破产重整优先规则：实践突破与规则重构*

贺 丹

(北京师范大学法学院，北京 100875)

为什么要讨论破产重整优先规则？在企业重整的背景下，拥有重整价值的企业通过重整获得存续再生，重整后的企业往往被视为一个新企业。新企业的价值应如何在参与重整程序的诸多利益相关者之间分配？破产重整优先规则解决的正是这一问题。破产法中的破产重整优先规则一般规定于法院强制裁定通过重整计划的条件中，其以破产清算中的清偿顺位为基础，体现为对重整计划所影响的各利益相关者的权利保护要求。只有符合破产法规定的优先规则的重整计划才能被强制批准。破产重整优先规则构成破产重整程序各利益相关者博弈与谈判的基础。由于这一规则对于实现破产重整程序各利益相关者权益平衡至关重要，因而被认为是重整制度的基础，赋予了重整制度“生命力”。[1]P58然而，在具体的重整实践中，这一作为重整制度基础的规则却常常被突破。实证观察发现，对重整利益相关者权益的安排结果往往会偏离法定优先规则的要求。个案中的某些重整利益相关者权益会突破现有的法定优先规则的排序，获得比其原本排序更为优先的清偿顺位，甚至获得整个重整程序中最为优先的排序。

为什么这些利益相关者会获得比法定规则更为优先的顺位？这种规则突破的原因是什么？法律应如何评价这种实践与法定规则的偏离？破产法规则是否要对这些变化做出回应？这些问题牵涉到重整制度的公平与效率，对于破产法修改与重整实践而言，也极为重要。

一、 破产重整优先规则的核心

破产法不是一个独立运行的法律制度。破产法需要对其以外的其他法律(如公司法、合同法、侵权法)所确定的法律权益进行重新评价和排序。在企业出现破产原因情况下，不同权利与利益间的冲突将变得极为尖锐和激烈。破产重整优先规则是对这些彼此冲突的法律权益评价与排序的法律规则表达。这一规则需维护此前其他法律所确定的权益的稳定，完成对重整价值的重新分配，并促进重整成功。

“绝对优先规则”是大多数法域在破产重整时遵循的规则。[2]根据绝对优先规则，只有清偿顺位在先的利益相关者被全额清偿，或者同意获得比全额清偿更少的清偿后，清偿顺位在后的利益相关者(如股权持有者)方可获得清偿或分配。绝对优先原则源于美国重整制度诞生之初的铁路公司衡平接管案件。联邦法院在北太平洋铁路公司诉博伊德案中确立了这一原则。此案中，铁路公司提出的重整方案将公司出售给债券持有人与股东，对于位阶在债券持有人之后的其他低位债权人未提供分配。法院认定此方案不公正。法院认为“如果铁路的价值能够为发行新股替换旧股提供正当性，那么债权人也享有获得该价值可带来的利益的权利，无论是当前价值或未来价值，亦不论是以分红或者以控制为目的。”[3]P245这一判例强调了债权人应优先于排位在后的股东获得清偿。这一原则之后由美国破产法1129(b)条予以成文化，该条分三个层次诠释了绝对优先规则。首先，该条文要求对于任何未通过重整计划且其权益受损的组别，重整计划对其“不存在差别对待，且公允平等。”其次，这一条文确保了担保债权人应在破产重整计划中得到相当于担保物价值的清偿。③该规定确认了担保债权人有权优先其他排位在后的债权人与股东受到清偿。[3]P245再次，该条文规定了其他重要权利之间顺位。如果一个债权组投票反对重整计划，则或者该债权组得到全额清偿，或者任何权利顺位在该债权组之后的组别在重整计划中不能得到任何清偿。即，如果无担保债权人反对重整计划，则只有在其被全额清偿或股权持有者未得到任何清偿情况下，法院才能够强制通过重整计划。④再次，如果优先股的持有者反对重整计划，则只有在普通股的持有者未得到任何清偿的情况下，法院才能强制通过重整计划。⑤

完整的破产重整优先规则包含两个方面：利益相关者的权利顺位和利益相关者权利在重整计划中的调整规则。从这个意义上，绝对优先规则其要义可分为两个层面，“优先”解决顺位问题，“绝对”则描述了重整计划能够作出调整的程度。

