款合同，该民事法律行为显然超出其心智能力；〔23〕韩某某与王某、石某某民间借贷纠纷案（山东省淄博市中级人民法院〔2016〕鲁03 民终2733号民事判决书）；类似案例参见宋某某与雍某民间借贷纠纷案（上海市第一中级人民法院 〔2016〕沪01 民终12258 号民事判决书）。一个未满18岁的少女订立彩礼返还协议，该民事法律行为显然超出其心智能力；〔24〕赵某某与陈某、廖某某合同纠纷案（河南省泌阳县人民法院〔2017〕豫1726 民初151 号民事判决书）。一个弱智的成年人为他人债务提供担保的民事法律行为显然超出其心智能力；〔25〕刘某某与刘某、张某某民间借贷纠纷案（山东省聊城市东昌府区人民法院〔2016〕鲁1502 民再1 号民事判决书）。一个因重金属锰中毒导致认知障碍的成年人将其不动产出卖给他人的民事法律行为通常超出其心智能力；〔26〕任某与杨某某等房屋买卖合同纠纷案（黑龙江省哈尔滨市中级人民法院〔2017〕黑01 民终628号民事判决书）；类似案例参见梁某某与陈某某等物权确认纠纷案（新疆生产建设兵团第八师中级人民法院〔2016〕兵08 民终758 号民事判决书）。一个精神分裂症患者与他人订立不动产买卖合同，该民事法律行为通常超出其心智能力，效力待定。〔27〕陆某某与上海亚龙投资（集团）有限公司房屋拆迁补偿安置协议纠纷案（上海市第二中级人民法院 〔2016〕沪02 民终10145 号民事判决书）。该案中，法院虽认定陆某某为限制民事行为能力人，但又认为，纵观协议签订的过程（陆某某之侄持盖了陆某某印章的委托书与亚龙公司签约），陆某某户籍在册人员确实全程参与了此次拆迁，并以被拆迁房屋的腾退和补偿款项的领取、分配等行为认可了该协议，且该协议既未损害陆某某也未损害其他户籍在册人员的拆迁补偿利益，所以该协议应为有效。此项裁判理由不够清晰，既然认定陆某某为限制民事行为能力人，就应认定其授权行为以及基于该授权而订立的协议存在效力障碍。即便需要判定协议有效，也应以表见代理或其他理由为裁判依据。

间歇性精神病人的民事行为能力如何，不无疑问。有判决认为，间歇性精神病人属于不能完全辨认自己行为的人，即限制民事行为能力人，可以实施与其精神健康状况相适应的民事法律行为，其未发病期间实施的民事法律行为即与其精神健康状况相适应。〔28〕郎某某与蔡某某民间借贷纠纷案（浙江省建德市人民法院〔2010〕杭建商初字第1060 号民事判决书）；陈某某与上海南房（集团）有限公司房屋买卖合同纠纷案（上海市黄浦区人民法院〔2016〕沪0101 民初16697 号民事判决书，上海市第二中级人民法院（ 〔2017〕沪02 民终2664 号民事判决书）。有判决则倾向于认为间歇性精神病人未发病期间属于有民事行为能力人，所实施的民事法律行为有效，其仅于发病期间才欠缺民事行为能力。〔29〕郎某某与蔡某某民间借贷纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院 〔2011〕浙杭商终字第709 号民事判决书）；何某某与曹某某民间借贷纠纷案（湖南省郴州市中级人民法院〔2016〕湘10 民终1976 号民事判决书）。相较之下，第二种观点更为可取。某人是否能够完全辨认自己行为应以其实施行为时的心智状态为准予以判断，间歇性精神病人未发病期间的心智状态与常人无异，不宜视其为限制民事行为能力人。此外，其发病期间的心智状态也不可一概而论，可能不能完全辨认自己行为，应认定为限制民事行为能力人；可能完全不能辨认自己行为，应认定为无民事行为能力人，其实施的民事法律行为无效。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[以下简称《民通意见（试行）》]第5 条曾规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”这表明，精神病人究竟是无民事行为能力人抑或限制民事行为能力人，取决于其实施行为时的辨识能力，间歇性精神病人在发病期间的行为能力也应据此认定。〔30〕应当注意的是，原《民通意见（试行）》第67 条第1 款规定：“间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。”该款未按照间歇性精神病人发病期间的辨识能力认定其为无民事行为能力人抑或限制民事行为能力人，似乎与第5 条之意旨不一致。

