论起诉裁量权的适用范围与程序规制

孙 远 史 达

内容提要：起诉裁量权是指对于已达法定起诉条件的案件，基于合目的性的考量后作出不起诉处分的权力，在我国主要指《刑事诉讼法》第177 条第2 款规定的酌定不起诉。对该条文中“犯罪情节轻微”的实质把握有助于适度扩大起诉裁量权的范围，但须构建严密防线以防止滥权追诉及滥权不追诉。既要通过检察首长的指令权从内部制约，又要采取公开审查、法院审查等手段进行外部监督，还可以赋予检察官“起诉必要性”的证明责任以促使其谨慎行使起诉权，并建立相应的惩罚机制以规制其违法不起诉。

起诉裁量权作为落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策中“慎诉”的主要载体，被最高人民检察院的《“十四五”时期检察工作发展规划》列为当前的重点工作。①最高人民检察院：《聚焦“十四五”时期检察工作发展规划》，载《检察日报》，2021年4月17日第2 版。然而，从相关调研看，酌定不起诉的适用仍不完善，②吕卫华、刘辰、刘中琦：《加强不起诉裁量权运用的法理基础与机制完善》，载《人民检察》2022 第11 期，第55 页。周慧娟、吴宏耀等：《认罪认罚轻罪案件不起诉裁量权之行使》，载《人民检察》2022 第5 期，第59 页。蔡巍：《“醉驾”不起诉裁量权的适用及完善》，载《苏州大学学报（哲学社会版）》2019年第5 期，第50-51 页。实践中太过谨慎，甚至几乎不敢使用。③熊红文：《行使起诉裁量权应达致诉讼合理》，载《检察日报》2020年6月14日第3 版。即便近年来，受检察理念更新和“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的推动，酌定不起诉适用比例有所上升，但最高峰值依然仅为11.43%，④赵兴洪：《酌定不起诉的时代命运》，载《中国刑事法杂志》2022年第2 期，第75 页。与西方国家仍有较大差距，也与我国实务中超过80%的案件均为轻微刑事案件的现实不相适应。⑤数据出自2020年最高人民检察院《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》。载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml，2022年10月7日访问。造成这种情况的主要原因之一，在于先前对起诉裁量权的研究主要停留在对制度价值的考究或是与美、德等西方国家具体的制度设计进行简单对比的浅层面上，鲜有回归我国现行法规定及法制体系来探究起诉裁量权的适用范围以及监督制约手段，以致学理与实践的长期脱节。本文立足于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百七十七条第二款之规定，讨论起诉裁量权的适用范围，并寻求相应程序规制之方案，以促进权力的规范行使，达成“慎诉”之目的。

一、起诉裁量权的概念

对何谓起诉裁量权，长期存在一种普遍误解，即宽泛地认为，检察机关审查案件后作出的任何决定（包括提起公诉、法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉等）都是其行使起诉裁量权之结果。这种认知混淆了起诉法定主义与起诉便宜主义、自由心证与自由裁量，使得起诉裁量权因定义过于宽泛而丧失了法律概念的定型作用。

实际上，起诉法定主义是指起诉准则由法律明文规定，只要满足法律规定的条件，检察官就必须起诉；反之，则不得起诉。检察官无自行裁量之余地，因此也称为“法定性义务”。⑥林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），新学林出版股份有限公司，2020年第10 版，第54 页。起诉法定主义有助于贯彻法明确性与法安定性，防范检察官滥权以及避免其被干预。⑦前引⑥，林钰雄书，第56 页。用意虽然良善，但实际上难免悖离现实。无论是从诉讼经济、被害人和民众意愿以及再社会化改造等社会层面，还是从轻微犯罪除罪化的司法层面，对符合起诉条件的案件一律起诉既不现实，也不合理——不但会使大量本不需起诉的案件涌入法庭造成司法资源的极大浪费，也会使得嫌疑人的权利长期被不合理侵犯，被破坏的社会关系迟迟得不到恢复，进一步损耗司法公信力。因此，为防止合法起诉却造成不愿接受的不利后果，起诉便宜主义作为修正手段被引入，允许检察官在案件合乎起诉要件的前提下，依照合目的性的考量，自行权衡案件“宜否”提起公诉。总言之，提起公诉、法定不起诉、存疑不起诉都是检察官受起诉法定主义的严格制约的、“不得不为”的处分行为；而唯有酌定不起诉才是起诉便宜主义修正下，检察官“选择为”的处分行为。

