贩卖毒品罪既遂标准的理性回归

刘天宏

（武汉大学法学院 湖北 武汉 430072）

1 引言

贩卖毒品罪在我国刑法中是重罪而且在司法适用中存在较大争议，其中之一即为贩卖毒品罪既遂标准的问题。该问题在司法实践和刑法理论中都尚未形成较为一致的结论。争论的核心与焦点从形式上看是对贩卖行为完成标准的讨论，从而产生了“合意说”“买入说”“进入实质交易说”“交付说”等学说。从实质上看，是对“贩卖”行为的本质、本罪行为的刑法性质及本罪的实行着手标准的探讨。值得注意的是，对于同处于我国刑法中的贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”，以走私论的“贩卖”及拐卖妇女、儿童罪中的“贩卖”，无论是司法实践还是刑法理论对其行为及既遂标准的理解和适用均无较大异议。同样是刑法中规定的“贩卖”，但贩卖毒品罪却有着特殊和复杂的适用与解释规则，这背后除了毒品犯罪规制体系与构成要件的自身特殊性外，更深层次的原因还触及到我国对毒品犯罪严厉的刑事政策的立场。故本文对贩卖毒品罪的既遂标准的探究与理解是在我国毒品刑事政策的大背景下思考，梳理贩卖毒品罪既遂标准的实践纷争与学理观点，反思其自身的特殊性与深层原因，纠正贩卖毒品罪当前既遂标准过度提前的不当做法，在结合民法中合同、物权等理论的基础上，反思众多学说的弊端并证成贩卖毒品罪符合学理和刑法规定的既遂标准。

2 贩卖毒品罪既遂标准的实践诸相与学理纷争

2.1 贩卖毒品既遂标准的司法实务诸观点

贩卖毒品罪的既未遂认定在规范上并不存在特殊性的规定，且在2008年的《大连会议纪要》及2015年的《武汉会议纪要》中也并未专门对此问题作出特殊说明。值得注意的是，《武汉会议纪要》在起草过程中，曾经考虑对毒品犯罪的既未遂形态认定问题作出规定，但鉴于实践中争议较大，最终未纳入《纪要》内容[1]。因此，这也是导致实践中难以统一贩卖毒品罪既遂标准的重要原因之一，原则上应当同其他罪名一样按照刑法总则的规定进行判断既遂标准，但受到刑事政策和毒品犯罪历史特殊性等因素的影响，各地司法机关纷纷结合自身办案经验出台对贩卖毒品罪既遂的界定标准。

“合意说”或“契约说”因其既遂标准过于靠前，在司法实务中尚无直接支持的观点和做法，个别案件中存在间接或变相采取该说的倾向性做法，理论中有相应较少的支持者（后文论述）。

“买入说”在司法实务中是认定购毒者构成贩卖毒品罪既遂的主流观点。其基本观点是，为卖而买入毒品者，其危害性远远高于单纯的帮助犯，应当以买入毒品作为认定既遂的标准①参见：浙江省人民检察院2006年《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》；上海市高级人民法院于2000年《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》；辽宁省司法机关2017年《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》；江苏省司法机关2011年《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》，其均以毒品的买入为既遂认定标准。。我国最高司法机关也以指导案例的形式认可了买入既遂的标准，在由其主办的《刑事审判参考》第1290号唐某某、蔡某某贩卖毒品案中明确指出，卖方唐某某应被告人蔡某某的请求而购买毒品，系为卖出而买入毒品，与毒品上家的交易行为已经完成，因此成立犯罪既遂[2]。实务中大部分法院也基本上是参照“买入说”的标准进行操作，将以“卖”为目的的卖家直接认定为贩卖毒品的行为并予以定罪（既遂）②参见：（2020）渝0108刑初563号刑事判决书；（2021）湘0503刑初177号刑事判决书。。

“进入实质交易说”同样是实务中通行的观点。其基本观点是以将毒品带入交易环节作为既遂标准，而不论交易是否完成③参见：辽宁省司法机关2017年《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》；江苏省司法机关2011年《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》。。该观点在实务中还表述为“进入实际交易环节”“进入实质的交易阶段”等，但认定既遂的思路是基本一致的。最高人民法院在上述的唐某某、蔡某某贩卖毒品案中也认可了“进入实质交易”的既遂标准，各级司法机关在裁判此类案件时大多也赞成该观点④参见：（2021）云0111刑初236号刑事判决书；（2020）川01刑初125号刑事判决书；（2021）湘1124刑初19号刑事判决书。。

“交付说”是实践中较少采纳的观点，在各级司法机关的内部司法文件中仅有浙江省的相关司法性文件作出规定：“对于‘贩卖方’以毒品卖出为既遂。”而在裁判中也只有少部分司法机关以“交付”作为贩卖毒品罪的既遂标准⑤参见：(2021)苏0191刑初51号刑事判决书；（2021）湘0822刑初10号刑事判决书。法院审理认为，尽管买方交付了毒资，但本罪既遂的关键是毒品的交付，而被告人均未完成毒品交付，因而是未遂。。