六、法定代理人的同意与追认

（一）同意

一项非使限制民事行为能力人纯获利益且超出其心智能力范围的民事法律行为只有经过法定代理人同意或追认才能发生效力。

同意须在民事法律行为实施之前作出。既可以向相对人作出同意表示，也可以向限制民事行为能力人作出同意表示。同意是不要式意思表示，即便系争民事法律行为是要式的，亦然。〔31〕MünchKomm/Schmitt, §107, Rn.11（2006）.比如未成年人与他人订立不动产抵押合同，该合同须采用书面形式（《民法典》第400条），但未成年人的父母仅以口头形式表示同意亦为有效。〔32〕中国银行股份有限公司三明大田支行与陈某某、福建省大田县均溪香口坑硫矿有限公司等金融借款合同纠纷案（福建省三明市中级人民法院〔2016〕闽04 民终634 号民事判决书）。同意也可以以默示方式作出，比如限制民事行为能力人作出意思表示时，法定代理人在场但未作否定表示，从中可以推断其对此同意。

同意包括特别同意和概括同意。前者仅针对某一项民事法律行为，后者针对一定范围内尚未特定化的民事法律行为，比如父母允许未成年人外出旅行，则意味着概括同意未成年人在旅途中可以独立实施全部为旅行所必要的民事法律行为，无论该民事法律行为是否已经由未成年人用父母事先交给他的钱履行完毕。

一直到民事法律行为实施之前，同意可以被撤回。撤回后，由法定代理人自己实施民事法律行为。

（二）追认

追认是法定代理人对限制民事行为能力人已经实施的民事法律行为表示同意。追认表示是不要式意思表示，可以向相对人作出，〔33〕何某、何某荣与周某某、陈某某、周某某彩票案（云南省玉溪市中级人民法院〔2009〕玉中民一终字第465 号民事判决书）。也可以向限制民事行为能力人作出。追认可以是默示的，但必须存在积极的可推断行为，比如，甲与未成年人乙订立土地承包经营权互换协议，此后，乙的父母对交换得来的土地予以使用，该行为构成追认。〔34〕陈某甲土地承包经营户与陈某乙土地承包经营户土地承包经营权纠纷案（贵州省毕节市中级人民法院〔2016〕黔05 民终3078 号民事判决书）。单纯的沉默不构成追认。特殊情况是，依据《民法典》第145 条第2 款第2句，如果相对人催告法定代理人在30日内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。很多学者认为，法律在此种情形中将法定代理人的沉默拟制为追认意思表示，但其实这是除斥期间届满的法律后果：30日除斥期间届满后，追认权消灭，而追认权恰恰是民事法律行为效力待定状态存续的前提，其消灭自然导致效力待定状态终结，民事法律行为确定不生效力。〔35〕杨代雄：《意思表示理论中的沉默与拟制》，载《比较法研究》2016年第6 期。

法定代理人虽表示同意限制民事行为能力人实施的民事法律行为，但对其内容予以变更的，不构成追认。此项同意表示仅构成由法定代理人发出的新要约，相对人需对此作出承诺，才成立合同。当然，例外情况下，对民事法律行为的内容予以变更的同意表示构成部分追认，前提是，即便不存在未被追认的民事法律行为部分，当事人也会实施该民事法律行为的其余部分。〔36〕MünchKomm/Schmitt, §108, Rn.13（2006）.

无论相对人是否催告，法定代理人都可以追认。法定代理人虽有追认权，但如果其迟迟未作表态，则民事法律行为的效力长期处于悬而未决状态，对相对人极其不利。因此，第145 条第2 款赋予相对人一项催告权，使其可以尽早从未决状态中解脱出来。催告在性质上是一项意思通知，不是意思表示，但必要时应准用法律上关于意思表示的规定，比如关于意思表示到达的规定。催告必须向法定代理人作出，向限制民事行为能力人作出的催告无效。在限制民事行为能力人死亡的情况下，只能向其继承人作出催告，不能向法定代理人作出催告，〔37〕Staudinger/Knothe, §108, Rn.13（2004）.因为法定代理关系已经终止（《民法典》第175 条）。