另外，起诉裁量权项下的“自由裁量”所要解决的是起诉是否具备“合目的性”的问题，与“自由心证”解决事实层面的真实性问题属于不同层次。⑧孙远：《起诉裁量权的概念、范围与程序空间》，载《求是学刊》2022年第1 期，第95 页。两者间有明确的逻辑顺序：先通过对在案证据的证明力依据经验法则“自由心证”，判断“是与不是”犯罪，在此基础上再依“自由裁量”考虑“是否起诉”的问题。这样，《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款规定的证据不足不起诉、第一百七十七条第一款规定的法定不起诉因无法通过“自由心证”的检验，无法达到起诉条件，故不存在“自由裁量”的问题，不涉及起诉裁量权，而是法定主义下的不达起诉条件不得起诉的必然结果。

综上，在我国刑事诉讼中，起诉裁量权是指检察机关对于那些已经达到法定起诉条件的案件，基于一定的政策、利益等进行合目的性的考量之后，作出不起诉处分的权力。⑨更加详细的论证参见前引⑧，孙远文，第95-98 页。

二、起诉裁量权的适用范围

（一）以《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款为核心的起诉裁量权

我国《刑事诉讼法》中关于检察机关的起诉裁量权规定了四种情形：第一百七十七条第二款规定的酌定不起诉、第二百八十二条规定的附条件不起诉、第二百九十条规定的和解不起诉以及第一百八十二条规定的特殊不起诉。从刑事诉讼原理层面看，附条件不起诉与和解不起诉均非独立之不起诉种类，而是第一百七十七条第二款这一原则性规定下法律明确列举的酌定不起诉之具体情形。⑩前引⑧，孙远文，第96 页。与这三者不同，2018年《刑事诉讼法》修改时增加的第一百八十二条规定之特殊不起诉没有对犯罪类型、犯罪情节乃至罪行轻重⑪本文按照通常理解的“三年有期徒刑”为界划分重罪和轻罪，同时本文所称的罪行轻重亦是对这一范畴的讨论。作出任何限制，可谓是极大扩张了检察机关的起诉裁量权，在一定程度上改变了我国传统上以起诉法定主义为主、轻罪案件才适当兼采起诉便宜主义的审查起诉原则，扩大了起诉便宜主义的适用领域。⑫周长军：《认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉》，载《政法论丛》2019年第5 期，第81 页。但由于需要“经最高人民检察院批准”这一严格的程序把控，特殊不起诉丧失了广泛适用的可能性，在类型化研究起诉裁量权的过程中，没有过多展开的必要。因此，本文对起诉裁量权的研究主要围绕第一百七十七条第二款展开。

迄今为止，对该条文中“犯罪情节轻微”的内涵及限定范围均存在相互对立之观点。内涵上，陈光中教授认为，“犯罪情节轻微”应当从实质上把握，不区分轻罪、重罪；⑬陈光中：《论我国酌定不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》2001年第1 期，第78 页。但主流观点认为，只有法定最高刑为三年有期徒刑以下的轻罪案件才能评价为“犯罪情节轻微”。⑭前引②，吕卫华等文，第56 页。限定范围上，陈光中教授认为“犯罪情节轻微”是“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”两种情形都必须具备的要件；⑮前引⑬，陈光中文，第80 页。反对观点则认为，“犯罪情节轻微”仅限定前者而不限定后者。⑯黄宏杰：《适用不起诉应注意的几个问题》，载《法学杂志》1997年第3 期，第36 页。据此，对这两者的不同理解可以形成多种对条文的解读方式。无论是从解释论角度还是比较法研究，不同的解读方式各有依据。宽容者认为英、美、日等国家对起诉裁量权没有案件范围的限制，轻罪重罪均可适用；并且指出实体法中“免除刑罚”并不以“犯罪情节轻微”为要件，程序法中人为增加该要件会不当限缩酌定不起诉的适用范围。严厉者则以欧陆国家为例，认为不起诉一般限于轻微犯罪；⑰《德国刑事诉讼法》第153 条规定：在程序标的为轻罪（根据《德国刑法》第12 条的规定，重罪为最低刑为一年或一年以上的违法行为），犯罪人罪责轻微，且不存在追诉的公共利益，经负责开启审判程序的法院同意，检察院可以不追诉。这是德国最常见的酌定不起诉情形。（参见宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社，2013年12月第1 版，第146 页。）并指出如果立法者认为“犯罪情节轻微”不是“免除刑罚”的前提条件，那么该条文应表述为“犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚，或者依照刑法规定免除刑罚”，现在的条文设计断无按照前者解读来理解适用的可能性。⑱毛建平：《起诉裁量权研究》，西南政法大学2005年博士论文，第100 页。