首先，破产重整优先规则对利益相关者的权利顺位作出安排。这种顺位安排的关键是解决两对关系：担保债权人与其他利益相关者的顺位关系，以及债权人与股东之间的顺位关系。这一规则安排导入了破产清算的清偿顺位和公司法的制度安排。解决担保债权人与其他利益相关者的顺位问题参考了破产清算中的清偿顺位。作为债权债务概括处理程序的破产清算程序是多种利益冲突聚合的焦点，破产程序中将涉及到多个基于不同的法律基础与债务人企业之间建立相应的权利义务关系的利益相关者，包括担保债权人、无担保债权人、侵权债权人、职工、股东等。此时，由于破产财产的有限性，所有利益相关者的清偿和分配要求无法同时满足，这就需要法律对冲突的利益进行重新评价，并对以债权人为主的利益相关者进行权利排序。出于交易安全考量，基于破产法外的其他法律所设定的担保权等优先权在破产清算程序中仍获得在先的清偿顺位。债权人与股东顺位关系则依据公司法原则确定。在公司法中，股东作为企业所有者，享有剩余索取权和剩余控制权，制度安排要求其只有在公司清偿债务、支付成本，获得盈余时，股东方能获得利润分配。在公司非破产清算时，也应优先偿付债权人，在企业留有剩余资产时，股东方可就剩余资产获得分配。基于上述原因，尽管不同社会经济情况与公共政策要求往往使不同国家的具体债权的破产清偿顺位出现细微差别[4]P244，但一般而言，破产重整优先规则所遵循的权利顺位为：担保债权——优先债权——无担保债权——股东。

其次，绝对优先规则中的“绝对”是重整计划调整利益相关者权利时应遵循的规则。这一规则要求在只有高阶利益相关者被全额清偿，或者同意获得比全额清偿更少的清偿后，低阶利益相关者(如股权持有者)方可获得清偿或分配。②这时的“绝对”是指在法院强制批准重整计划时，如果排在较前顺位的利益相关者没有通过该计划，则法院只有在该组利益相关者获得全额清偿时才能强制通过重整计划。重整程序是利益相关者之间的博弈与谈判，法律允许各利益相关者基于意思自治原则，对于其权利义务进行重新的安排。重整计划可以变更某些权利顺位，但这种变更的前提是要得到利益受损害的利益相关者的同意。联合国贸易法委员会在其《破产法立法指南》中阐述了重整中的绝对优先规则：“重整计划中提出的分配优先顺序，可不同于破产法对清算程序规定的分配顺序，条件是，对重整计划进行表决的债权人同意这种改动。似应在重整程序中规定，优先债权必须获得全额偿付，是确认重整计划的前提，除非所涉优先债权人同意另外的待遇。”[3]P237-244据此，破产重整计划可以在受损害债权人同意的情况下，改变这种权利顺位。但如果受损害的债权人组别不同意该重整计划，则只有在异议组别得到全额清偿的情况下，位阶在后的利益相关者方能得到清偿或分配。

我国《企业破产法》也规定了相类似的破产重整优先规则。根据第87条，法院批准重整计划草案的条件包括：第一，对债务人的特定财产享有担保权的债权，就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案。第二，劳动债权⑥和税款获得全额清偿或者相应表决组已经通过重整计划草案；第三，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。第四，重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；第五，重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定，即按照劳动债权——税款——普通债权的顺序来清偿债权的规定。可见，在担保债权与其他债权的清偿顺位方面，我国《企业破产法》也遵循了担保债权——优先债权——无担保债权的权利顺位。⑦担保债权人相对于其他债权人而言具有优先地位。但对于普通债权与股东之间的优先顺位，我国法律的表述是“对出资人权益的调整公平、公正”，并未写明债权人优先于股东。此时，两者之间的优先顺位只能根据公司法中债权人优先于股东受偿的原理确定。同时在权益调整方面，我国法律规定也要求担保债权、劳动债权与税款债权如果不通过重整计划，则只有在该组债权人获得全额清偿的情况下，法院才能强制通过重整计划。

二、破产实践中的优先权顺位突破——基于典型案例的证据

破产法规则与竞争的利益相关者利益之间始终存在一种紧张关系。通过对破产案例观察可发现，在部分案例中，本属于较后顺位的利益相关者获得优先权，得到更为优越的待遇。从而在实质上打破“担保债权——优先债权——无担保债权——股东”的一般法定优先规则顺位。在重整制度发源地美国，对这一破产法规则与实践之间的鸿沟的讨论和解释可追溯到重整制度产生之初的二十世纪二十年代[5]，至今仍然是破产重整理论研究的重要内容。①

