国际投资协定中的投资促进措施及其规制*

张庆麟

(上海对外经贸大学法学院,上海 201620)

投资促进措施在一定程度上可以引导投资流向，促进外国投资企业的建立，节省投资者考察投资地、进行投资调研的时间和资金，给本国提供新的就业机会，也能够间接促进国内企业生产率的提高。从而使得投资促进措施成为各国外资战略的重要内容，实践中各国对投资促进措施和投资促进工具的运用已经较为成熟，但是在法律层面上的规定却不多。

投资促进措施一般见于以下法律文件中：(1)国内立法；(2)双边投资协定、双边或者多边综合经贸协定或自由贸易协定的投资章节(本文统称“国际投资协定”)；(3)专门性的多边公约；(4)国际组织的相关政策框架文件。其中，国际投资协定从其名称上就是“促进与保护”，其目标非常明确是促进并保护外国投资(从投资母国的角度是促进本国资本向外投资，从投资东道国角度则是促进外国资本到本国投资)。但是，国际投资协定的“促进”外国直接投资(FDI)是通过给外国直接投资提供“保护”与实施投资“促进”政策与措施并行来完成的。所谓提供“保护”就是要求东道国给予基本的保护待遇，如公平公正待遇、国民待遇与最惠国待遇；不得实施一些措施“干扰”外国投资者的投资及其财产，如不得征收、不得干预资本的自由流动、不得实施履行要求等；除此之外，还有其他若干保护措施，如保护伞、争端解决等。总体而言，国际投资协定的主要内容较为向保护外国投资者投资的待遇和措施倾斜，协定中专门的、具体的投资促进措施却相当少见，特别是传统的国际投资协定。从当前的国际投资协定的实践看，即便规定了投资促进措施，通常也比较抽象、笼统，缺乏可操作性和可诉性，这也是和投资促进措施的性质有着密切关系。本文将仅就国际投资协定中的投资促进措施相关实践进行分析，梳理其外延、表现形式与特征，并就其中的投资激励竞争的规制与协调予以论述。

一、国际投资协定中投资促进措施的外延

提及“投资促进”，国内学者大多引用世界银行的定义：投资促进是各国政府试图吸引外商直接投资所进行的一系列营销活动。投资促进包括下列具体类型的活动：广告、直接邮寄、投资研讨会、投资团组、参加行业展销和展览、散发材料、一对一直接营销、为潜在投资者准备访问日程、在潜在投资者和本地合作伙伴之间牵线搭桥、从各个政府部门获得许可和批件、准备项目建议、进行可行性研究以及在项目开始运营之后向投资者提供服务等等。①世界银行对投资促进的这一解释，其实是站在东道国的角度，特别是东道国的投资促进机构的角度下的定义。它来自于世界银行的“外国投资咨询服务”(FIAS)系列的一个出版物：小路易斯·T·威尔斯和艾尔文·G·温特著的《营销一个国家——投资促进作为吸引外国投资的一个手段》。从该出版物的名称就可以看出作者对投资促进的定义的面和角度是相当窄的。

整体而言，对国际投资协定中的投资促进的理解有广义与狭义之分，涉及到的相关内容有“投资激励”与“投资便利化”。也就是说，投资促进是包含投资激励、投资便利化，还是仅包括投资激励，甚或该三个概念相互独立、各自有着自己的外延。对此，UNCTAD在其《国际投资协定中的投资促进条款》的报告中就非常明确的持广义观点，它认为“投资促进条款的一个特点是种类繁多。它们可能涉及东道国的一系列广泛活动，如交流关于投资条件和机会的信息、消除非正规投资壁垒、改善资本准入和技术转让的机会、设立投资促进机构或给予外国投资者激励。促进条款也可能涉及母国的活动或缔约方的联合推广项目。”[1]P5不过UNCTAD的投资促进显然没有包括“投资便利化”。RCEP的投资章节鲜明的属于狭义投资促进的例子。在RCEP的投资章节中，它既规定了“投资促进”，也规定了“投资便利化”，并且，其投资促进的外延也是比较窄的，②并且该章节对于通常所认为的促进措施，如透明度等条款也是不见踪迹的，当然也没有投资激励方面的规定。

(一)投资促进和投资便利

投资促进和投资便利是在很多投资协定中经常会出现的两个概念，有时候还会出现在同一个法律文件之中，二者的关系到底为何？中国大陆与台湾地区在2012年签订的《海峡两岸投资保障和促进协议》第6条专条规定了投资便利化，其内容有：一、双方同意逐步简化投资申请文件和审核程序。二、双方同意相互提供投资便利，包括：(一)一方对另一方投资者取得投资讯息、相关营运证照，以及人员进出和经营管理等提供便利；(二)一方对另一方及其投资者举办说明会、研讨会及其他有利于投资的活动提供便利。RCEP投资章节同样也是专条(第十七条)规定了投资便利化：“一、在遵守其法律法规的前提下，每一缔约方应当努力便利缔约方之间的投资，包括通过: (一)为各种形式的投资创造必要的环境; (二)简化其投资申请及批准程序;(三)促进投资信息的传播，包括投资规则、法律、法规、政策和程序;以及(四)设立或维持联络点、一站式投资中心、联络中心或其他实体，向投资者提供帮助和咨询服务，包括提供经营执照和许可方面的便利。二、在遵循其法律法规的前提下，一缔约方在第一款第(四)项下的活动在可能的范围内可以包括帮助任何其他缔约方的投资者和涵盖投资通过以下方式与政府机构友好地解决在其投资活动中产生的投诉或不满: (一)接收并在可能的情况下适当考虑投资者提出的、与影响其涵盖投资的政府行为有关的投诉;以及 (二)在可能的范围内提供帮助，以解决投资者在与涵盖投资相关的方面遇到的困难。三、在遵守其法律法规的前提下，每一缔约方可以在可能的情况下，考虑建立机制，以解决向影响另一缔约方投资者经常发生问题的相关政府机构提出建议。四、缔约方应当努力便利其各自主管机关之间举行会议，通过交流信息和方法，更好地便利投资。五、本条规定不受本协定项下的任何争端解决程序的约束或影响。”从上述规定的内容可知，投资便利主要是要求对投资程序、手续、信息的沟通进行简化，以方便投资者投资。这些具体措施的便利，能够减少投资者的投资成本、提高投资效率，甚至预防投资争端的发生，从而促进投资者的投资。

有学者认为，投资便利化是用来简化并协调投资者在活动中所涉及的各种程序，旨在为国际直接投资活动创造一种协调、透明和可预见的环境，其内容包括投资促进中的部分措施、减少投资者权利限制、减少与行政效率和腐败行为等有关的“紊乱成本”、提供信息服务与技术支持、融资便利活动及国际政策协调等非常广泛的范畴。[2]由此定义可知，投资促进和投资便利是有交叉重合部分的两个并列存在的内容。