两种争论体现了扩大或限缩起诉裁量权的不同立场。价值取向不同，对条文的解读自然南辕北辙，相互间的辩论亦无异于自说自话。仅从官方导向上看，扩大起诉裁量权的观点更受青睐。全国人大法工委认为酌定不起诉包括两种情形：一种是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的；另一种是免除刑罚的。前者指符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十七条规定的情形，后者指刑法规定的应当或者可以免除刑罚的情形。⑲王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第370-372 页。既没有对罪行轻重做出具体要求，又解除了“犯罪情节轻微”对“免除刑罚”的限制作用，可谓采取了最为宽容的解释。最高人民检察院自然也不会自缚手脚，同样没有将罪行轻重列为犯罪情节是否轻微的判断标准，⑳最高人民检察认为“犯罪情节轻微”的认定标准明确为“从犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的、手段、危害后果等情况以及犯罪嫌疑人的年龄、一贯表现等综合考虑，认为犯罪情节轻微”。（参见孙谦、陈国庆、万春、张建伟主编：《刑事检察业务总论》，中国检察出版社，2022年1月第1 版，第256-260 页。）同时在“依照刑法规定免除刑罚”部分，将刑法中规定的所有可以免除处罚的情形均列入其中，这中间不乏可能为重罪的情形。㉑如“犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚”的情形。不论罪行多重，只要受到过外国的刑罚，且该刑罚与我国的刑罚轻重基本相当，即可不起诉。（参见前引⑳，孙谦等主编书，第257 页。）可见官方导向上，是对《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的酌定不起诉作较为宽泛的理解，这与当前“慎诉”的刑事政策具有一致性。应当肯定的是，允许检察机关在重罪案件中行使起诉裁量权确有一定的现实必要性。比如现实中出现了一些起诉后悖于公众认知的重罪案件，如天津赵春华摆气球射击摊，一审以其犯非法持有枪支罪判刑三年半，引起舆论极大哗然，即使二审改判其有期徒刑三年，缓刑三年，民众对机械执法的疑议始终没有停止。对这种没有处以刑罚必要的案件，司法人员不应只会苦等实体法立法或司法解释的回应，灵活运用程序法赋予的不起诉权，才是更直接更妥善的处理方式。另外，随着市场经济的迅速发展，资金融通、货物交易等民事法律行为日趋频繁，刑民交叉型诈骗犯罪高发频发。㉒杜邈：《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2020年第3 期，第37 页。如嫌疑人挪用较大数额的款物用于非约定目的，在审查终结前无法偿还，符合诈骗罪的构成要件。这类案件对司法资源的消耗颇多：从实体上看，准确认定非法占有目的等要素，区分刑事犯罪与民事欺诈的界限，防范公权力不当介入经济纠纷，对司法人员的法律素养、衡平社会效果与法律效果的能力有很高的要求，需要耗费大量精力；从程序上看，侦查机关需要调取、收集大量的银行流水、证人证言，聘请专门机构出具审计报告（动辄花费上万、甚至几十万元），延宕日久且代价高昂。假如，嫌疑人保证在未来特定时点可以偿还债务，能够提供一定的材料证明其具备还款能力，被害人没有异议，检察机关依起诉裁量权作出不起诉决定，既有助于嫌疑人抓紧时间生产经营、迅速还款，挽救被害人的经济损失，也有助于防止本可以通过民事手段解决的案件大量进入刑事程序，挤占极为有限的司法资源。鉴于未经法院裁判不发生一事不再理效力，㉓[日] 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年第7 版，第208 页。嫌疑人未依约完成还款义务的仍可再行起诉，法律效果与社会效果得以兼顾，可谓多方共赢。时下轰轰烈烈推动的企业合规正是在这一逻辑下，充分赋予检察机关起诉裁量权的体现。