在相对人催告的情况下，追认权适用除斥期间。依第145 条第2 款规定，相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认。此处“30日”即为除斥期间。有疑问的是，相对人发出催告时是否需要指明该期间？可否指定更长或更短的期间？从比较法看，依《德国民法典》第108 条第2 款规定，法定代理人只能在收到催告后两个星期之内表示追认，这两个星期是法定期间，无需相对人在发出催告时特别指明。我国《民法典》第145 条第2 款在表述上虽然与《德国民法典》第108 条第2 款有所不同，但应当作相同解释：30日期间是法定的，无需在催告中特别指明。当然，此处所谓“法定”并非强制性的。相对人在催告中可以单方面指定长于30日的除斥期间，因为这样对法定代理人更有利。反之，相对人不能在催告中单方面指定短于30日的除斥期间，因为这样就缩短了法定代理人作出决断的时间。短于法定期间的除斥期间只能通过相对人与法定代理人达成合意予以确定。〔38〕Erman/Müller, §108, Rn.6（2017）; Palandt/Ellenberger, §108, Rn.6（2020）.

除斥期间的启动是催告的第一个法律效果。催告的第二个法律效果是使相对人取得追认或拒绝追认意思表示的排他性受领人地位。〔39〕Staudinger/Knothe, §108, Rn.16（2004）.在催告之前，追认或拒绝追认的意思表示既可以向相对人作出，也可以向限制民事行为能力人作出。在催告之后，此项意思表示只能向相对人作出，因为既然相对人发出催告，法定代理人就应该向相对人作出回应，如果仅向限制民事行为能力人表示是否追认，相对人对此无从得知，不能实现尽快使法律关系清晰明确之目的。我国《民法典》第145 条未明确规定催告的第二个法律效果，应当予以漏洞填补。在《德国民法典》第108 条中，催告还产生第三个法律效果：催告导致法定代理人在催告前向未成年人作出的追认或拒绝追认之表示丧失效力，本来已经确定生效或不生效的法律行为复归于效力待定，法定代理人需要重新向相对人作出追认或拒绝追认之表示。我国《民法典》第145 条对此未作规定，在解释上应否借鉴德国法的上述规定，不无疑问。〔40〕肯定说参见前引〔3〕，朱庆育书，第259 页。

在德国、日本民法及我国台湾地区“民法”上，均规定限制民事行为能力人取得完全民事行为能力之后享有追认权。我国《民法典》第145 条对此未作规定，在解释上应承认此项追认权。从法律目的上看，法定代理人的追认权旨在弥补限制民事行为能力人意思能力的不足，在限制民事行为能力人取得完全民事行为能力后，其本身已经具备足够的意思能力，无需法定代理人的弥补。实际上，法定代理人此时已经丧失法定代理权（《民法典》第175 条），不可能再对限制民事行为能力人此前实施的民事法律行为予以追认。由于该民事法律行为尚未被追认，所以仍处于效力待定状态，此时有资格通过追认或拒绝追认终结待定状态的只有已经取得完全民事行为能力的行为人本身。就规范基础而言，依《民法典》第18 条之规定，完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，追认是一项民事法律行为，已经成为完全民事行为能力人的行为人当然可以实施。

七、善意相对人的撤销权

（一）撤销权的正当基础

一般而言，民事法律行为成立之后即具备法律拘束力，任何一方当事人都不得单方面使之消灭。〔41〕[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第723 页；前引〔11〕，王泽鉴书，第205 页；金可可：《〈民法总则〉与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》2017年第3 期。限制民事行为能力人与相对人缔结的民事法律行为虽未立即生效，但已经成立，所以也具备法律拘束力。当然，与一般民事法律行为相比，限制民事行为能力人缔结的民事法律行为的拘束力较弱。一方面，限制民事行为能力人在其法定代理人表示追认之前实际上不受民事法律行为的拘束，因为法定代理人可以自由选择是否通过追认使民事法律行为发生效力，也就是说，民事法律行为的存废取决于其自由决定。另一方面，相对人并非在任何情况下都受民事法律行为的拘束。依《民法典》第145 条第2 款规定，在民事法律行为被追认之前，善意相对人享有撤销权，不受民事法律行为的拘束。