2.2 贩卖毒品罪既遂标准的学理讨论与纷争

贩卖毒品罪的既遂标准在刑法理论上也存在较大分歧。在标准方面主要存在“买入说”“进入实质交易说”“交付说”的争论，还有其他部分学说和思路也值得借鉴思考。不同于司法实践对于上述学说支持但无充分说理的情况，持每一种学说背后的学者均以刑法学的理论为依托充分阐述了支持的理论基础与较为详尽的理由。

“买入说”认为，以贩卖为目的，存在非法收买毒品的行为就是既遂。这其中，有学者以风险社会理论为支撑，认为贩卖毒品罪所侵犯的是公众健康的法益，而在风险社会中，刑法处罚范围呈现不断扩张的趋势，刑法介入的时间也不断的提前，预备行为及危险性行为被视作独立的犯罪行为类型予以处罚，因此应针对毒品对公众的健康所制造的威胁进行提前干预与处置[3]。这种观点是基于风险刑法和预防刑法的前提判断而形成的。有学者将本罪法益理解为国家对毒品的管控，无论是毒品的买入阶段或卖出环节，均侵害到了国家对毒品的管控，只要行为完成，就达到了既遂[4]。该观点是站在较为传统的通说立场，将毒品犯罪的法益界定为单纯的“秩序”并基于对管理制度或秩序的维护而认定行为的性质与停止形态。还有学者从语言和语义学角度论证了“贩卖”本身就包括“买入”的行为，从而为买入既遂的观点奠定了文义解释的基础。其认为，从词义学上来看，“贩”本身即包括“买”之意，贩卖在这里既为偏正结构，也属于并列结构，对其做买的理解并不违背语言感觉[5]。总之，“买入说”是一种将既遂标准提前的观点，该说的支持者也并非少数，且买入既遂的标准得到了司法机关的青睐，与打击犯罪、预防犯罪具有天然的契合性。

持“进入实质交易说”的学者以刑法中行为犯既遂的理论为支撑，论证了贩卖毒品罪的既遂标准应当是行为进入实质的交易环节。其认为，行为犯以“行为的完成为既遂标准”，贩卖毒品罪如以毒品被实际卖出认定既遂，则过于宽松，会给行为人减轻处罚提供借口，因此采取“修正的既遂标准说”，即以行为实施到“一定的程度”作为既遂标准，从而进入实质交易环节正是贩卖行为实施到了一定程度的状态，因此成立犯罪既遂[6]。还有学者认为，贩卖的本质是交易，“实际交易状态说”契合贩卖毒品罪的基本特征[7]96。但该说面临的问题是，一定的程度的标准具有模糊性和不确定性，难以具体把握，且将达到一定的程度判定为既遂是具体危险犯既遂的一般评判标准，而根据当前的通行认识，贩卖毒品罪是行为犯或抽象的危险犯，该说似与本罪的构造相矛盾。

持“交付说”的学者分别从“贩卖”语义、“贩卖”行为既遂的体系思考行为犯的既未遂理论来论证本罪的既遂标准应为毒品的实际交付。首先，针对“贩卖”的语义，有学者在考察了“贩卖”的语言学释义后认为其尽管为并列结构，但“贩卖”是偏义词，核心在“卖”，“贩”已经被淡化、弱化，解释“贩卖”一词时也就可以不显示其“贩”义。我国台湾地区的《学典》直接将“卖”解释成“出售物品，获取利润”[8]。这是从文义上对上述“买入说”的反驳。其次，贩卖行为本身不应包含买入且其既遂标准应当是实际交付，这也是结合我国刑法分则其他罪名规定的体系思考后得到的结论。为了严惩实践中买卖或者购买某类违禁品的行为，我国刑法均作出了较为明确和清晰的规定，如对非法买卖枪支、弹药及对假币买卖等行为的规制，而以上行为仅是因为刑法规定了“买”亦属于犯罪行为，而显然贩卖毒品罪在刑法中并无此规定[9]。此外，非法买卖枪支、弹药及假币行为的既遂标准也都是违禁品的实际交付，并非以违禁品进入到实际交易环节或者购入为标准，因此对毒品贩卖的认定也不应当存在超出刑法规定的特殊性。最后，从行为犯的既遂标准看，成立既遂的贩卖行为必须具备完整性、终局性，而非不完整的、片段性的行为，而实际交付是贩卖毒品行为实质上、终局性完结的标志[10]。

除以上三种学说外，还有其他几种新颖和颇具启发的思路与观点。

第一，有人认为只要买卖双方完成联络和洽谈、商议毒品交易的事项，就肯定既遂的成立[11]。这显然比“合意说”的标准还要提前，本文暂称为“接洽说”。

第二，将“行为人期待的危害结果出现”作为判断犯罪未遂与既遂的标准[12]199。然而该说显然过多地带有行为人的主观判断色彩且标准不明确，在司法实务中也不具有定型性和稳定性，易造成对本罪标准的恣意判断。

第三，有观点认为由于既未遂标准难以区分，因此可以模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂区分，从实质上分析毒品贩卖行为的法益侵害可能性，以及行为人的人身危险性，为量刑提供合理的实质依据[13]。然而该种观点没有正面作出解答，实际是在回避问题，并且使得本罪本来可能存在的较为清楚的判断标准被模糊化和弱化处理，变得扑朔迷离。