就笔者的观察来看，投资促进通过一系列促进活动侧重于向潜在投资者伸出橄榄枝，而投资便利化侧重于对手续、程序、制度的便捷作出改进，创造一个可预见的环境。二者在用便利的制度吸引潜在投资者时，必然会存在某些部分的重合，这也是投资促进措施的多面性和综合性的特点决定的。由于二者在某些方面具有重合性，在考察具体的国际投资协定时很难将它们截然分开，因此笔者倾向于将关于投资便利的条款纳入到广义的投资促进措施中加以考虑。

(二)投资激励和投资促进

投资激励概念最早1983年由经济合作和发展组织提出，后经不断发展，1996年联合国贸易发展委员会《激励与外商投资报告》对它进行了正式界定：“激励是政府给予特定企业或某类企业可度量的经济利益，鼓励它们以某种方式开展经营活动”。投资激励分为三类，一是财政激励，包括各种相关税收的优惠；二是金融激励，包括政府赠与、补贴性贷款、政府股权参与和优惠利率保险；第三类即其他激励工具，包括基础设施补贴、服务补贴、外汇优惠待遇等。

投资激励的本质也是东道国的一种利益授予，已有的国际投资协定中没有对投资激励给予明确定义。与“投资激励”这一词相比，出现更多的是“补助”、“拨款”③、“援助”和“投资鼓励”等用语。投资激励是东道国政府的外资管理措施，其内涵和外延与贸易中的政府补贴有巨大差异。投资激励意在产生鼓励的效果，从而影响投资者的决策和行为，除了对投资的成本外，还对投资的盈利潜能、政治法律确信产生影响。此外，除了贸易补贴所具有的财政和金融利益授予外，投资激励还包括东道国的投资促进机构给与各种管理性激励、服务性资助，例如提供建立前调研的信息，对建立后雇员技能培训和技术设施建设提供的优惠等相对隐蔽的管理性激励措施。可以将此两种之外的投资激励称为不具有明确性的投资激励，可以成为隐形补贴。④“这些措施改变了市场准入条件和生产价格产生的结果，这些措施使用的具体方式体现在政府公告中，不具有透明度，但是由此给企业带来的好处往往是难以计算的”。[3]p35因此，投资激励的特征是：(1)东道国政府的一系列投资管理措施；(2)针对的对象是外国投资和投资者；(3)授予了外国投资某种好处；⑤(4)起到了改变外国投资者决策、增加投资的效果。

相比较而言，投资促进往往更宏观一些，体现为一国的外国投资政策，主要针对的是整个外国投资领域，而投资激励则是在投资促进政策下的一些具体措施，主要针对的是具体的投资者，体现于微观层面。为了探究国际投资协定中规定的投资促进措施，UNCRAD对涉及投资规定的500 项双边投资条约和200项自由贸易协定进行了抽样调查。结果发现大多数国际投资协定都不包含具体的投资促进规定。并且投资促进措施的规定多数都出现在自由贸易协定中。在此次调查中，约有19% 的双边投资条约和70% 的自由贸易协定包含投资促进规定。此外，明确涉及促进投资问题的少数协定使用了非常宽泛的条约用语，具有约束力的义务即使有，也为数不多。[1]p13投资促进措施的形式在规模和涵盖范围上各有不同，但仍可从中找到一些共同的形态。所以，国际投资协定中的投资促进措施往往较为原则，主要内容为缔约方应根据东道国的法律接受和鼓励投资并为之创造良好、稳定和透明的投资环境。[4]

较为常见的投资促进措施包括：提高透明度；就投资立法和投资机会交流信息；东道国为外国投资者的产品或服务提供市场准入；建立体制框架，负责就促进投资问题协调缔约方的相互合作；举办投资研讨会和展览会；加强国内外投资者之间的联系。只有少数包含投资促进规定的国际投资协定有更进一步的规定，例如具体要求设法推动技术转让、开展培训和能力建设、改善资本市场的准入条件，以促进缔约方的公司和国民获得投资项目的融资，或是给予奖励。有些国际投资协定要求贸易和投资促进机构在促进双方相互投资的问题上发挥积极作用。

从广义的角度看，国际投资协定中的投资促进措施是包含投资激励和投资便利化的。在目前国际社会较为重视推广投资便利化的背景下，也有主张投资促进与投资便利化的相互联系但也相互独立的两种促进外国投资的措施，这也是我们在RCEP、海峡两岸投资保护协定中看到的实践。但无论如何，投资激励包含于投资促进措施是能够广为接受的。

二、国际投资协定中投资促进措施的效能

国际投资协定中设计投资促进措施条款的目的是促进缔约方的私人资本投资到东道国缔约方。其作用是在投资保护条款的间接促进外国投资的基础上由缔约方承诺采取的直接促进措施。这类条款在表现形式、特征等方面相较于投资保护条款存在着不同，其产生投资促进作用的效益也有自身的特点。

(一)国际投资协定中投资促进措施的主要表现形式

第一，表明投资促进的决心。例如美国2012双边投资条约范本序言中写道：致力于促进更深入的经济合作，特别是一国缔约方国民和企业在另一方境内的投资。⑥

第二，对透明度的要求。有些BIT中对透明度有要求，要求缔约方定期对提高透明度机制进行商谈；有些还进一步规定更具体方面的透明度要求。例如，在南部非洲发展共同体的投资范本中第18条⑦还规定了关于合同和支付情况的透明度要求。要求投资者或投资应当及时公开与东道国订立的有关建立或有权经营投资所有合同，条件允许的情况下还要在网络上公布。公开投资者在东道国支付的各项税费、以及合同的行为，一方面能够有效的遏制腐败现象发生，一方面塑造了东道国的透明公平的正面形象，使潜在投资者能够心向往之，间接促进更多投资。

第三，提供投资信息，并要求要对方的信息咨询进行答复。通常在BIT中规定要双方要就投资机会、关于投资的法律法规进行信息交流。还规定应以缔约方请求，另一缔约方应该快速的提供信息。

第四，以列举形式具体化投资促进合作。如，联合投资促进活动, 工业领袖和投资者的巡回演讲、技术推广、其他旨在促进投资的措施等。⑧具体规定投资促进措施能够使缔约方从小的促进活动做起，为构建双方紧密投资促进合作打下基础，意义不可小觑。

第五，特殊程式和便利化要求。即要求对各种手续的办理、法律文件的获得积极予以便利化。有些甚至还会规定缔约方会提供融资的便利，但这些规定一般的都比较抽象，不够具体，操作性不强。

(二)国际投资协定中投资促进措施的主要特征

第一，投资促进措施种类多样。投资促进措施可能是针对东道国的一系列的活动，例如广泛的对信息和投资环境进行交流、以消除非正式投资障碍、改善获得资本和技术的途径、建立投资促进机构，或对外国投资者给予奖励。投资促进措施还可能涉及到母国的相关活动或缔约方的联合促进方案。因此，缔约方在考虑将投资促进规定纳入国际投资协定方面有多种选择。它们既可以商定适合的某个具体方面的具体促进活动，也可以制订一系列整体措施。