从比较法看，绝大多数国家和地区的民法都没有规定善意相对人享有撤销（回）权，例外的是《德国民法典》第109 条和我国台湾地区“民法”第82 条。在《德国民法典第一草案》（第65条第4款）以及之前的德国法律中（比如《普鲁士行为能力法》第4 条）并未规定善意相对人享有撤回权（Widerrufsrecht），相对人一律受法律行为拘束。〔42〕Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd.1,R.v.Decker’s Verlag, Berlin, 1899, S.426.《德国民法典第二草案》第83 条规定善意相对人享有解除权，《德国民法典》第109条则将解除权改为撤回权。关于立法理由，“德国民法典起草第二委员会”指出：通过允许法定代理人拒绝追认一份不利合同，已经满足了未成年人保护之需求。未成年人与相对人的利益平衡要求赋予相对人一项解销权，否则相对人在某些情形中将会丧失固有利益，而允许其撤回意思表示最多只会使未成年人失去可得利益。〔43〕Mugdan, Die Gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd.1,R.v.Decker’s Verlag, Berlin, 1899, S.677.不过，对于《德国民法典》第109 条，有些德国学者提出质疑。比如，海因•克茨认为，《德国民法典》第109 条的特立独行并无充分理由：某人以为对方当事人已经成年，与其订立合同，后来发现该合同对自己不利，凭什么可以仅以对方当事人未成年为由从该合同中解脱出来？〔44〕Hein Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Bd.I, J.C.B Mohr, Tübingen, 1996, S.157.当然，通说认为善意相对人的撤回权具备正当基础。具体言之，未成年人的相对人与成年人的相对人所处的状况不同，未成年人的善意相对人发现对方是未成年人之后，面临合同效力不确定状态，财产进一步处置的可能性受到严重限制，尽管有催告权，但在紧急情况下无济于事，撤回权则可以使善意相对人迅速摆脱不确定状态。〔45〕Staudinger/Knothe, §109, Rn.2（2004）.这种观点值得赞同。法律行为效力待定制度归根结底是利益衡量的产物。为了保护限制民事行为能力人的利益，法律给予法定代理人决定是否追认的机会，代价是使相对人陷入等待状态，催告权只是对一般相对人的保护手段，善意相对人理应获得更有力的保护，有权随时结束等待状态。

（二）撤销权的要件

1. 相对人为善意

《民法典》第145 条第2 款第3 句仅规定“善意相对人”享有撤销权，至于何为“善意”，则未作详细规定。从比较法看，依《德国民法典》第109 条之规定，相对人在两种情形中享有撤回权：一是相对人在订立合同时不知道对方当事人未成年；二是当时虽知道对方当事人未成年，但该未成年人违背实情地声称已经得到法定代理人允许，相对人据此以为其已经得到法定代理人允许。可见，具有决定意义的是相对人是否知情，至于相对人是否有过失，在所不问，因为不能将难以履行的调查义务强加给相对人，未成年人也不应该从相对人的轻信中获得不正当利益。〔46〕Mugdan, Die Gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd.1,R.v.Decker’s Verlag, Berlin, 1899, S.677.类似地，在我国台湾地区“民法”中，只要相对人在订立合同时不知道限制行为能力人未得到法定代理人允许，即享有撤回权。如果限制行为能力人用诈术使相对人信其具有行为能力或已得到法定代理人允许，则法律强制使其法律行为有效。〔47〕王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第315 页。相较之下，德国法的规范模式更值得借鉴。使法律行为强制有效对于限制行为能力人而言是一种十分严重的不利益，与限制行为能力人保护之法律理念明显相悖，所以不宜采用。〔48〕前引〔3〕，朱庆育书，第260 页。仅需赋予相对人一项撤销权，即足以保护其信赖。考虑到撤销权仅仅使相对人可以“退出”民事法律行为，并未导致限制民事行为能力人遭受明显不利益，所以撤销权的门槛不宜过高。在解释上，只要相对人在缔结民事法律行为时不知道对方当事人欠缺民事行为能力或者因对方当事人的不实陈述而不知道其未经法定代理人允许，即可以认定为《民法典》第145 条第2 款第3 句中的“善意相对人”，享有撤销权。

2. 法定代理人尚未追认

仅当法定代理人尚未追认时，善意相对人才可以行使撤销权。限制民事行为能力人实施的民事法律行为一旦经过法定代理人追认，即发生效力，民事法律行为的效力待定状态既已终结，自然不得再予以撤销。法定代理人的追认既包括向相对人作出的追认表示，也包括向限制民事行为能力人作出的追认表示。〔49〕MünchKomm/Schmitt, §109, Rn.9（2006）.