第四，对交付说进行修正变更为占有转移说，即认为只要毒品在事实上被卖出，脱离了行为人的支配范围进入了面向不特定人的流通领域时，就成立贩卖毒品罪的既遂[14]。尽管该观点在解决物流领域贩毒案件时存在一定的优势，克服了人货分离存在的难题，但该观点的问题在于卖家对毒品脱离占有而买家并未实质控制该毒品的状态并不符合毒品作为特殊商品的商业交易规则，毒品的交易虽然法律予以否定但其毕竟属于一种商品的交易，不应彻底地脱离商品交易的一般准则进行过于独立的判定。

3 贩卖毒品罪既遂标准的偏差反思与特殊性思考

贩卖毒品罪的既遂标准之所以在学术界和实务界中存在多样化的观点，其背后的原因是复杂多样的，首先，从宏观的刑事政策角度看，我国对待毒品犯罪的刑事政策受历史、国民心理及现实毒情等因素影响，“重刑治毒”仍然是当前国家对毒品犯罪治理的基本态度，其不仅表现在贩卖毒品罪的适用中，运输毒品罪也呈现出重刑化的现象[15]。这种趋严的刑事政策传导至贩卖毒品罪的构成要件及既未遂的司法认定上也自然会呈现出偏向于有利从严打击犯罪的立场；其次，从中观的贩卖毒品罪自身构造看，其并非结果犯，而对其是抽象危险犯或行为犯、举动犯的争论及其是否与“风险社会”“风险刑法”相勾连也直接影响到了其既未遂的认定；最后，从微观的着手认定和“贩卖”文义理解看，本罪着手的认定存在模糊和提前的问题，“贩卖”文义在解释上也难以统一，这也是导致既遂标准呈现特殊性的原因之一。此外，我国刑事立法未规定“非法使用毒品罪”导致刑法存在一定的处罚间隙，为了填补处罚间隙也使得贩卖毒品罪的既遂标准在认定上存在特殊性。基于以上方面，贩卖毒品罪在司法实践的认定中存在一定的误区和偏差，对其偏差与特殊性的揭示和反思对正确厘清和纠偏其既未遂标准具有一定的启示意义。

3.1 “重刑治毒”政策下严厉打击毒品犯罪的立场

“实践中，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂标准呈现出明显的特殊性，刑法总则关于犯罪未遂、预备的规定被忽视，该问题在贩卖毒品罪中表现得最为突出。”[16]而司法实践忽视刑法总则规定的原因最重要的就是，实践是以我国严厉打击毒品犯罪的刑事政策为导向的。“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，二者存在着紧张关系[17]。我国司法实践却在毒品犯罪问题上屡屡踏过这条“屏障”，直接用刑事政策的立场与倾向代替原有的刑法规定，具体表现为以下三方面：

第一，受刑事政策影响，贩卖毒品罪在我国司法实践中以认定既遂为原则，以未遂为例外。无论是《大连会议纪要》或是《武汉会议纪要》，始终贯彻对毒品犯罪“高压严打”的立场，针对本罪既未遂的问题，最高人民法院相关领导在发言中曾谈及，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则……就贩卖毒品罪而言，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理[18]。虽然该讲话并不当然地具备法律效力，但其却鲜明地反映着我国最高司法机关在该问题上的态度，这为实践中对于本罪既未遂的从严和特殊认定奠定了基调。

第二，受刑事政策影响，“进入实质交易说”“买入说”“合意说”与从严及便利打击毒品犯罪更加契合。如实践中的既遂标准均以较为滞后的“交付说”来执行，那么意味着公安机关侦破的大多数毒品贩卖案件都只能认定为未遂……因此司法机关为了更充分地证明犯罪，不会等到毒品转移占有[19]53。有观点也认为，将以贩卖为目的的购毒行为认定为“贩卖”，从严格意义上讲其尚属于犯罪预备行为，但司法解释将“购买”作实行化处罚，是符合刑事立法精神的解释，并不违反罪刑法定原则[12]194。不难看出，上述观点是知道刑法的规定但又深刻地受到现有毒品犯罪“严打”刑事政策和实践操作的影响，这种自我矛盾和摇摆不定的态度也说明了刑法规定和理论深受刑事政策的影响。

第三，以“重刑治毒”政策为导向，实践中涉控制下交付的贩卖毒品罪的既遂标准仍存在以“进入实质交易”为判断基准的观点。作为程序法中的技术侦查措施，控制下交付本身就已经使得毒品犯罪交易全过程在公安机关的控制下进行，毒品交易（交付）基本无成功（既遂）可能，毒品也无法流向社会，然而仍有司法机关在此种情况下还采用更加提前和严格的“进入实质交易”标准认定既遂①……参见：（2021）湘1124刑初19号刑事判决书；（2020）鄂0222刑初331号刑事判决书。。本文认为，或许是毒品犯罪的破获通常需要使用特殊的技侦措施，而由于在控制下交付的场合下，毒品交易基本无交付成功的可能性，而按照交付既遂的观点，大部分案件均会被认定为未遂，显然这对投入更多司法资源而侦破犯罪的公安机关而言难以获得成正比的“收益”，且难以达到此类案件的刑罚威慑（一般预防）和对犯罪分子的有效震慑（特殊预防）的目的，而改变既遂标准为“进入交易环节”则可以有效地避免采取技侦措施查获案件的弊端。也即，“进入实际交易环节”的既遂判断是与贩卖毒品罪采取技侦措施破获的侦查特征相配套、相互作用、相互影响的产物，具有一定的实践理性，但其在应然层面是否符合刑法的规定和一般的犯罪的停止形态理论则存疑。