良法之治意味着法律的解释与适用必须契合时代特色，对社会发展有正面的促进作用。在当前的刑事政策大背景下，尤其是从与认罪认罚从宽制度和企业合规制度相衔接的角度，不以罪行轻重来“一票否决”“犯罪情节轻微”，而是进行实质化个案分析，较为宽容地把握起诉裁量权的适用范围并无不可。一方面，法律及司法解释中没有对重罪案件限制行使起诉裁量权，适用上无法律障碍；另一方面，适度扩大的起诉裁量权意味着更为广阔的合目的性审查空间和不起诉空间，既对认罪认罚从宽制度和企业合规制度有良好的促进作用，也能更好地贯彻“慎诉”的刑事司法政策。㉔日本的田口守一教授指出：“起诉犹豫的适用对象原则上是较轻的犯罪，当然在实际操作中对杀人等刑法规定的严重犯罪也实行起诉犹豫，这似乎也反映了重视刑事政策的思想”（参见前引㉓，田口守一书，第199 页。）但与官方观点不同，我们认为，即使对罪行轻重可以放宽，“犯罪情节轻微”依然是第一百七十七条第二款的适用基础，即“依照刑法规定免除刑罚”必须以“犯罪情节轻微”为前提。犯罪行为愈严重，犯罪结果愈广泛，那么便须要愈多现有的精神上、实质上的力量及手段投入，此乃比例原则之表现。㉕林钰雄：《检察官论》，法律出版社，2008年12月第1 版，第200 页。超出了“犯罪情节轻微”的程度，说明案件有了相当的社会危害性，只有经由法院审判，作出公开、权威的裁决，才能更好地贯彻法一般预防的目的。而且，刑法规定的17 种免除处罚的情形中，㉖参见陈光中主编:《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第306 页；张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2021年版，第813 页。除了对没有造成损害的中止犯“应当免除处罚”以外，其他13 种情形下，免除处罚只是选择项，在重罪案件中，检察机关贸然作出不起诉决定显然不如由法院判决无罪更为妥当。

综上，对《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款我们采“折中说”，一方面同意罪行轻重对“犯罪情节轻微”不具有“一票否决权”，另一方面认为“犯罪情节轻微”对“免除刑罚”有限制作用，即所有酌定不起诉案件必须“犯罪情节轻微”。对超出这一界限又欲不起诉的，可以考虑《刑事诉讼法》第一百八十二条特殊不起诉之适用。

（二）以“犯罪情节轻微”为基准的起诉裁量权

“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”是通过实体法对起诉裁量权的范围进行了限制，但不难发现这一限制的作用极其有限。传统观点与实务观点经常认为“不需要判处刑罚”对应的是《刑法》第三十七条之规定。㉗根据统计，2021年适用《刑法》第37 条不起诉的占到所有酌定不起诉案件的79．69%。（参见前引④，赵兴洪文，第78页。）《刑法》第37 条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。但该条文的规定标准模糊，无法直接或间接确定哪种情形不需要判处刑罚，甚至都没有提供考量的要素，起不到指引作用。㉘前引④，赵兴洪文，第83 页。要判断是否属于“不需要判处刑罚”的情形，恐怕仍需回归到“犯罪情节轻微”这一标准上来。又鉴于“犯罪情节轻微”对“免除处罚”的限定作用，可以认为“犯罪情节轻微”即为起诉裁量权合目的性考量的基准。符合者，得为不起诉处理；不符者，应当起诉。但是，倘若欠缺明确统一的标准，再衡诸多元社会之特性，所谓“犯罪情节轻微”，往往会沦为个人的道德判断，果真如此，便宜主义将沦为过度因人而异的判定方式。㉙前引㉕，林钰雄书，第201 页。因此，适度统一裁量基准，避免标准分歧，是规范起诉裁量权行使的重要一环。于此，可对比外国规定，具体分析之。