第二，对投资促进措施在适用上的自由裁量。对于大多数投资促进措施如何实施和落实为缔约方留出了很大的空间。例如，某项国际投资协定规定缔约方应就投资进行促进，但没有写明在哪方面促进，因此缔约国就有很多种开展工作的可能性。同样，投资协定中对于进行某方面投资便利化措施，却没有写应该消除哪方面的障碍，在实施中都给缔约国很大的空间自由裁量，甚至是给了缔约国执行不力的借口。

第三，对投资促进措施的开展大多为积极的承诺。在国际投资协定中，投资促进措施显得与众不同，与协定中大量的投资保护条款明确规定缔约国“被动”义务的情形不同，这类条款往往规定的是缔约国承诺要采取某种行动。投资保护是要防止缔约方采取某些措施，例如歧视投资者或没收投资者的资产而不予以适当的赔偿。而投资促进条款则是要求缔约方采取积极主动的措施。[1]p9

第四，投资促进条款对缔约国没有规定明确具体的义务，往往被认为是软法性的条款。其对投资促进措施的实施力度和后续监督机制规定的大部分也较为抽象。这对于实施投资促进来说是很不利的，有时候甚至会沦为一纸空文。

第五，尽管投资促进条款在国际投资协定中赋予缔约国“积极”行动的权利，但却多为没有法律拘束力的条款，表明缔约国仍然希望在这方面保留较为灵活的自由裁量权，而不愿意在投资促进方面受到条约义务的束缚。从这一角度来看，在国际投资协定中投资促进事项相比较投资保护的重要性要弱一些。

此外，投资促进措施可能会在金融成本、规管灵活性的潜在损失以及能力制约等方面给发展中国家造成一定的不便。如投资促进规定仅是确认缔约方已有的促进活动，则其附加值如何也会存在疑问，因此如何使得投资促进措施规定能够产生积极的影响，也是下文需要讨论的问题。

(三)国际投资协定中投资促进条款的效益

传统上，投资促进条款在国际投资协定序言中占有一席之地。这反映了这样一个事实，即这些规定通常具有非常普遍的性质，确认了缔约方通过缔结国际投资协定促进外国投资的良好意愿。另外，投资促进条款往往约束的是东道国一方，这基于的是，外国投资的受益者通常是东道国，作为受益者自然需要付出一定的“成本”——一般性质的促进措施以改善投资环境；专门的激励措施，给予投资者好处。投资促进条款越是具有具体内容，甚至确立缔约方具有约束力的义务，就越适合在协定主体中给予这些条款一个单独的位置。然而，目前在国际投资协定中大多数投资促进条款都是含糊不清的，因此有可能被解释为政治上的口惠。这些规定制定得越精确、越有约束力，它们与具体后续进程的联系越直接，结果就越有可能产生明显的效果。另一方面，这种做法也意味着缔约方必须在一定程度上放弃其国内投资促进方案设计和运作的自由裁量权。

投资促进条款对于风险相对较低的国家来说可能特别有利。从投资者的角度来看，东道国越“安全”，国际投资协定中“不太重要”的投资保护条款将主要用于决定是否在该国投资。随着越来越多的国家改善投资环境，向更高水平的投资保护迈进，投资促进相对于投资保护的相对重要性可能会增加。

如前所述，投资促进条款，特别是投资激励条款通常规定缔约方承诺积极采取措施鼓励外国投资。因此，它们对外国投资的促进作用相对于协定中的投资保护条款更能让外国投资者立即感受到，因为，投资保护条款是通过缔约方“被动”的承诺不采取某些措施干预外国投资或赋予外国投资相关待遇“间接”的促进外国投资的。故而，以结果为导向的投资促进措施比被动的投资保护条款在吸引外国投资方面效果更加明显。同时，由于现有国际投资协定中较少使用投资促进条款。因此，在其投资协定中列入此类条款的国家在吸引外国投资的全球竞争中可能具有相对优势。而且，相较于投资保护，投资促进所规定的事项，使得外国投资者与东道国有着更加直接的接触与沟通，相互间能够加深了解，东道国能够为外国投资者提供更符合特定外国投资者个体特质的促进措施与服务，增加互信，相互间从中受益并减少摩擦和纠纷。例如，规定设立投资促进机构的投资促进条款可以为东道国与外国投资者之间建立直接联系打开大门。以及在外国投资者的参与下组织关于投资机会的讲习班或展览会。这类活动还可为外国投资者与当地企业建立联系提供机会，加强外国投资者与东道国投资者间的了解与合作，更进一步的增进外国投资者对东道国投资环境的了解与信心。

投资促进条款可以根据对东道国发展有特殊利益的外国投资来设计，特别是投资激励措施方面，使投资促进条款对促进东道国经济发展更具针对性，而这是投资保护条款所不具备的。例如，如果缔约方就财政或财政援助达成共识，或交换有关投资机会的信息，他们可以利用这一工具来吸引他们认为特别有希望的投资类型。因此，投资促进条款还可用于东道国的战略投资政策，以引导外国投资进入特定部门，进一步突显了东道国在这些活动或区域里所拥有的可比优势，并能够在未来具有更大的发展潜力。

当然，除投资保护外，是否需要采取具体的投资促进措施将取决于东道国对外国投资者的总体吸引力。这种吸引力不仅取决现有法律环境，还取决许多其他因素，如市场规模、廉价或熟练劳动力的可用性、基础设施以及总体政治和经济气候。这些因素对外国投资者越有利，就越不需要额外的促进措施。

投资促进条款在改善东道国投资环境及增强吸引外国投资的同时，也会增加东道国的财政支出。如根据国际投资协定的约定进行投资推广活动，特别是约定财政或者金融激励时，东道国所付出的代价会特别高。其他措施，如组织投资展览，可能会便宜得多，但仍然是不可忽视的负担，特别对最不发达国家而言。另一个考虑与发展中国家潜在的能力限制有关。这些国家可能会发现难以执行商定的投资促进措施，例如提高透明度、设立投资促进机构或共同组织联合促进活动。这些都可能需要相对广泛的体制和组织安排，而发展中国家在人力资源方面的限制会使其捉襟见肘，而这在需要设计一系列的投资促进战略和进一步发展的体制框架方面显得更为明显。

国际投资协定中投资促进条款的促进外国投资的作用在很大程度上取决于缔约方是否愿意放弃在实施其促进方案时一定程度的自主权。投资促进越是成为国际投资协定中具有约束力的义务，商定的特定活动的具体程度越高，缔约方独立行动的余地就越小。这就会引起东道国对在设计和实施国内投资促进计划时丧失自由裁量权的担忧。