(一)无担保劳动债权优先

美国克莱斯勒公司⑧的重整是这种优先权顺位突破的例证，无担保的劳动债权获得了比担保债权更优先的清偿地位。克莱斯勒公司申请重整时⑨，最大的两个债权人分别为持有债权69亿美元的担保债权人与持有100亿无担保债权的员工受益计划；同时克莱斯勒公司还负有53亿无担保商业交易债权，以及数十亿的保修和产品责任。根据绝对优先规则，公司重整过程应首先保证担保债权人获得清偿。

然而，克莱斯勒公司适用破产法第363条⑩将其全部运营资产出售给新成立的收购实体新克莱斯勒。新克莱斯勒的股权分属美国政府、加拿大政府、菲亚特和建立起来履行克莱斯勒退休员工医疗保险义务的信托基金“雇员受益人志愿协会”基金，新克莱斯勒用20亿美元现金购买了老克莱斯勒的运营资产，这20亿美元全部支付给老克莱斯勒的担保债权人。同时，新克莱斯勒自愿承担了“自愿员工受益人协会”和交易商债务，而未承诺清偿产品侵权责任，因此可以认为侵权债权人未得到任何清偿。[6]这种重整模式用根据363条进行的资产出售取代了本应适用的1129条，从而回避了绝对优先规则的适用。批评观点认为这是“暗渡陈仓式的重整计划”。[7]

此次资产出售重整的结果是：克莱斯勒公司的利益相关者清偿顺位中，首先获得优先权突破顺位的是劳动债权，劳动债权取得了优先于担保债权的地位。代表无担保劳动债权的“自愿员工受益人协会”基金被承诺获得50%清偿比例，并获得新克莱斯勒的控制权。其次，无担保的交易商债权人的债权也被承诺全额清偿；而与此同时，本应获得优先顺位的担保债权人仅获得29%清偿比例。[8]劳动债权和交易商债权人的清偿顺位均优于担保债权人。克莱斯勒重整模式被之后的通用公司重整所沿用，通用公司重整中劳动债权也通过此种方式获得了优先顺位。[8]

(二)股东权益优先

在我国上市公司重整案例中，对股东权益特别是中小流通股股东权益的优先对待成为这种优先顺位变动的表现。在《企业破产法》建立重整制度之初的早期案例便呈现出这一特点。兰宝科技信息股份有限公司(以下简称兰宝公司)破产重整案是股东权益优先的典型案例。2007年6月14日，兰宝公司被吉林省长春市中级人民法院裁定进入破产程序；2007年11月16日，法院裁定准许公司重整[9]，兰宝公司的债权总额为人民币1,726,071,772.55 元，其中包括职工债权、税务债权和普通债权三类。根据兰宝公司重整计划，职工债权与税务债权不作调整，按经确认的该债权数额全额清偿，即清偿率为100%；普通债权一律按经确认的该债权数额的22%予以清偿，即清偿率22%。兰宝公司重整所需的约3.80亿元偿债资金将由长春高新光电发展有限公司代为垫付，实际垫付的资金在支付给兰宝公司的债权人后，转为兰宝公司对长春高新光电发展有限公司相应数额的负债。重整计划没有涉及到兰宝公司股份的调整。重整中，兰宝公司便与万向资源有限公司(以下简称“万向资源”)达成重组意向：万向资源将其房地产资产——顺发恒业有限公司100%股权注入兰宝股份公司，重整程序终止后，兰宝公司原大股东君子兰集团持有的全部8875万股股份获得了兰宝公司的控制权。2008年7月，兰宝公司完成股权分置改革。经重大资产重组后，公司剥离其不良资产，万向资源将顺发恒业的全部资产注入兰宝公司。2009年6月5日，更名为顺发恒业后，股票在深交所复牌上市，开盘价为6.84元，开盘后不到一分钟，顺发恒业的价格就直线飙升至14.88元，相对其停牌前最后一个交易日的收盘价0.76元，涨幅达到了1857.9%。[10]可见，在兰宝公司重整案件中，本应在债权人获得清偿之后方可获得分配的股东获得了优先权。在公司重整过程中，普通债权人仅获得其债权额的22%的清偿率，而法人股股东却获得超出原股份评估价近五倍的股份出让所得。流通股股东在公司恢复上市后，更是获得了1857.9%的高额回报。如果说重整成功增加了企业的价值，那么这种价值应该按照破产优先顺位分配。这一结果表明，公司进入重整程序后，债权人权益应优先于股东的规则被实质变更了。