有疑问的是，善意相对人作出催告之后，是否仍可以行使撤销权。在德国法上，部分学者认为催告并不影响撤回权的行使，〔50〕Staudinger/Knothe, §109, Rn.4（2004）.但部分学者认为，依诚实信用原则，善意相对人作出催告后需要等待一段合理时间再行使撤回权。〔51〕MünchKomm/Schmitt, §109, Rn.9（2006）; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl., C.H.Beck, München, 2004, S.461; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15.Aufl., J.C.B.Mohr, Tübingen, 1960, S.940.我国台湾地区也有学者认为，此种情形中，相对人行使撤回权应受诚实信用原则的限制。〔52〕前引〔47〕，王泽鉴书，第315 页。相较之下，第二种学说更为可取。善意相对人既然已经催告法定代理人在除斥期间内作出是否追认的表示，就意味着其愿意给予法定代理人一段时间进行权衡。善意相对人如果在该期间届满前又行使撤销权，出尔反尔，显然有悖诚信。依《民法典》第476 条之规定，要约虽可撤销，但要约人确定了承诺期限的，不得撤销要约。此项规定之目的在于保护受要约人对于承诺期限的信赖。依相同原理，在法律行为效力待定情形中，法定代理人对于因催告而启动的除斥期间也有值得保护的信赖。鉴于此，应当对《民法典》第145 条第2 款第3 句予以目的论限缩，在善意相对人作出催告的情况下，排除其撤销权。〔53〕有观点认为，即便相对人未指定追认期间，如果法定代理人有理由认为相对人不会行使撤销权并且已经为履行义务作了准备工作，也不应再允许相对人行使撤销权。参见前引〔5〕，陈甦主编书，第1042 页（朱晓喆执笔）。

（三）撤销的方式

撤销是一项需受领的意思表示，善意相对人须以“通知”的方式向特定受领人作出撤销的意思表示。此项意思表示是不要式的。有受领权限的既包括法定代理人，也包括限制民事行为能力人本身，这样便于善意相对人行使撤销权。〔54〕Staudinger/Knothe, §109, Rn.5（2004）; 前引〔3〕，朱庆育书，第259 页。

（四）撤销的效果

善意相对人的撤销导致民事法律行为终局性地不发生效力，效力待定状态终结，法定代理人此后不能再进行追认。

八、证明责任

关于一方当事人在实施民事法律行为时是否为限制民事行为能力人，应由主张该民事法律行为因欠缺法定代理人同意而效力待定的当事人承担证明责任，因为欠缺民事行为能力在性质上属于权利妨碍事实，自然应由否认取得权利的当事人证明。〔55〕郎某某与蔡某某民间借贷纠纷案（浙江省杭州市中级人民法院〔2011〕浙杭商终字第709 号民事判决书）；陈某某与上海南房（集团）有限公司房屋买卖合同纠纷案（上海市黄浦区人民法院〔2016〕沪0101 民初16697 号民事判决书）。此项证明责任的范围也包括该民事法律行为是否与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应，因为某项民事法律行为是否与当事人的心智能力相符归根结底也是对其民事行为能力范围的判断，主张其民事行为能力不足以实施该民事法律行为的当事人理应就此予以证明。

关于系争民事法律行为是否使限制民事行为能力人纯获利益，应由主张该民事法律行为发生效力的当事人承担证明责任。如果系争民事法律行为并未使限制民事行为能力人纯获利益，则主张该行为发生效力的当事人须证明法定代理人已经对该行为表示同意。〔56〕Staudinger/Knothe, §107, Rn.45（2004）; MünchKomm/Schmitt, §107, Rn.49（2006）.该当事人通常是限制民事行为能力人的相对人，但并非必然如此。某些情形中，相对人认为民事法律行为效力待定，表示撤销意思表示，而限制民事行为能力人的法定代理人则打算履行该民事法律行为，此时，应由法定代理人负责证明其已经对该民事法律行为表示同意。

关于追认，应由主张限制民事行为能力人实施的民事法律行为发生效力的当事人负责证明法定代理人已经向相对人或者限制民事行为能力人表示追认，或者限制民事行为能力人自己在取得完全行为能力后已经表示追认。

关于善意相对人撤销权的要件，应由主张相对人没有撤销权的限制民事行为能力人之法定代理人证明相对人是恶意的：首先证明相对人在缔结民事法律行为时知道民事行为能力之欠缺，在此前提下，如果相对人未能证明限制民事行为能力人当时向其谎称已经得到法定代理人的同意，即可认定相对人为恶意，否则，法定代理人尚需进一步证明相对人知道限制民事行为能力人当时未得到法定代理人的同意。〔57〕Staudinger/Knothe, §109, Rn.7（2004）.

在符合撤销权要件的前提下，关于撤销意思表示的存在，应由善意相对人负担证明责任。善意相对人需要证明的事项还包括撤销的及时性，即在追认之前撤销。