三、投资激励措施的正当性及效能限度

(一)投资激励措施的正当性

投资激励是当前不论发达国家还是发展中国家在吸引外国直接投资的重要政策工具之一，这种政府干预资本自由流动的措施是否具有正当性，在何种限度内才不扭曲资本流动，对投资激励措施正当性的探析，有利于把握投资激励措施使用限度，从根本上回答该外资管理行为在国际投资流动中的法律性质。

目前学界广为接受的解释投资激励措施正当性的学说有以下三种，这些学说从不同角度对投资激励措施的本质和正当性做了阐释，其运作原理是制定投资激励政策和构建国际协调法律机制的基础。

1.幼稚工业说。东道国在某一产业发展初期，国内市场比较优势不明显，为弥补投资环境缺陷，使投资者了解东道国的潜在市场信息，通过激励措施使外资进入本国的幼稚产业领域。这在投资环境不健全的转型国家经济体尤为明显，“FDI可能的贡献包括(1)解决产业重组问题；(2)对出口技术实现更新和重组；(3)补偿金融市场的缺口，所以激励在FDI与国内公司的互动中是非常必要的。”[10]p81外国投资者在投资选址决策中，要面对比东道国投资者更多的考虑因素，如东道国政策不确定性等风险，担心会比在母国国内或者到可替代的其他市场高，从投资计划启动到全面投入运营都比在母国国内投资用的时间长。东道国急需外资带来的经济社会效益，投资者投资决策缓慢、迟疑不定，这种信息不对称引起的不平衡就是古典的激励“市场失灵”。东道国提供各种财政、金融和服务补贴有助于弥合这道鸿沟，使外国投资者获取有效的市场信息，增加其对东道国市场的信心，提高投资选址的效率。⑨当投资者尚不了解东道国市场的潜在优势时，就可能对投选址做出错误判断，造成市场失灵。在东道国存在市场机制不完善，投资准入障碍、投资限制措施等扭曲市场的情况下，投资激励措施可起到补偿外国投资者由这些限制措施产生的额外风险和成本，起到矫正市场的作用。[11]p607

2.投资外溢效应说。外溢是经济外部性的一种表现，投资外溢是指由于 FDI 内含的人力资本、研发、管理经验等因素，通过各种渠道导致上述无形资本的非自愿性扩散，促进了东道国经济增长，而外国投资者又无法收回全部收益的经济现象。⑩投资外溢产生于内化过程，内化是指不同的商业活动与中间产品相联系，包括一般半加工原材料，还包括以技术诀窍形式或者产品与人力资本中含有的技能形式出现的知识、信息等。[12]p203外资企业建立后，给东道国当地带来的专利、技术诀窍、劳动技能、管理能力等无形资产被当地企业吸收，成为东道国经济水平、发展能力提高的重要作用方式。东道国企业通过模仿和改进，不仅可以实现“边做边学”式的技术进步，同时外国公司在东道国技术创新领域的投资活动，也将激发东道国企业的技术创新意愿，进而增强企业自身的技术创新能力，这对东道国技术进步与经济增长具有重要的促进作用。[13]因此，外资与当地企业的这种差异性是外国资本产生外溢效应的前提条件之一。

外溢在数量上相当于外国投资者在计算成本和收益中并未计算，可以被折算为私人收益价值。社会外溢效应折算成私人收益的部分，在外国投资者决策时不会计算为利润，若这部分收益在投资者私人的收益中没有得到适当的补偿，东道国就难以获得那部分潜在的投资流量。同时，投资外溢与东道国本身的经济实力和投资环境密切相关，并不是投资激励越多就会产生无限增长的外溢，增加社会福利。因此，投资激励的使用是有限度的。

3.经济周期说。认为投资促进措施可以克服国内经济周期低迷，因为外资进入可以增加当地就业，增强市场的资本流动，在国内经济周期的下降期提供增长动力。当前美国面对金融危机、新冠疫情等导致国内经济增长缓慢、就业率低、缺乏增长活力的境况，发布激励措施鼓励海外投资者返回国内投资，这就是在用投资激励带动特定时期的经济增长。从广义上讲，投资激励可以算作经济创新与增长政策的一部分，而不仅仅是与外国直接投资相关的外资政策。

从对投资激励运行的基本原理来看，投资激励的适当使用是促进外国投资流量最大化的有效途径，更是东道国通过吸引外资实现国家转型和繁荣经济的必要方式，投资激励发生在具有优势差异的内外国投资之间，东道国吸引外资不使用投资激励反而会在一定程度上扭曲资本流动，使得市场失灵，造成资本运行低效。因此，投资激励是一种有益的政策工具，东道国使用投资激励的限度在国内投资政策制定中应当依据本国经济条件选择最优的投资给予补偿。在国际层面，国家之间投资激励措施的协调和监督机制也是必要的，限制投资激励竞赛、使得投激励纳入到国家整体发展目标和可持续发展目标的轨道，才是推动国内投机激励措施正确适用的最佳途径。

投资激励作为政府干预投资流动的行为之一，如何评价政府干预的影响这一问题也受到投资与贸易关系工作组的重视。在80年代初世界范围内推行投资自由化的高峰时期，代表投资高标准自由化的论调不断占据主导地位，认为国际投资法制的重要目标就是尽可能减少政府对投资政策的干预和影响，过度的政府干预会产生诸多负面影响，各国正在逐步放弃政府干预。[14]para.10-13但是，在2008年金融危机之后，包括G20峰会都展开合作加强政府对自由市场经济的国家干预，国际合作以减少市场失灵危害的全球蔓延。在当前国际经济和社会发展极不平衡的条件下，东道国在投资准入阶段的政策措施，仍然是实现国家发展和战略目标的最有效、最重要的途径，“履行要求和投资激励等政府干预国际投资的实践在发展中国家普遍存在，这种干预是由发展中国家目前的经济发展水平和经济状况决定的，也被证明是有用的。”[14]para.16由此可见，正确的主张是，在总体投资自由化的基础上，尊重东道国政府的发展要求，给予一定的发展政策空间，让最不发达国家承担与其发展能力相适应的国家义务，在国际投资激励的协调中，限制国家过度使用激励措施的同时，贯穿发展与合作的理念，才易于推进国际协调的一致进行。

(二)投资激励的效能限度

对投资激励限度的把握，主要建立在外溢效应理论的基础上，东道国政府采取的各种投资激励措施的限度，是以投资者未将社会外溢计算在私人投资收益中的那部分价值额为基础的，外溢必须满足了一定的条件才能发生，这些条件约束东道国投资激励竞争。

投资激励产生效能的第一个条件是此种投资能够产生公共福利。国家引进外资利用其资本的同时更多关注的是外溢——这种无形资产带给本地生产力、技术和技能等，它们在一定程度上会成为公共产品，客观上提高了东道国整体经济水平。“如果外国投资者与东道国当地企业的投资没有任何本质上的差异，对外资进行额外的补贴就会扭曲国内外投资的市场竞争，反而使国内企业产生重大的损失。”[15]p5