在此后的上市公司重整案件中，这一规则也并没有得到体现。除个别案例(如咸阳偏转重整案例中普通债权清偿比例为100%)外，普通债权人的受偿比例基本不高于30%。[11]P157按照绝对优先规则，股东就不应在公司中继续享有权益。但实践中并非如此，上市公司的股东权益调整往往采用以下方式进行：一是存量股份让渡，股东将全部或部分股份让渡给公司债权人或者公司重组方。二是减资加股份让渡，公司首先通过减资在形式上抵消公司的亏损，然后股东将股份对债权人或出资人作出让渡。三是用资本公积金转增股份，转增后让渡。如果公司原有资本公积金不足以转增股份，则由大股东通过捐赠现金或放弃债权方式增加上市公司资本公积金。四是以指定价格转让股份，由重整投资人向股东收购股份。[10]P161-170在股东权益进行调整的上市公司重整案件中，股东往往均保留了股份。中小流通股股东让渡的比例通常不超过30%，较多的是10%-20%。[10]P157在资本公积金转增股份的调整方式下，由于转增股份受到市场追捧，股东保留的股份可获得更多收益。

(三)部分普通债权的优先

三鹿集团股份有限公司(下称三鹿集团)破产案件提供了一个侵权之债债权人优先权顺位变动的案例。需要说明的是，尽管三鹿案件为破产清算案例，但重整优先顺位与破产清算的顺位相一致。而且破产清算相较于重整，并不存在对优先顺位经权利人同意作出调整的空间。这种在清算程序中出现的清偿顺位变动能够较好地说明重整中顺位变动的可能。

三鹿集团破产的直接原因是三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大食品安全事故。三鹿集团于2008年9月12日全面停产。2008年12月19日，三鹿集团借款9.02亿元付给全国奶协，用于支付患病婴幼儿的治疗和赔偿费用。2008年12月18日进入破产程序时，三鹿集团净资产为-11.03亿元(不包括10月31日后新发生各种费用)，已经严重资不抵债。2008年12月24日，三鹿宣布新的经销商还款方案，按照新协议，三鹿集团必须于2009年1月10日之前完成转账的还款总额约3.60亿元。[12]2009年11月20日，法院裁定终结三鹿普通破产程序，并于即日生效，该裁定书显示，三鹿对普通债权的清偿率为零。根据破产清偿顺位，侵权之债的债权人属于普通债权人，在其他普通债权数额清偿额为零的情况下，三鹿集团在进入破产程序前支付的9.02亿元使得侵权之债的债权人获得了较一般普通债权人更为优先的清偿，同样获得优先对待的还有经销商债权人。

当前，我国也已经出现涉及大规模侵权债权的重整案件，如康美药业重整案。在这一案件中，中证中小投资者服务中心有限责任公司作为投资者保护机构，代表受到虚假陈述欺诈的投资者提起特别代表人诉讼。最终法院判决康美药业赔偿52037名投资者损失24.59亿元。康美药业进入重整程序后，包括侵权之债在内的确认债权额394.1亿元，通过以股抵债、现金清偿、信托受益权抵债的方式予以全部清偿。2021年12月29日，裁定重整计划执行完毕，终结破产重整程序。[13]这个“皆大欢喜”的结果使得本案中没有对任何优先权顺位调整的必要，但这并不是重整案件的常态，一旦企业重整无法为全部债权人提供这种清偿，针对重整优先权顺位的争夺就即将展开。