在德国，虽然也存在附条件不起诉、基于政治原因的不起诉等情形，但一般意义上的起诉裁量权主要被限制在程序标的为轻罪，犯罪人罪责轻微且不存在追诉之公共利益的案件中。㉚德国《刑事诉讼法》第153 条至第154 条e 和第376 条规定检察官在以下几种情形可以不提出指控：（1）轻罪案件。只要行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益，就可以不提起公诉；即使己经提起公诉，也可以在程序的任何一个阶段停止程序（第153、154 条）。（2）在某些案件中通过设立某些条件或作出某种指令使公共利益在起诉程序中得到满足。即附条件的暂时不予起诉（第153 条a）。（3）某些案件中，起诉中公共利益低于其他利益，如出于政治原因不追诉、以行动自责时不予起诉、实施胁迫、勒索罪之被害人不予起诉（第153 条d、e、第154 条c）。（4）在被害人自己能够提出指控的诉讼程序中（第376 条，自诉程序）。其中按第153 条a 的规定，对违警罪，即尚未受到最低刑罚威胁的，允许检察官独立为不起诉处分。其他轻罪的不起诉一般要求由检察官和法官共同作出。（参见前引⑰，宗玉琨译注书，第146-153 页。）二战后大量引入起诉便宜主义的日本极大扩张了检察官的起诉裁量权。㉛日本《刑事诉讼法》第248 条规定，“根据犯罪人的性格、年龄、境遇和犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况认为没有必要提起公诉时可以不提起公诉”。（前引㉓，田口守一书，第199 页。）田口守一教授将裁量时的考量因素细分为犯人本身（性格、年龄、境况等）、犯罪事实（法定刑轻重、受害程度、社会影响等）、犯罪后的情况（逃避侦查、赔偿、法令修改等）三个方面的事项，㉜前引㉓，田口守一书，第201-202 页。基本上囊括了所有可以评价犯罪人的情节。但相较主要采起诉便宜主义的美国，日本仍显保守。美国的检察官在刑事诉讼中自由裁量的权限非常广泛，不起诉的理由也无严格限制。除上述考量因素以外，还会考虑司法资源因素，包括人力资源的消耗和财力资源的耗费等。㉝前引⑱，毛建平文，第67-69 页。至于英国，检察官还可以“法庭可能会罚交很小或象征性罚金”“起诉可能对受害者的身心健康有很坏的影响”“会伤害资讯来源、国际关系或国家安全”等理由不起诉。㉞前引⑱，毛建平文，第69-70 页。

不难看出，起诉便宜主义所占权重越大，起诉裁量权的范围越广，检察官的考量因素也越多。当然，考量因素的多寡与起诉裁量权的大小并没有必然关系，甚至过多的考量因素还可能阻碍起诉裁量权的行使。㉟实际上考量因素越多，起诉裁量权所受限制可能越大。比如“被害人谅解”这一因素，如果其不是行使裁量权时的考量因素，即使未取得被害人谅解，也可以酌定不起诉；但如果其是考量因素，则可能导致无法为不起诉处理。又如把“是否侵害公共利益”作为考量情节的，只要认为侵害到公共利益就应当起诉，限制了起诉裁量权的行使。但为了全面评估犯罪情节，考量因素越多，当然越容易得出更为妥当的结论。虽然有意见认为“犯罪情节轻微”指的是犯罪事实的情节轻微，不问犯罪嫌疑人的情况及其犯罪后的表现等。㊱李辞：《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》，载《法学论坛》2014年第4 期，第118 页。可从实质角度看，犯罪行为全部完成，犯罪结果完全实现，并不意味着犯罪造成的伤害已经结束，比如故意伤害既遂后及时送医救治，诈骗既遂后尽力赔偿损失，毒品犯罪后协助警方抓捕上游毒枭等等。这些事后的处置行为都可能对犯罪情节产生影响，完全不考虑，既不能有效回应犯罪人的对降低伤害所做出的努力，也难以公正地评判犯罪人的社会危害性。另外，《刑事诉讼法》第290 条规定的和解不起诉也是把“和解”这一非犯罪事实的因素作为不起诉的条件，为保体系之一致性，类似情节均应纳入考量范围。另外，在当前刑事诉讼越来越多地引入英美元素，强调通过检察机关的介入或分流来分担法院的审判压力之大背景下，适度借鉴并引入英美检察官行使起诉裁量权时的一些考量因素，未尝不是有益的尝试。故经盱衡诸国规定，犯罪情节是否轻微可从以下几个方面考量：