投资激励产生效能第二个条件是当地企业与外资企业间有适度的竞争力。当地企业与外资企业处于竞争状态时，外溢效应最容易发生。而且外溢效应也不是在各种产业部门中都会发生的。“来自于竞争的外溢，不是所有外国公司都会产生的，而在于外国公司与当地公司之间的相互作用，外国公司搅动了先前被保护的市场，而不是占有巨大的市场份额，在这种情况下外溢最容易发生。事实上，大型跨国公司的出现反而是当地产业薄弱的信号，这样的情况下，当地的企业没有吸收外资生产技术的机会。”

投资激励产生效能第三个条件是需要与东道国相应的能力建设相匹配。外溢不会自动产生，经验数据表明外国公司的出现对不同的产业和公司会产生不同的效应。例如，在高新技术行业的创新型企业和公司中，就会出现技术外溢效应，但是在非追求技术创新的低端技术公司就没有产生。[16]p65外溢效益的产生取决于当地企业对研发活动的投入和努力程度。因此，东道国政府应当考虑使本国基础设施建设符合吸收现代化技术生产力的标准，加强基础设施建设，对劳工者提供教育机会，提高整体知识水平，提供技能培训等方面支持，逐渐培养当地企业与外资企业竞争力，在接近但是有差异的情况下，无形资产的吸收会增强，利于外资优势转化为国内福利。

投资激励的外溢效应也因投资目标的种类而有差异，一般而言，市场导向型、效率寻求型比出口导向型和资源导向型的外国投资对当地技术要求、生产率水平会产生更大的效应，因为市场导向的公司与当地公司会产生更多的相互作用。东道国的产业特征以及禀赋决定了外国投资的走向，当地企业的学习、吸收能力，基础设施等也决定着外溢效应的发挥，所以当地企业的能力和竞争力对于外溢效应发挥着重要作用。经济学研究表明，外溢集中在中等收入的发展中国家，最贫穷的国家当地企业不能直接与外来的跨国公司竞争，不具有充分吸收跨国公司技能的能力。因此，从这个角度看，外国投资也被称为“富国的东西，穷人玩不起”。[15]p5换一个角度来看，东道国对在具有竞争力的投资领域使用投资激励措施，特别是研发、劳动力培训、基础设施建设方面投入是发展型投资激励，因为这些投入与能力建设与东道国总体发展、国际竞争力的增强目标是相一致的。

综上，投资激励若要发挥最大效用必须改善当地投资环境，特别是当地企业竞争力和学习能力，政府对外国投资者激励，应当将当地基础设施、教育、劳动力培训的支持和资助作为重要部分，增强能力建设。东道国政府的投资激励使用限度取决于国家的产业结构和禀赋，只有在激励的成本小于外溢带来的社会福利，激励才是正当的，反之则产生扭曲效应。

四、投资激励竞争的国际规制与协调

在投资促进措施中，投资激励相对说效果最直接，它已成为各国吸引外资竞争的重要手段，从而也就带来所谓投资激励竞争问题及相关协调与规制。

东道国或者母国使用投资促进措施都期望促进资本高效流动，实现付出投资激励成本而获得经济或者社会发展的战略目标。东道国政府为了在吸引外资的竞争中获胜，就可能采用超过适当限度的激励措施，产生投资激励竞争，这就构成了投资激励的滥用。投资激励竞争在法律规制范围内主要讨论东道国通过管理性激励，承诺要求投资中较低的环境标准和较低的劳工标准，或者保证不提高对劳工和环境的相关保护标准的要求。投资激励竞争从宏观和微观层面都会对东道国的社会发展带来负面影响。

投资激励的竞争使得激励超过产生正面效应的限度。超过对外国投资者私人补偿部分的激励，就创造了国内和外国投资者之间不公平竞争，特别是发展中国家在国际直接投资中主要扮演的是资本输入国的角色，过限的激励竞争造成国家财政收入持续不断地流失，最不发达国家在吸引外国投资中需要承受巨大的财政负担，最终受益者转向了跨国公司和投资者母国。相比较而言，由于拥有雄厚的财力和发达的金融市场，发达国家财力雄厚，不仅可以实施财政激励，还可以实施从中央到地方的大规模大力度的金融拨款，发达国家具有更强的实施投资激励的能力。而发展中国家在资金短缺的情况下，往往只能用减免税收来吸引外资，采用金融激励者甚少。因此全球范围内发展中国家为与发达国家争夺外资而进行投资激励竞赛只能是一场毫无悬念的不公平竞争。

降低环境和劳工标准的管理性激励违背社会可持续发展，对东道国经济和社会平衡发展不利。“努力提高投资环境，国家不应向可持续发展目标妥协，通过降低对社会和环境的管理标准，或通过减少投资获得经济收益的一大部分而进行投资激励。”[5]p109

(一)国际投资协定规制投资激励竞争的实践

对投资激励竞争的协调主要针对降低管理标准的管理性激励，集中在环境和劳工管理标准。国际投资协定是通过不降低标准条款来约束激励竞争的，已有的国际立法有分别规定和合并规定两种方式。

不降低环境和劳工管理标准的分别规定。激励竞争对环境管理标准的约束以NAFTA第1114条第2款规定最为典型，“(成员国)不应当通过放松国内健康、安全和环境的措施来鼓励投资，相应地，当事方不得对在其领域内的建立、并购、扩大或者保持投资，而放弃，或采用其他减损的措施。”此外，NAFTA《附属环境协定》13第3条规定，每一协定方有权订立和修改本国的环境法律法规，确立本国环境保护、环境发展政策以及何者优先，要(shall)确保其法律和法规提供了高水平的环境保护，并要(shall)不断努力提高这些法律和法规的保护水平。NAFTA在投资章节规定了环境、健康的管理激励约束，又在《附属环境协定》中总体上对协定方的贸易和投资活动开展国际合作方式进行了规制。在一些BIT和区域性投资协定中有专门针对投资激励竞争的条文，对激励竞争不降低环境和劳工标准了分别规定。《加拿大——智利自由贸易协定》规定“本章任何情况下都不得阻止协定方为了确保在本国领域内以环境保护敏感的方式进行投资活动，采取保持或者实施其认为适当的与本章非相容措施”。2012年美国新修订的BIT范本对投资与环境条款做了较大修订，“1. 缔约双方认识到各自的环境法律和政策、作为成员方多边环境协定，在保护环境方面起到的重要作用。2. 缔约双方认识到通过降低和减少国内环境保护法律的规定来鼓励投资是不可取的。因此，缔约方应当确保不放弃、减损，或者主动提出放弃或者减损环境法，以一种削弱或者减少法律保护的方法，或者通过持续、反复的作为和不作为，未能有效地实施这些法律的方式，作为对其境内设立、并购、扩大投资的鼓励。”此条款先总体上宣示性规定国际环境协定中的义务和标准，进而约束性地规定不得降低环境管理义务。接下来第3款规定依据国内法进行环境管理的自由裁量权，第4款对“环境法”的范围做了限定。