上述案例表明，在法律规定了破产重整优先规则的情况下，实践中仍存在处理结果突破优先规则安排的案例。产生这种偏离与突破的原因殊值得探讨。

三、优先权顺位突破的原因

本部分将从获得优先权顺位调整的利益相关者权益特点以及导致优先权顺位变更的原因这两个方面展开对优先权顺位突破原因的分析。

(一)优先权顺位提升的利益相关者权益特征

获得优先权顺位提升的利益相关者与重整企业之间的权利义务关系往往具有特殊性，这些权利义务关系可以分为以下三类：

第一，不可调整型权益关系。不可调整型权益关系包括两种情况：一种情况下，利益相关者与重整企业之间形成的权益关系并非通过平等自愿的合同谈判而形成。另外一种情况下，利益相关者与重整企业之间的确存在合同关系，但在合同谈判中利益相关者处于不利的谈判地位。前者以侵权之债债权人为代表，这类债权人不能通过意思自治而对债权的产生及相关的权利义务内容作出选择，此种债权人又被称为不可调整的债权人。[14]后者如企业的雇员，其在与企业订立合同之时，往往处于较为不利的经济地位，从而无法就合同内容进行充分的谈判。

第二，转型期非市场型权益关系。在这种权益关系中，利益相关者与重整企业之间形成的权益关系的形成并非建立在市场框架上，而是基于非市场的安排形成。破产法作为一种市场化的法律框架，其理论假设是其与重整企业相关的权益关系基于市场方式形成，其清偿顺位安排应当符合利益相关者在其权益关系形成时的最初安排。然而，在由计划经济向市场经济的转型中，部分经济关系的形成是非市场化的。例如，中国上市公司重整倾向于保护投资者。出现这种特殊的利益相关者优先权有一定的历史背景存在：一方面，中国的证券市场的发展过程中，由于为国有企业融资、包装上市等现象的存在，使得中小投资者完全成为弱势群体。另一方面，地方政府持有部分重整上市公司中的较多股份，出于对国有资产流失的担忧，也要求保护投资者利益。因而会出现这种相对特殊的利益相关者优先权的选择。另一个例子则是在国企政策性破产中，由于国企老职工“隐性债务”的存在，而导致的劳动债权优先于担保债权的现象。[15]

第三，重整价值提供者关系。重整的目标是要达成企业的继续经营，在此过程中，能够有效提供企业经营资源的利益相关者往往会获得突破法定优先权规则的优先权。以生产企业为例，决定重整成功与否至关重要的因素是新资金、生产和销售。那么与之相关的利益相关者就有可能会获得优先权。在克莱斯勒重整中，由于经销商网络对于克莱斯勒重整成功后的产品销售至关重要，因而经销商获得了突破法定优先权顺位的优先权。另一种情况是小企业重整。在很多小企业中，企业主既是唯一的所有者，又是企业的经营者，这种“两权合一”的状况使得小企业重整高度依赖于企业主的经营，不考虑对企业主权益保护的重整制度很难达成其制度目标。[16]

破产法实践具有一定的终局性特征。这些在企业发展历史中形成的权利义务关系，以及在企业重整过程中形成的权利义务关系，都需要在破产程序中协调和处理。因此，破产法需要通过优先权顺位的排列来达到对不同权益的协调。在特定的案件中，当这种法定的优先权顺位与公共政策或社会经济现实发生矛盾时，具体的案例实践往往会倾向于满足公共政策的需要，而重排优先权顺位。

(二)影响优先权变动的公共政策考量

破产法是在不同的利益相关者之间分配的机制。[17]在这种损失分配中，公共政策和政治考量是影响优先权顺位的重要因素。首先，利益相关者的人数会影响优先权顺位。美国绝对优先规则的立法背景能够提供证据支持。在美国首次确定绝对优先规则的1938年《钱德勒法》第十章中，担保债券优先于股份受偿。但当时破产法第十章起草背景是，担保债券大部分由公众投资者持有，而股权投资者往往是少数人。目前的情况却发生了变化，担保债券的持有者往往是机构投资者，而公众投资者则主要持有次级债券或者优先股和普通股。[18]其次，在大型公司重整案件中，政府的政治考量会影响优先权的顺位选择。例如，克莱斯勒重整的背景是美国次贷危机，克莱斯勒公司的担保债权人正是那些在金融危机中扮演始作俑者的金融机构。而政府也正因其拯救华尔街金融机构而受到质疑，因此政府急需一个机会展示它不仅援助金融机构，也同样乐意援助蓝领工人。[7]

基于公共政策考量，被给予较为优先顺位的利益相关者往往是在同一案件中利益相关者人数较多，其持有权益对重整成功至关重要，同时又最无法通过其他方式分散风险的利益相关者。例如克莱斯勒中的退休工人债权、三鹿中的侵权受害者和经销商。