3.2 贩卖行为的本质分歧与泛化认定

对贩卖行为本质为何的理解不同，是造成实践中对既遂认定出现偏差的重要原因。关于本罪的属性和贩卖行为的认识主要存在行为犯和抽象危险犯的不同理解②本文认为，抽象危险犯和行为犯在大多情况下是保持一致的，仅在行为是否对法益具备抽象危险时略有区别。。其中在行为犯中又分为即成行为犯说（举动犯）和过程行为犯说两种，而对于何为过程实现和完成也有着不同观点。

持抽象危险说的学者认为，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”[20]。其中有观点以风险社会为切入，论述了本罪是基于风险社会和预防风险的目的，由刑法提前介入保护法益，对“贩卖”行为坚持广义的、实质的解释，并认为在我国走向后工业社会的背景下，将风险刑法理论视作传统刑法学理论的例外和补充，是可取的[19]54。然而，尽管本罪的行为确实会对法益造成一定的抽象危险，但是仍难以解决以下两个问题：①仅以抽象危险犯对本罪进行描述，难以区分本罪的预备、未遂和既遂形态，反而会得出截然相反的结论。如同样是持抽象危险说，有人认为购买毒品的行为是本罪的预备行为[21]，而有人则认为买入毒品是本罪的实行行为，以贩卖为目的买入就是既遂[22]。而认为购买行为是本罪预备行为的观点，显然是考虑到了贩卖作为行为本身的特征即行为犯特征；②本罪的法益如界定为公众健康，则无论是买入毒品或是将毒品带入交易现场的行为均侵犯了不特定的公众健康，此时难以区分本罪既未遂，除非考虑贩卖行为本身的特质或将本罪法益重新厘定为对个人健康的保护。然而当前对本罪的法益做较为传统、抽象的秩序或制度的理解或做集体法益意义上的公众健康的解释均是主流观点，少有观点认为毒品犯罪的法益属于侵犯具体特定的生命、健康的个人法益。

区别于抽象危险犯，另一部分学者主张本罪为行为犯。举动犯（schlichtesTatigkeitsdelikt，或译行为犯）是指，当出现特定的行为方式，无须有任何可以感知的变动（也不需结果），构成要件就已经该当的犯罪[23]。其中，认为本罪是即成行为犯（举动犯）的观点认为，从立法原意、社会危害性和犯罪构成的一般原理看，贩卖毒品行为的既遂应以即成行为犯为标准，只要行为进入着手阶段，便可以认定既遂[24]。然而这种结论的得出显然是以我国对贩卖毒品罪的司法解释、司法性文件和司法实践的做法为前提①1994年12月20日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第2条及2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。司法实践也多以此为依据将本罪的着手和行为完成标准提前。，从而得出了即成犯的结论，再以即成犯的结论印证司法实践的做法正确，是不妥当的循环论证。此外，认为本罪为过程行为犯的观点则是基于贩卖行为本身的行为完成特征得出的，并得出本罪的实行行为应具有过程性特征的结论[7]95。该观点在过程行为犯的前提下得出了本罪“进入实质交易”的既遂标准。然而同样持过程行为犯的观点，也会得出“交付”既遂的结论，对行为犯的理解和对“过程完成”的认识不同是造成本罪既未遂标准偏差的又一重要原因。

3.3 着手标准的模糊与既遂的提前

实行着手是考察犯罪是否越过预备阶段进入实施的标志，也是判断犯罪未遂与既遂的前提。因此，行为是否着手或着手的标准影响着犯罪未完成形态的判断。贩卖毒品罪之所以既遂标准难以统一，着手的标准被模糊化及将着手标准作为既遂标准的提前理解是其背后的主要原因。

第一，贩卖毒品罪的着手标准被不当地模糊化处理。侵害法益达到紧迫危险的程度是着手的起点，而预备行为对法益的侵害则相比着手后的行为要小得多。“买入说”“接洽说”“合意说”既遂标准都是将着手标准模糊化甚至直接无视着手的结果。购买毒品的行为、买卖双方商谈毒品交易的行为及双方达成毒品交易的行为（本应作为预备行为）明显是与双方正在或即将交易毒品和已经交付毒品的行为在对法益的侵害程度上（无论是认为本罪侵害的是公众法益或个人法益）均存在差别（实质客观说）。即便对着手的认定采取形式的客观说，接洽的行为或购买的行为也均不属于实施了分则规定的部分构成要件行为，充其量属于“卖”的预备阶段的行为。因此，如不找到这中间的着手时点，将以上行为混同对待，则贩卖毒品的着手和既遂的标准都不能被正确地认定。因此，上文所提及的放弃本罪既未遂区分不寻找着手标准的观点只会使得本罪在区分停止形态时更加混乱，无益于正面解决问题，为本文所不取。