对于不降低劳工权利管理标准规定也在国际投资协定中可以见到。国际劳工组织《关于跨国公司和社会政策基本原则宣言》第46段规定，东道国提供的特定激励，在吸引FDI时，不得限制工人的结社自由和集体谈判权。NAFTA也包含了《附属劳工协定》也从总体上规定贸易和投资活动中的劳工管理激励。2012年美国BIT范本第13条“投资与劳工”规定，1.各缔约方要重申作为国际劳工组织成员的义务，依据国际劳工组织《关于工人和后续事宜的基本原则和权力宣言》中的承诺。2.缔约双方认识到通过降低和减少国内环境保护法律的规定来鼓励投资是不可取的。因此，缔约方应当确保不放弃、减损，或者主动提出放弃或者减损本国的劳工法，这种放弃和减损与第3款(a)到(e)所指的劳工权利不相符，或者通过持续、反复的作为和不作为，未能有效地实施这些法律的方式，作为对其境内设立、并购、扩大投资的鼓励。在劳工条款中富有争议的是劳工标准的确定，新的范本第1款先用倡导性的言辞规定遵守国际劳工标准，第3款对国内劳动法的范围限定，本条款“劳动法”是指每一缔约方的法律和法规，或者与以下直接相关的规定：a) 集会的自由；b) 有效组织和集体谈判的权利；c) 消除所有形式禁止使用暴力或强迫劳动的权利；d)有效地废除对童工的使用，禁止恶劣的童工劳工形式；e) 消除对雇工和职业的歧视；以及f)关于最低工资、工作时间和职业安全健康方面的正常工作条件。

不降低环境和劳工管理标准的合并规定。OECD《跨国公司行为指南》在“一般政策”章规定，企业应当充分考虑投资所在国的政策，考虑其他参与者的利益，在这一点上，企业尤其应该不期望、也不接受那些不经过深思熟虑的关于环境、健康、安全、劳工、税收、金融激励或者关于其他问题的豁免。在国际投资协定中，提出投资激励约束环境保护标准的条款要比劳工标准约束的条款多，但是随着近来投资者社会责任条款纳入国际投资协定呼声的高涨，在投资激励约束中关于不降低劳工标准管理的相关条款也会普及。

在投资协定中是否增加不降低环境标准和劳工标准规定，还是只选择其一都应当经过严谨的考虑。在这两个价值的保护中，涉及到保护标准问题。当前对环境保护标准的争议要比劳工标准的争议少很多。在条款设计的措辞上要考虑“国际劳工标准”“国内劳工标准”或者“核心劳动标准”，对于没有加入劳工组织宣言的国家，在国内立法中对劳工标准的规定有存在差异，特别是在发达国家和发展中国家之间，对这一问题的认识还是存在争议的，在MAI草案的谈判中，大多数代表还是倾向于使用“国内劳工标准”，[6]p53但是有代表指出了适用“国内标准”将比“最低工资和退休最低限定标准”引起的争端的几率大很多，[6]p53如果使用“国内劳工标准”，应当附随一个对“国内劳工标准”的解释，以确定在协议内对此标准范围的一致认识。[6]p53同理，环境标准也应当谨慎使用“国内标准”还是“国际标准”，但是从当前的已有国际协定来看，多数使用的都是国内环境和劳工标准，因为多放在“国内环境、劳动保护法”这样的语境中使用。MAI草案还提供了一种避开标准争议的表述方法，在第1段中只提出不降低环境、安全、健康和劳动的标准，第二段中进一步说明程度，通过实施降低和减损国内环境、安全、健康和劳动的措施，要求另一缔约方的投资者不高于本国投资者。[6]p54在美国新修订的BIT范本也采用了“国内劳动法”的表述，为了避免争议，在第1款宣示性地规定国际劳工标准的义务，第3款对“国内劳动法”的进行范围确认。在多边条约谈判中，比较高效易于接受的立法选择是采取不降低劳工标准和环境标准合并规定的模式，并且在两者标准前使用“国内”，对此标准以各个国家的国内法为依据，不仅容易达成共识，而且为不同发展水平的国家留有较大、灵活的自由空间。

(二)国际投资协定中投资激励措施滥用的磋商机制

当一国使用投资激励过度而对其他缔约国造成不利影响时，由此产生的争议需要进行沟通解决。投资激励是东道国政府在外资建立、运营阶段给予的好处，这种好处的授予不同于政府针对货物贸易的补贴以增加出口产品的竞争力，FDI流动具有直接促进东道国生存、发展目标实现的作用。由于东道国采取的激励措施与各国的发展目标相联系，国家依据国情而定的发展政策目标往往具有不可裁决性，对他国吸引FDI造成负面影响，不论是降低了环境和劳工标准，破坏了东道国人权和环境保护，还是影响了其他国家对东道国的外资流量，都不宜直接提交司法或者仲裁机制，由投资激励的过度使用对其他缔约国造成不利影响的争议，比较合理的方法是磋商机制。

这种磋商机制在国际投资协定中已经存在，只是尚不够普遍。加拿大-智利自由贸易协定规定，当事方应当认识到放松对国内健康、安全或者环境措施管制是不正确的，相应地，任何一方都不应当放弃或者减损，或者提供减低管制的措施，作为鼓励在其领域内建立、并购、扩大或者保持投资者的投资的措施。如果一方认为另一方提供了此种鼓励，就可以要求与另一方展开磋商，双方应当就此进行以避免此种鼓励为目的的磋商。在MAI草案中单独就投资激励的不应当采用提出，“任一协定方如果采取的投资激励对其带来了不利影响，或者有扭曲效应，可以要求与另一协定方磋商。前者协定方也可以要求将此提交成员方小组咨询讨论”。[7]p46刚修订2012美国BIT范本不仅确认，而且在2004年范本的基础上完善了此种机制，在第12条“投资与环境”和第13条“投资与劳工”的最后一款用同样的措辞表述了由于投资激励协调产生的磋商机制。“缔约方可以对另一缔约方关于本条的产生的事务提起书面磋商请求。另一方应当在收到磋商请求的三日内给予回复。之后，缔约方之间要展开磋商、并努力达成令双方满意的解决方案。”在程序上要求“书面形式”，“三日内”答复并“应当磋商并努力达成”，较加拿大——智利BIT的措施机制进一步制度化。

从这种磋商机制的运行来看，一方是否因投资激励不当使用造成影响提出磋商请求措施是权利，不具有强制性，但是一旦提出磋商，对方就有义务接受并展开磋商，MAI还提出将此争议提交专门的小组咨询讨论。这些将投资激励先行磋商和讨论不诉诸司法解决的机制在解决当前投资争端上升，避免增加最不发达缔约方的争端解决成本[5]p136是有益的途径。在投资激励的国际协调规制中，投资激励争议的磋商机制可以模仿美国2012范本中的磋商条款，并可以设立咨询小组进一步完善。