(三)导致优先权顺位变更的其他原因

重整程序的实践与其抽象理论假设之间的差距也会对优先权顺位变更产生影响。其中导致这种差距的最重要的两个原因是重整企业价值的不确定性和某些重整利益相关者对重整程序的控制。

重整企业价值的不确定性是导致优先权顺位变更的第一个原因。重整程序的基本原理是在重整企业各利益相关者之间进行谈判，谈判的目标是对重整企业的权益进行重新分配。这种分配的前提是重整企业的确定价值。了解重整企业的价值，方能确定不同的利益相关者在重整企业中应得的权益份额。然而，与清算时可以得到确定无疑的清算价值不同，重整之时的企业价值只能通过评估得出。就企业评估而言，无论采用何种评估方法，评估值都将受到评估专家对企业未来盈利能力个人判断的影响，由此导致了重整企业价值评估值的不确定性。[19]另外，不同的评估时点也会对企业价值产生影响。这种估值的难度导致重整的谈判在不确定的重整企业价值的基础上展开，也由此产生了低阶利益相关者在重整中获得突破绝对优先规则的可能。

重整的利益相关者对重整程序的控制是导致优先权顺位变更的另一原因。在理想的重整制度安排中，各利益相关者在重整程序中展开平等的谈判与博弈。但在实践中，某些利益相关者有可能会利用法律的规制设计，使自己取得额外利益。一种可能的情况被称为“重整程序的内部人控制”，在重整程序启动后，法律允许债务人的管理层担任“占有中的债务人”，履行管理人职责时，管理层因其与原企业股东之间有长期合作关系，会通过对重整程序的故意拖延，致使顺位在先的利益相关者接受股东保存股份的重整计划，从而改变绝对优先规则所设定的利益相关者优先权顺位。[17]与之相对的，在重整法律更多地倾向于债权人的情况下，债权人对重整程序的控制会导致“债权人自我交易”的现象，债权人会滥用债权人委员会，债权人之间的争议来拖延程序，增加重整程序的成本，并获得自身利益。[20]这些滥用权利影响优先权顺位的做法，是破产法应予纠正的现象。

四、 优先权顺位突破的法律回应

(一)突破法定优先权顺位的风险

破产重整优先规则有两个重要功能：首先，绝对优先规则为企业的利益相关者围绕重整计划进行的直接或者间接谈判设定了标准。不同的利益相关者根据绝对优先规则可得的利益构成这种多边谈判的基础。其次，破产重整优先规则提供了一个法院的司法审查框架，法院得以根据这一规则对利益相关者之间的谈判结果进行审查。[21]只有符合绝对优先规则的重整计划才能获得法院的批准和通过。完全罔顾重整优先规则，进行泛化的优先权顺位调整的实践极易引发下列两个方面的风险。

首先，优先权顺位的任意调整会引发对交易安全和秩序的担忧，从而增加企业的融资困难。如果担保债权人在订立合同时，其担保权益在破产法中的优先顺位并不确定，将增加企业获得贷款的难度。因此，国际上通行的观点认为，应确保担保债权人在破产法中的优先地位，将破产程序对担保权的影响降到最低。联合国国际贸易法委员会发布的《担保交易立法指南》便指出：立法者可以规定某些债权的受偿顺位优先于有财产担保债权, 但这些债权必须最小化, 并且须在破产法中予以明确规定。[22]P231,P209

其次，优先权顺位的任意调整会颠覆重整程序中的谈判机制，并使得从外部对这种谈判结果的监控成为不可能。缺乏规则的情况下，外部的权威机构，如政府部门和法院可能会获得对重整程序更大的影响力，重整程序的内部人，如股东、管理者、大债权人等也会有更多的机会来维护自己的利益。在此种情况下，优先权顺位调整会走向自己的反面。如果优先权的选择完全是由于短期的社会价值选择的所决定的，在短期选择中所产生的局部的或短期的公平完全会导致长期或者更加久远的不公平。以银行和金融机构作为担保债权人不能得到优先清偿为例，金融机构固然可能是金融危机的始作俑者，然而金融机构的资金同样来源于普通的社会公众。如果为了保护在个案中可见的利益相关者，“惩罚”金融机构，而将金融机构权利置于后位，那么很有可能会伤害金融机构背后的社会公众。