第二，本罪的着手标准被不当地认定为既遂的成立标志。“进入实质交易”的既遂标准实质上就是将贩卖毒品罪的着手标准理解为既遂标准的表现。即使“买入说”以贩卖的文义和立法目的为依据将以贩卖为目的的购买毒品行为认定为实行行为和犯罪既遂标志的观点成立，但捡拾毒品、出卖祖传毒品行为的既遂标准（行为完成）仍然要紧紧地围绕着“卖”的文义。在刑法中无论是出卖淫秽物品或是贩卖枪支弹药、违禁品都是以实际卖出即交付成功为既遂标准，唯有贩卖毒品存在进入实质交易的既遂观点，这显然具有一定的特殊性，如不能对该特殊性作出正当化和必要性的论证和说明则不能放任该特殊规则的存在。持该观点者以过程行为犯的理论来作为论证起点，认为贩卖毒品罪作为过程行为犯，即以行为实施达到“一定的程度”作为既遂标准。因此，当卖方与买方进入到了实质的交易环节则行为达到了一定程度就既遂。但问题是，这里将行为完结的概念偷换成了行为满足一定的程度，作为行为犯（除去举动犯）其本身的既遂就是应当以行为的完成而非达到一定程度为标准。达到一定程度其实是着手的另一种称谓，因为着手的本质就是行为达到了对法益威胁的一定程度的行为。此外何为“实质”，如何把握“一定成程度”则是一个仁者见仁，智者见智的问题，难以统一适用的尺度。因此，将进入实质交易作为既遂标准是对本罪既遂标准的不当理解，如此认定既遂标准则既遂后的交付行为将面临无从定性或无法作刑法上的规范评价的尴尬局面。

除上述成因外，由于我国的刑事立法中并未规定“非法使用毒品罪”，因此导致非法持有毒品罪与贩卖毒品罪间存在处罚间隙，这也使得贩卖毒品罪在实践中的既遂标准被一定程度放宽，从而填补该间隙。单从我国刑法的规定上看，购买毒品的行为和单纯交付毒品的行为并不属于犯罪行为，这就产生出了我国特有的以贩卖为目的购买毒品和代购毒品的刑法适用问题。其中，购买毒品行为（达不到非法持有毒品罪的数量标准）处在非法持有毒品罪和贩卖毒品罪的处罚间隙之中，这与联合国将购买行为列入刑事打击之列的做法不同①《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中将故意占有、购买或种植麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为，确定为刑事犯罪。此外，将为了贩卖而购买麻醉药品或精神药品也规定为犯罪。。《日本刑法典》在第14章鸦片烟罪第136条规定了“输入、制造、贩卖或者以贩卖为目的持有鸦片烟的，处6个月以上7年以下惩役。”[25]其也通过将“以贩卖为目的持有”行为规定为犯罪，从而打击以贩卖为目的的购买毒品行为。美国《全面预防和控制滥用毒品法》中也将非法持有意欲提供违禁药物的行为规定为犯罪[26]。

与上述做法不同的是，我国将购买毒品行为入罪是通过司法解释的途径将“以贩卖为目的的购买”解释为“贩卖”，从而实现入罪②2012年5月16日，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。。这一解释不仅“扩大”了贩卖的外延，同时将贩卖毒品的既遂标准大幅提前，进而推导出“买入”既遂标准。从中不难看出，这一做法是为了填补为了贩卖而购买毒品的行为的处罚漏洞（达不到非法持有毒品罪入罪门槛）和解决购买但尚未贩卖无法提前打击的问题。但此种以司法解释将本不属于犯罪的购买行为予以犯罪化的做法存在突破罪刑法定原则的先天缺陷，即便司法解释在我国的司法实务中更具有操作性也被广泛地运用于案件的起诉和审判中，但其毕竟不属于效力更高的法律，因此，不可当然地对其全面接受。

4 贩卖毒品罪“交付”既遂标准的证成与司法适用

在归纳和总结贩卖毒品罪既遂标准各观点和特性后，本文坚持贩卖毒品罪的既遂标准应当采“交付说”。诚然“交付说”相较于其他学说并不利于打击犯罪，但其标准更加清晰，与贩卖毒品罪的构造和商品交易的规则均契合。更值得强调的是，“交付说”对于发挥刑法保障人权的机能具有十分重要的意义。贩卖毒品罪自身已然是重罪，因此，在其既遂标准的认定上不宜过于提前，回归其本来的“交付”既遂标准，也是调和毒品犯罪整体立法及适用过严的有效对策，是平衡毒品犯罪在打击犯罪和保障人权二机能间的有力抓手。

4.1 贩卖毒品罪既遂标准“交付说”之提倡与证成

4.1.1 贩卖毒品罪的商品交易本质与交付规则

毒品不仅仅是刑法意义上的违禁品。从经济学角度看，毒品属于一种特殊的商品，其与普通商品一样遵循着市场的供求规律[27]。而对于毒品交易的完成也同样有必要将其置于普通商品交易规则下考察。尽管刑法对毒品犯罪的规制有其特殊性，但毒品交易也应当符合商品交易的一般规则。因此，以民商法中商品交易规则的视角来衡量贩卖毒品罪的各既遂标准有助于正确区分贩卖毒品罪的既未遂形态。