(三)投资激励规制的区域协调实践

除了对投资激励超过使用限度的滥用(包括投资激励竞争)进行规制外，国际投资协定还应当对适用激励措施的领域进行协调，总体而言，如果投资激励都能够以促进发展为导向在国际范围内适用，就更容易实现投资激励的积极效应。目前BIT多将有关激励协调的规定分散在待遇、投资与环境、劳工条款中，对定义、投资激励竞争以及是否适用非歧视原则规定较少，尚没有形成系统的关于投资激励规制条款，而在区域层面则有着较为成熟的协调机制存在。

1.区域协调模式

区域协同模式多发生在区域一体化组织当中，这一地区的国家有相近的经济发展水平与比较接近的一致目标。采取此种立法比较典型的有《伊斯兰成员国组织联合会投资促进、保护和担保协定》第4条规定，协定方应当依据东道国的法律、法规和优先权的规定，努力为吸引资本，鼓励在其领域内的投资提供各种激励和便利，例如商业、关税、金融、税收和货币激励等，特别是在投资项目的早期。1998年《建立加勒比共同体条约》修正案的第三部分“产业政策”，对东道国对投资者在特定的产业部门授予激励做了专门规定，修正案中加入了第49条，其第1款规定，成员国应当对工业、农业和服务部门的国内投资激励政策进行协调；第2款规定，依据相关国际协定，建立授予第1款提到的相关产业的激励体制，特别对那些符合共同体战略利益的产业进行支持。第3款规定，在对第2款提到的建议做具体规定时，应当对相关产业的特殊性予以考虑，并且不进行歧视，包括：1.为了促进可持续、出口产业和服务为导向的发展；2.通过克服官僚政治障碍以投资促进；3.对共同体成员授予激励适用非歧视。这一区域协定首先统一规定了给予激励的产业部门，产业部门具有的一般特征，接下来规定特殊的考虑要求，这种方法对投资激励协调做出了原则性的规定。

除了对授予投资激励产业部门引导做出原则性规定外，还有的区域立法采用激励附随履行要求的方法，间接地引导成员国激励措施的使用方向，这些履行要求往往是将投资引向东道国需要实现发展的领域。例如，《中美洲关税与经济联盟国家投资共同协定》，第1章第1节规定只要投资符合列举清单中的一种，就可以许可获得列表中的优惠。这些投资活动的种类包括农业、自然资源开采、电力生产和旅游，接下来又提出了7种考虑因素，许可的项目可以税收减免，享有获得外币以购买运营的必要设备的优先权。第2章规定，对国家具有重大意义的高额投资，可以获得政府给予的财政稳定的合同条款。第4章规定，对成员国社会经济发展特别重要的项目，可以从授予其某些担保，除了财政担保外，政府还会给予关于财政、法律和经济稳定的担保。这种立法模式在中非《大湖区国家经济共同体投资法典》规定“任何属于第2条规定的企业，就可以获得法典授予依据第1部分框架中的经济、金融概念股和税收优惠”。

这种在国际投资协定中以明确规定授予激励的投资范围(部门、公司种类清单)、考察因素(满足的具体条件)，比宣示性规定“限制对资本流动产生负面效应”的立法模式更有明确性、可操作性，较易实现国家之间的协调，但是能够对投资激励做出此种列举规定的国家也必须具有较为一致的目标和相似的发展水平，激励在区域目标的实现中具有重要作用，通过建立共同的投资激励使用原则，使得激励积极效应发生在促进国家需要发展的领域。此种立法模式在经济发展水平差异的国家之间实施具有局限性，因为不同发展水平国家，在投资进入时对FDI期望实现的目标差异性较大，并且对投资激励种类的采用也不同，因此对投资激励的态度也难以达成一致。

2.区域一体化协调模式

欧盟作为当前经济一体化程度最高的区域组织，欧盟委员会对各成员国政府的援助竞争的协调中发挥着重要作用，《罗马条约》就关于国家援助对市场扭曲和反竞争问题在第87条第1款作了原则性规定：“成员国或通过成员国的国家资源授予的任何形式的援助，如果因为支持了某企业或某种货物的生产，造成扭曲或威胁竞争的效果，则成员国造成的贸易影响是与共同体市场原则不相符合的”。该条所指的“国家援助”比《反补贴协议》所指的“补贴”范围更广泛，针对的不仅仅是扭曲进出口贸易的措施，而是可以扩展到所有阻碍欧共体资本、货物、服务自由流动的措施。在一般原则指导之下规定了“自动豁免”的援助和欧盟委员会可以“自由裁量豁免”的援助。自动豁免的补贴是指：(1)对部门、区域以及公司种类没有任何要求的援助；(2)援助的标准是建立在客观标准之上的，当局没有自由裁量权；(3)此种措施原则上不受时间的限制或者被提前的预算所决定。委员会可以自由裁量的补贴包括：(1)为促进贫困地区的经济发展；(2)对促进欧共体利益的重要项目，或者为了救助严重的经济混乱而提供的援助；(3)为促进区域经济发展而提供的援助，而且不会对其他区域的贸易地位造成不利影响；(4)为了促进文化一场的保护；(5)理事会决定的其他种类的援助。以上可以自由裁量的援助，大部分补助都是针对发展中国家，而且大部分标准都是与发展相关的标准，符合发展中国家的社会现实和经济发展，事实上，不论发达国家还是发展中国家都会出现难以预料的紧急情况，比如经济危机、自然灾害等等，特别在全球化背景下，危机的传染性增强，面临特殊境况的风险增大。欧盟此种立法标准与WTO多边范围内的《反补贴协定》相似，第3、4、5条分别规定了被禁止的补贴、可诉补贴与不可诉补贴，也规定了相应的实体程序等监督安排，并在第8、9条规定了针对各种类型的发展中国家和转型国家的特殊规定和过度安排。

在WTO贸易与投资关系工作组的讨论中，关于建立多边投资规则的建议中指出“考虑到目前投资鼓励在发展中国家和发达国家普遍存在的现状，这种多边规则不应该全面禁止投资鼓励措施，但是，未来的多边规则应努力寻求以下两方面平衡：一方面，承认投资鼓励体现着东道国重要的政策目标，另一方面，也应当致力于最大限度地减少投资激励对国际资本流动的扭曲影响。”[8]工作组提出了投资激励划分为“可允许的激励”和“禁止的激励”两大类。

从当前投资激励的使用范围看，管理性激励范围不断扩大，特别是这些具有隐蔽性的激励措施属于国际投资法需要规制的重要方面，“似乎在《反补贴协定》方法之外建立一种新的约束机制，不论对发达国家还是发展中国家而言都会不大感兴趣”。[9]p39本文认为，在经济发展水平差异较大的国际范围内，对设置投资激励控制，应当采用原则性规定和分类列举的方式，在原则性规定中，结合定义对投资激励的特征做出比较全面的概括，明确激励特征，为未来新出现的激励措施提供判断标准。在投资激励的分类例举中，特别是对管理性激励给予较大的自由裁量空间，在不同的国家之间，特别是给发展中国家发展目标的实现提供一种灵活性机制。