为避免上述风险，法律必须对实践中的优先权顺位变更作出回应，这种回应将设定新的法律标准，从而避免因外部权威、债务人或债权人对重整程序的控制所导致的对破产制度的伤害。

(二)优先权顺位突破的法律回应

利益相关者优先权顺位突破所展现的是法律理论和实践中的固有难题：抽象和概括的法律规则在应对特定条件变化时的调整空间。法律规则必须在严格的制度设计和灵活性之间寻求均衡，以维护交易安全和维护重整制度的功能实现。法律应努力：

1. 法律确定明确的优先权顺位

这一方面法律规则的设定包含以下两层内容：第一，确保绝对优先规则在重整程序中的基础地位，以为重整制度提供谈判的基础法律框架。确定无疑的优先权顺位能够提供有效的内部和外部监控机制，从而易于法院和利益相关者评判特定的重整计划的公正性。第二，在重整优先规则优先权顺位的设计中，法律应弥补现有利益相关者优先权利顺位法律规则的不足，确保最没有能力分散风险、又在重整谈判框架中处于弱势地位的利益相关者在重整程序中得到保护。因此，破产法应当在清偿顺位中对于这些利益相关者(如侵权债权人[23])等给予一定程度的优先，以作为对其不完善交易谈判地位的弥补。最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》中，建议因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。同时对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。这种意见是对人身损害赔偿债权人优先顺位的一种调整，在破产法规则中应予考虑。

2.法律规则设计中维护优先权顺位调整的空间

由于对于弱势利益相关者的保护主要通过优先权顺位的调整来实现，法律规则中关于优先权顺位调整空间的维护则着眼于能够为重整成功提供条件的利益相关者。[15]法律应设定优先权顺位调整的条件。

在美国，这种可以冲破绝对优先规则限制的条件被概括为“新价值例外”，是指低阶的利益相关者(主要是股东)能够为重整企业提供新的价值。对于这种新的价值的判断，法官在判例法中明确了两个主要的条件：其一是这种新价值的贡献必须是在重整计划通过之前，其二是在重整之时就能被债权人分配的价值不应被认为是新价值的提供。[24]p1023-1024由此，只有在利益相关者对重整的贡献能够构成“新价值”时方可得到优先权。在法律规则层面，美国2019年在其破产法第11章中增加了第5节“小企业债务人重整”，这一节考虑到小企业重整在一定程度上等同于企业主个人重整，其放松了对绝对优先原则的要求，只要债务人在一定期间内将其“可支配收入”(收入减去生活费、抚养费以及企业运营支出后的剩余部分)用于偿还债务，企业主则可以保留在企业上的权益。[25]

欧盟制度也作出了一定调整。2019年6月，欧盟通过了《第2019/1023号指令》[26]，建立起“预防性重组”制度，这一指令将通过各成员国转化为国内法的方式在欧盟成员国实施。[27]该指令规定了重组计划程序及对重组计划的强制批准机制。这一强制批准机制的内核并不是“绝对优先规则，而是“相对优先(relative priority rule)规则”。欧盟的相对优先规则与绝对优先规则的差别在于：“绝对优先规则”要求高位阶权益人获得全额清偿后，低位阶权益人才能得到清偿。而“相对优先”则仅要求高位阶权益人所获得的清偿比低位阶权益人更优惠即可。相对而言，在企业重整价值给定的情况下，相对优先权使得居于较后顺位的权益人有可能在企业重整中分享到一定的利益。欧盟的这一规定，主要考虑的是在中小企业重整过程中对原企业股东的保护。在中小企业重整中，原股东的参与对于企业重整成功至关重要，相对优先规则下，股东有可能保留一部分股份。如果企业重整成功，则全部债权人均可从中获益。欧盟认为中小企业在欧盟企业中占比达到99%。这种做法在很大程度上会有利于中小企业重整。

3.通过破产法外制度提升其他利益相关者权益

在市场经济转型时期，获得优先权提升的利益相关者中，有一部分是由于其在先利益是在非市场经济的背景下取得，是在市场化的破产法框架对非市场经济的利益进行评价之时的无奈选择。对于这部分利益相关者，对他们的补偿应通过破产法和破产程序之外的方式进行，以避免对破产重整程序的秩序和公平的不当干扰。类似我国企业破产法制定过程中影响较大的职工债权问题，在域外便存在通过职工欠薪保障基金的方式解决的做法，如欧盟现行的《第2008/94/EC号指令》要求成员国通过法律转化，确保破产欠薪保障基金对职工债权提供清偿保障。[28]P160-177再如，我国香港特别行政区也通过其《破产欠薪保障条例》，构建起破产欠薪保障基金制度。[22]P126-146欠薪保障基金制度通过破产法之外的制度保护职工权益，从而避免了在破产程序内突破法定优先权顺位的实践。