第一，“合意说”既遂标准与商品交易的双重环节不符，是将债权行为和物权行为的完成相混淆的做法。“合意说”是指当贩卖毒品的买卖双方意思表示一致，形成合意就应当认为构成既遂[28]。然而买卖双方达成了毒品买卖契约即相当于订立了以某毒品为标的物的买卖合同（成立但无效），但如果要实际完成此笔交易则必须存在卖方将毒品交付给买方的物权行为，该行为也属于债的履行即合同中所必须的标的——给付行为。“动产物权除让与合意外，尚需交付。”[29]毒品作为一种特殊的动产也应当遵循动产的交易规则。即便认为毒品作为法律规定的违禁品，其所有权归国家依法享有，个人不享有对毒品的任何物权，但毒品的现实转让（占有转移）也仍然需要交付行为的介入，仅仅达成买卖毒品的契约、意向或尚在磋商（“接洽说”）距离交易的完成尚存较远距离①实际上，部分法院在判决中已经明确将被告人商定购买毒品的合意行为定性为尚未着手的犯罪预备。如可参见湖南省湘乡市人民法院（2021）湘0381刑初160号刑事判决书。。从商品交易的角度看，仅有合意而无交付也是不完整的。

第二，“买入说”与商品交易应然规则的脱离。持“买入说”观点的逻辑是：贩卖不仅包括卖出还包括以贩卖为目的的收买行为，因此，贩卖毒品行为只要买到毒品就既遂。首先，这种观点先不论贩卖本身是否包含以卖为目的的收买文义，仅从商品交易规则本身看，购买行为无论是否有特定目的，均是处于出卖行为的预备阶段，其是除贩卖自有毒品、捡拾毒品外的必要的前置准备环节。其次，从我国刑法对于违禁品买卖的规定看，买入毒品既遂也是难以成立的。刑法第155条将“贩卖国家限制进出口货物、物品”的行为规定为走私犯罪，而其中与“贩卖”相并列的实行行为即“收购”，由此可见，针对违禁品刑法中的“贩卖”本身也不含收买之意。同样可以印证这一点的是刑法第363条，对于淫秽物品的犯罪只规定了“贩卖”而无“收买”，收买淫秽物品的行为在刑法理论中属于片面的对向犯，因而不具备刑事上的可罚性。即便是以贩卖为目的的购买行为，司法实践中的主流观点也不会将其直接认定为贩卖淫秽物品牟利罪的既遂②参见：(2016)赣04刑终131号刑事判决书；(2015)汕陆法刑初字第273号刑事判决书。以上判决法院均认为被告人购进淫秽光碟尚未卖出的行为是犯罪未遂。。因此，对于同样是违禁物品的毒品，将“买入”认定为既遂标准的特殊待遇实在与刑法规定和刑法理论不符。而从商品交易的角度看，买入毒品的行为实质上是涉及到两个独立存在的买卖合同，是两个性质虽然相同，但主体、标的物价款乃至标的物数量均完全不同的法律关系。前者是已经履行完毕的以毒品为标的物的买卖合同，后者是尚未履行仅仅建立了买卖合同关系的法律关系，如将买入认定为犯罪的既遂，也只是对第一个业已完成的合同做刑法上的评价，有将两个独立的债权关系做同一混合评价的嫌疑。

第三，“进入实质交易说”与民法中标的物的所有权取得或直接占有规则、风险转移规则的清晰明确性相背离，标准模糊。“进入实质交易说”以商品交付规则的视角看，其最大的弊端就在于标准过于模糊，进入交易是一段时间而非一个时间点，而无论是民事法律关系中的所有权取得规则或动产占有（直接占有）及风险负担规则，还是刑法的既未遂判断标准均需要一个较为清晰明确的“点”。“进入实质交易”也有人称为“进入实际交易状态”，但无论是如何称呼，持上述观点学者都难以清晰地解释和界定何时才算进入交易环节或状态及何为实质或实际，这显然增加了司法机关在实务操作中对既未遂标准把握的任意性。并且，在不同类型的交易场合中，判断进入实际交易环节的时点也各不相同。而采取“交付”既遂的观点则实现了民法中商品交易规则、动产转移规则、动产风险负担规则和刑法中贩卖行为完成标准的统一，即均以动产物权变动的“交付”作为判断标准。“交付”作为一个时点也便于清晰地进行识别和判定，契合实质罪刑法定的明确性原则。