五、结论

投资促进措施是各国普遍采用的一种吸引FDI的政策工具，对实现国家经济发展、战略目标以及在经济衰退期注入经济活力，纠正市场失灵中都具有重要意义，客观上也促进规模经济、知识技能扩散、技术创新。因此，其成为国际投资协定中的一项主要内容，只是与投资保护比较而言，不论在内容还是具体措施上显得模糊、零散一些，新的国际投资协定已经开始尝试集中规定，如RCEP，但是，内容上仍然较为宏观与抽象。相对而言，投资激励措施更为具体、操作性更强一些。与国际投资协定中的保护条款相比，对投资促进条款的讨论和分析要少得多。尽管这些协议明确旨在促进和鼓励设立外国投资者，但其主要内容是为外国投资者提供法律保护。因此，只有少数国际投资协定有关于投资促进的明确规定。这种情况可能会严重限制国际投资协定的预期促进效果，因为这些条约中的大多数都没有向外国投资者提供任何保证，说明他们在东道国进行投资时可以预期采取何种投资促进活动和措施。

对许多发展中国家，特别是最不发达国家来说，这些国家市场经济的发展程度较低，在国际投资协定中给予高标准的投资保护本身可能不足以吸引达到其发展目标所需数量和质量的外国投资。因此，有必要探讨如何加强国际投资协定的促进部分的方式方法。在国际投资规则制定中加强投资促进有许多选择，包括通过东道国、母国和联合活动采取措施。投资促进机构尤其可以提高缔约方对国际投资协定中投资促进条款必要性的认识。投资促进机构还可以根据中期和长期国家投资促进战略，参与确定需要与哪些国家签订国际投资协定。同样，投资促进机构不妨更积极地利用国际投资协定作为宣传工具。

更多地利用国际投资协定中的投资促进条款可能会增加东道国接受外国投资的可能性，但也可能会减少缔约方在设计和实施其国内投资促进计划方面的自由裁量权。灵活性减少到何种程度取决于作出这种承诺的具体性和法律严格性。国际投资协定中商定的投资促进措施越具体，法律承诺越有力，实际产生预期促进效果的可能性就越高。因此，一方面加强国际投资协定的促进性质，另一方面保留对国家投资促进系统的主权，两者之间存在着权衡。

投资激励作为一种促进资本流动，实现国家资本战略目标的重要政策手段，在吸引资本输入的国际竞争中起着重要作用。尽管投资激励在实践中被广泛采用，但当前大多数国际投资协定还没有将“投资激励”作为特定的条款纳入国际投资协定的范围之内。在投资激励的国际协调中，主要面临着投资激励的实施是否给予适用非歧视待遇，东道国在吸引外资采用降低管理标准的“抄底竞争”和投资补助“冲顶竞争”等问题。对投资激励滥用，不仅扭曲国际资本流动，降低投资带来的福利、破坏社会的可持续发展，特别是恶性竞争下投资激励的支出给发展中国家的经济、社会发展带来沉重负担，东道国如果采用降低劳工、环境标准的管理性激励，将对其社会发展带来严重负面影响。投资激励应当在一定限度内有序使用，构建“投资激励”法律协调机制，这对提高国际资本流动效率和效用具有重要理论和现实意义。

国家除在国际协定中规定“不降低管理标准条款”外，对受到激励过度的不利影响，可建立磋商机制对投资激励竞争进行协调，充分考虑东道国采取的措施与发展目标政策之间的关联性，在采用投资激励措施吸引外资与实现发展目标之间寻找动态平衡。

东道国和投资母国在采取激励措施时，应当将投资政策纳入到国家总体发展战略中，这样会有效地制约激励的滥用，防止成本不断加大的恶性竞争，又可以促进可持续发展。近来，负责任的投资正日益为国际投资协定所关注，投资者在海外投资中，母国对投资实施的激励应当致力于鼓励投资者进行有益于可持续发展的绿色、先进技术和项目投资，东道国政府在引入FDI时，不仅不应当降低劳工、环境标准，还应当将是否履行社会责任作为一项赋予激励的考察因素，将投资者的社会责任融入投资激励之中，通过东道国和母国积极的投资激励，促进FDI流动向着高效、有益于增加东道国社会福利的方向发展。

注释：

① 王习农：《为“投资促进”正名》，《中国外资》 2009年第11期；程进：《外商投资激励与投资促进的比较与启示》，《南京财经大学学报》2005年第 5期。

② RCEP投资章节：第十六条投资促进

缔约方应当通过以下方式努力促进和提高本地区作为投资地区的认知: (一)鼓励缔约方间的投资; (二)在两个或多个缔约方之间组织联合投资促进活动; (三)促进商业配对活动; (四)组织和支持举办与投资机会以及投资法律法规和政策相关的各种介绍会和研讨会;以及 (五)就与投资促进有关的其他共同关心的问题进行信息交流。

③ NAFTA第1108条第7款，加拿大-黎巴嫩BIT第3节第5条，2012美国BIT范本第14条第5款，第12条第2款，第13条第2款。

④ 世界贸易组织政策部部长迈克尔.德雷(Michael Daly)采用了不同的分类方法，其中一种分类是显性和隐性补贴，显性激励是政府通过预算支出直接转移给投资者的；隐性激励是非金融、非财政性的激励。

⑤ 在FDI中，这种优惠一般是针对外国投资及其投资者的。

⑥ 参阅2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty.

⑦ 参阅SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary,2012.http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf.另外需要说明的是该范本是该共同体的投资范本，实质上是为该共同体中单个个体与他国签订双边投资协定的范本，因此归于双边投资协定中关于投资促进规定的部分。

⑧ 参阅SADC Model Bilateral Investment Treaty Template,Article 23, Cooperation in Promotion of Investment,2012.

⑨ 出口加工区就是克服市场无效的一种广泛采用的措施，东道国开辟一片单独的区域并提供具有高效简化的行政服务程序。

⑩ 国外关于 FDI 外溢效应的研究始于 20世纪 60 年代，至 90 年代逐渐成熟。麦克多加(MacDougall,1960)在分析 FDI 的一般福利效应时, 第一次把技术的溢出效应视为 FDI 的一个重要现象。Kokko(1994)将 FDI 外溢效应归纳为四种：(1)外资经济的出现,促进东道国厂商技术效率和产品质量的提高；(2)外资企业将相关技术提供给东道国上游和下游的企业；(3)外资企业培训的技术工人和管理人员在将来可能进入当地企业；(4)外资企业带来的市场竞争压力,促使东道国厂商和其他外资企业使用新技术以提高生产效率。