结论

破产法的发展与迅速变革带来了很多新的问题。法律必须在保障现有实践的有效性与应对特殊挑战之间作出平衡。[29]P1破产法需要保护商业期待，也需要通过对实践问题的回应来确保其有效性。破产重整优先规则是重整制度的基础。在企业破产重整实践中，广泛存在优先权顺位变更现象。然而，完全不受限制的优先权变动尽管在弥补法律不灵活性的方面具有意义，却极易引发交易安全和不当控制的风险。因此，法律应在明确优先顺位规则的基础上，增加优先权调整的规则，为司法裁量提供参照，从而达到重整程序法律规则在效率和公平方面的均衡。

注释：

① 美国破产法学界对绝对优先规则的讨论比较集中地出现在三个时期：第一个时期是20世纪20年代至30年代，第二个时期是20世纪80年代后期到90年代上半期，第三个时期是2008年金融危机之后。这三个时期同时也是美国经济出现较大金融危机，需要通过破产重整方式达到企业复兴的企业数增加，同时有较为重要破产法变革的时期。第一个时期美国出现对铁路公司的“衡平接管”，并通过案例法确立了“绝对优先规则”，此后，继1933年、1934年破产法修改后，美国于1938年通过《钱德勒法案》(Chandler Act)，上市公司可根据该法案的第X章进行重整，非上市公司可根据该法案的第XI章。第二个时期是在1978年的《破产改革法案》(Bankruptcy Reform Act)之后，1987年10月19日的黑色星期一引发了股灾和大规模的上市公司重整，从而引发对绝对优先规则的讨论热潮。第三个时期是在2005年美国通过破产法修正案后，2008年美国次贷危机引发包括通用公司在内的大量企业重整，从而引发了学术界对绝对优先规则的讨论。

② Senior class与junior class是美国破产法中用来描述绝对优先规则常用的两个术语。Senior class是指在破产清偿顺位中排序靠前的利益相关者，而junior class是指在破产清偿顺位中排序靠后的利益相关者。本文将英文中的senior class译为“高阶利益相关者”，将英文中的junior class译为“低阶利益相关者”。

③ 美国联邦破产法1129条(b)(2)(A)

④ 美国联邦破产法1129条(b)(2)(B)

⑤ 美国联邦破产法1129条(b)(2)(C)

⑥ 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。

⑦ 需要说明的是，《企业破产法》第132条是对这一绝对优先规则顺位的一个例外，根据该法条规定：本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。根据该条规定，则破产人在破产法公布之日(即2006年8月27日)之前所欠的“职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”这部分作为优先权的劳动债权中“依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分”将优先于担保债权受偿。在这一法条的规定是为了解决政策性破产的遗留问题，随着政策性破产企业减少，符合该条规定的破产人在破产法公布之日前所欠的劳动债权的比重将逐步减少，这一法条的适用也将逐步减少。绝对优先规则所确立的清偿顺位将逐渐统一到担保债权——优先债权——无担保债权——股东的权利顺位。

⑧ 克莱斯勒公司是美国第三大汽车公司，由沃尔特·克莱斯勒创立于1925年。公司总部设在美国底特律。

⑨ 克莱斯勒公司于2009年4月30日向纽约南区破产法院申请适用美国破产法第11章进行重整。

⑩ 美国联邦破产法的363条是关于授权债务人使用、出售或出租破产财团财产的条文。债务人申请破产后，无需破产法院批准，债务人有权在企业正常经营的范围内使用、出售或者出租财产，破产法院有相反的命令的除外。而如果债务人要在企业正常经营范围外出售资产的话，需要经过破产法院批准。参见Weil,Gotshal &Manges LLP, Reorganizing Failing Business: A Comprehensive Review and Analysis of Financial Restructuring and Business Reorganization(2003 Supplement), Section of Business Law, American Bar Association,2003.page 11-4 -11-49