4.1.2 贩卖毒品罪的行为犯属性与行为完成标准

贩卖毒品罪不但从商品交易规则的角度看，其既遂标准应当坚持“交付说”，而且从刑法中行为犯的理论分析，“贩卖”也应当以交付毒品为行为的完成标志。

第一，本罪的本质是行为犯中的过程行为犯而非即成行为犯（举动犯）。行为犯分为过程行为犯和即成行为犯，即成行为犯是只要一着手实行构成要件行为就成立犯罪同时达到既遂，而过程行为犯则将行为犯的行为视作一个动态发展的过程，从而为未遂的成立留下了余地[30]。即成行为犯在我国主要是两种表现形式：①法律将预备性质的行为提升为实行行为的犯罪；②教唆、煽动性质的犯罪构成[31]。而贩卖毒品罪从形式上不属于上述举动犯表现形式，从实质上也难以将一着手实行贩卖行为即认定为既遂。贩卖行为本身就是一个动态的过程，并非是一蹴而就的行为，从“进入实质交易说”就可以印证贩卖行为本身是一个过程。此外，我国基于严厉打击毒品犯罪的刑事政策，对贩卖毒品罪设置了相对而言较低的入罪门槛和保留了死刑，如将其视为举动犯不保留未遂的空间，则会使得刑法对其的打击在已经极为严厉的基础上更加趋严。因此，贩卖毒品罪应当被视为过程行为犯看待，但这不意味着承认了“进入实质交易说”的观点。因为，行为进入实质交易仅仅走完了贩卖行为过程的一半，只有实际交付的完成，才属于贩卖这一行为过程的终结。持“买入说”的观点可能会认为，即使将本罪认定为过程行为犯，只要肯定了买入过程的完结是购买到毒品，因而可以证成“买入”既遂的标准。本文认为，“买入说”的症结在于对“贩卖”行为中“贩卖”内涵的不正确理解，不正确理解贩卖的本义而对本罪构成要件行为究竟属于过程行为犯亦或即成行为犯展开争论，对问题的解决并无助益。

第二，“贩卖”应当回归其刑法原义并且应与刑法规定的其他“贩卖”行为的含义保持一致，这也是刑法体系解释的当然要求。上文已经分析了在我国刑法中除贩卖毒品罪外，其他的以贩卖为实行行为的罪名，其贩卖的内涵均是指“出卖”而并不包含“收买”的含义。在这其中还有一种反驳观点认为，拐卖妇女儿童罪的实行行为包括了以出卖为目的的收买行为，因此贩卖毒品中的“贩卖”也可做此种理解。然而需要注意的是，“收买”是刑法第240条明确规定的实行行为，而与此不同的是，刑法第347条并未明文规定“收买”也属于贩卖毒品罪的构成要件行为，只是两个司法性文件规定了以贩卖为目的的收买行为构成贩卖毒品罪。本文认为，这是违反罪刑法定原则的不当做法，将收买解释为贩卖也超出了国民的预期，背离了贩卖的刑法文义。我国台湾地区也存在将以卖为目的的收买烟毒的行为规定为贩卖的做法。对此有批评者认为，以营利为目的而将烟毒购入即可成罪……使得尚未构成本罪的行为通过解释认定成立本罪的既遂，属违背罪刑法定原则的用法，亟待改正[32]。

第三，贩卖毒品行为的完成标志应当是实际交付。在论证了贩卖毒品罪是过程行为犯和贩卖文义不包含收买之后，需要明确的是，作为“卖”这一过程行为完成（既遂）的标志应当是交付。上文已经从商品交易规则的角度说明了毒品作为一种特殊商品，其交易的完成也应当遵守商品交易的一般规则即交付时行为完成。这里可以再选取制造毒品罪与本罪进行对比。制造毒品罪无论是刑法理论亦或是司法实践，主流观点均认为只有实际制造出了毒品才是本罪的既遂形态，而尚未造出则属未遂[33]。因此，对于与制造同属于过程行为的贩卖行为来说，贩卖毒品也应当以交付为既遂标志。

4.2 贩卖毒品罪“交付”既遂标准的司法适用

“交付说”既遂标准贯彻在具体司法实践中应当理解为对毒品的交付而非毒资的交付。这是因为，首先，从商品交易的本质看，毒品的买卖实际上是以毒品为标的物，而非毒资（价款只是合同成立的要素），因此只有实际交付了毒品才属于毒品交易的完成，作为标的物的毒品的占有也完成了现实的转移。其次，只有毒品通过交付转移后才会使得贩卖毒品罪的法益被直接侵害而非仅面临被侵害的危险。最后，实践中往往存在“先交钱，后提货”的情形，此时如若将卖家拿钱后尚未交货或卖家拿钱后去上线购买毒品过程中被抓获的情形认定为贩卖毒品罪的既遂，则是将既遂标准不当地前移且又回到了“买入说”的观点；又如双方仅就毒品交易达成合意而卖方向买方支付一定的定金，此时以价款的交付作为既遂标准，则实际上采取的是为本文所不取的“合意说”“接洽说”。尽管有部分学者批评“交付说”，认为其标准过于滞后，无法满足严厉打击毒品犯罪的现实需要[34]。交付既遂的标准也确实与较为灵活的“进入实质交易”的标准比相对死板且滞后，但仍不能以对毒品“严打”的刑事政策来突破刑法的明文规定和既未遂的适正标准，一味地侧重打击犯罪的机能而忽视人权保障机能。此外，对于以下实践中的特殊贩卖毒品的情形也应当贯彻“交付说”。

第一，在控制下交付情形下的贩卖毒品行为既遂标准应当贯彻“交付说”。原则上控制下交付实施的贩卖毒品行为成立犯罪未遂，仅在例外情形下成立犯罪既遂。对于控制下交付中的贩卖毒品既未遂标准，理论和实践中有未遂说、既遂说和区分情况判断三种观点。未遂说认为，因为交易在侦查人员的控制之下，可随时被中断，无真正完成交易及犯罪之可能，故只能以未遂对其评价[35]。还有观点认为，对于交付不应当仅从形式上认定，代表国家的侦查机关原则上负有阻止和查禁犯罪的义务，其放任买卖双方进行交易，由此产生的不利评价不应仅由买卖双方承受[36]。所以，在控制下交付时，即便交付完成也不应认定为犯罪既遂。持既遂说主要是司法实践中的做法，如有的法院采取“进入实质交易说”肯定了控制下交付中尚未交付毒品的行为成立犯罪既遂①参见：（2021）湘1124刑初19号刑事判决书。。此外，还有观点将控制下交付分为有害的控制下交付和无害的控制下交付，认为前者成立犯罪既遂后者是未遂[37]。

本文认为，在控制下交付的问题上应当贯彻“交付说”，此种交付是实质意义上的交付。因为，在控制下交付的场合中，毒品交易的全过程和各环节均是掌握在公安机关的布控之下，此时是否交付毒品原则上已经不具备区分犯罪既未遂的功能。尽管前文提到，作为行为犯的贩卖是以行为是否完成为标准，但是在考虑既未遂问题时不应形式地观察行为是否完成，还应实质地考察行为的完成是否存在现实可能性及行为有无法益侵害。控制下交付的毒品交易，其交付的完成仅是形式意义上的毒品转移占有，而并未达到实际的交付目的，交付完成后买卖双方均不能实现交易完成后的“顺利抽身”，毒资和毒品并未流向社会，法益侵害（无论是承认对个人法益或社会法益的侵害）均不能同非控制下交付的场合相提并论。因此，本文认为，该交付行为系属于实行终了的未遂，行为即便实施完毕仍然达不到既遂的状态。当然，如警方对于交易失去控制，买卖双方交易成功甚至成功逃避抓捕的，此时仍存在认定既遂的可能[38]。

第二，实践中，对于采用邮寄等人货分离的手段进行贩卖毒品的既遂标准同样应当坚持“交付说”，不能因为其手段的特殊性和打击的不便性而突破交付的既遂标准。实践中有观点认为，在邮寄方式贩卖毒品时，只要行为人明知装有毒品的包裹已经到达与快递员约定的收货或其他指定的地点、区域即成立犯罪既遂[39]。本文认为，贩卖毒品并非“扩散毒品”，即便承认其法益侵犯的是公众健康（本文不赞成），但仅仅是使毒品失控流向不特定人的行为根本不是本罪贩卖的核心，脱离了毒品交易的意义，人货分离、邮寄方式的贩卖毒品仍应坚持“交付说”既遂标准。人货分离模式下，只有当卖方进入双方指定的毒品放置地点时，卖方才符合对毒品的排他占有，行为才属于与当面交付等价意义上的交付。而邮寄方式，只有当收件人实际签收了装有毒品的包裹时才属于交付完成，成立贩卖毒品罪既遂。

第三，对于贩毒人员被抓获后从其住所、车辆等处查获的毒品，即便认定为贩卖毒品罪也应当坚持“交付说” ，认定为贩卖毒品罪预备。《武汉会议纪要》将此种情形推定为既遂，实践中有部分做法也以此条文为依据认为此时对于在毒贩住所及车辆中所查获的毒品应认定为贩卖毒品罪既遂②参见：（2021）川1322刑初34号刑事判决书。。也有部分司法机关认为此种情况下由于住所的毒品尚未交付成立犯罪未遂③参见：（2021）湘1124刑初20号刑事判决书。。本文认为，以上做法是对毒品犯罪既遂标准的误解，且《武汉会议纪要》承认该情形下成立贩卖毒品罪但并未直接表明成立犯罪既遂形态。因此，在坚持“交付说”既遂标准下理解上述条文完全可以得出行为人成立贩卖毒品罪（预备）的结论，如此也与本罪交付既遂的标准相协调且符合罪责刑相适应原则，避免将行为人尚未贩卖的毒品数量一并计入既遂的数量中，对其量刑过重，打击过严。

5 结语

尽管“宽严相济”是我国的基本刑事政策，但受到“重刑治毒”的毒品犯罪刑事政策影响，毒品犯罪始终处于我国刑事犯罪中“严”的部分，并且毒品犯罪仍将在很长一段时间内是刑法中较为严重的罪行，其“严”的一面不仅表现在刑事立法中，更体现在司法适用中。正因如此，对于毒品犯罪的打击则更不应偏离最基本的刑法理论，忽视保障人权的刑法机能。贩卖毒品罪的既遂标准在实践中的过度提前认定仅为毒品犯罪在司法适用中存在偏差的冰上一角，对其既遂标准认定应当在考察和厘清行为犯和着手等基本理论的基础上，把握贩卖毒品行为作为商品交易的本质，理性回归其“交付说”的应然既遂标准。在控制下交付和毒贩被抓后从其住所、车辆中查获毒品的既未遂认定更应以“交付说”考察是否既遂，而不应以有利于打击毒品犯罪为由，不作区分地一律认定为既遂。