一是犯罪行为本身的情节。（1）罪行轻重；（2）犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、有无预谋、侵害对象、损害后果等；（3）是否家庭矛盾引发的犯罪、加害人与被害人的关系、被害人的年龄和精神状态、被害人及家属的态度；（4）是否侵害公共法益，是否严重危害国家安全、社会公共安全、社会经济秩序和社会公共管理秩序；（5）是否产生了恶劣的社会影响，尤其是公众对该类犯罪的态度；（6）损害结果是否可以得到完全恢复，如侵财类案件全部退赃退赔。

二是嫌疑人人身危险性的情节。（1）嫌疑人的年龄、品行、癖好、习惯、健康状态、精神状态、家庭环境、职业、人际关系等；（2）犯罪的主观恶性、有无前科劣迹、是惯犯还是偶犯、案发前的一贯表现等；（3）案发后是否有逃匿行为，是否有伪造、毁灭证据、干扰证人作证等意图逃避法律制裁的行为；（4）有无悔改之意，是否具有自首、坦白、主动投案等情节；（5）是否自愿认罪认罚；（6）是否真诚赔礼道歉、积极赔偿损失；（7）是否具有检举、揭发、立功等情节；（8）有无再犯可能性。

三是事关公共利益的情节。（1）当前的刑事政策，如是“严打”某类犯罪还是“少捕慎诉慎押”。（2）犯罪的预防效果，如不起诉是否会提高预防某一类犯罪的成本和难度。（3）司法公信力，如不起诉是否会造成公众，对司法不信任，有损司法权威等。（4）政治效果。对特殊案件（如职务犯罪）、特殊群体（如公务人员）的不起诉，是否会有损执政党威信等。（5）社会效果。不起诉能否起到迅速化解社会矛盾、消弭社会戾气、促进社会和谐稳定的正面作用。

四是起诉必要性的情节。（1）情势变更，如社会变迁（不同时期对犯罪的打击重点不同），时间经过（案发到起诉的时间，期间嫌疑人有无另外犯罪等），法令的修改等。（2）司法资源的消耗，如人力资源的消耗和财力资源的耗费与刑罚结果间不相适应。（3）起诉的负面效果，如伤害资讯来源（尤见于污点证人），泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私等。

（三）小结

我国的起诉裁量权是以《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款酌定不起诉为核心，以第二百八十二条附条件不起诉、第二百九十条和解不起诉为分支，以第一百八十二条特殊不起诉为补充的权力体系。刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察官可以实质判断是否属于“犯罪情节轻微”的情形：是，则可酌定不起诉；否，则要么起诉，要么通过特殊不起诉解决。但应当注意的是，《刑事诉讼法》对酌定不起诉的条文设计不够合理。第一百七十六条规定了程序上的起诉要件，㊲《刑事诉讼法》第176 条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定……”第一百七十七条第一款规定的是不符合起诉要件时的处理方式（法定不起诉），可以看作是第一百七十六条的注意规定。而第一百七十七条第二款酌定不诉其实是对第一百七十六条的例外规定。将注意规定与例外规定放置于同一条文中，逻辑上难以自圆其说。更为妥善的做法是将第一百七十七条第一款单独列为一个条文，将第一百七十七条第二款与第一百八十二条第一款合并为一个条文，将第一百七十七条第三款与第一百八十二条第二款合并整理为一个条文。这样，方可体现起诉与不起诉之间的逻辑性。当然，鉴于多年来理论界对第一百七十七条第二款的解释始终不能有效突破，本文也仅能站在当前社会需要和刑事政策的角度予以解读，说明条文本身还是存在一定问题，期待立法上有所回应。

三、起诉裁量权的程序规制

起诉裁量权的扩大必然引来担忧。无论是滥权追诉还是滥权不追诉都将给公正的司法体系带来难以承受的灾难。因此，当务之急是从现有的法制体系中寻找可以监督制约起诉裁量权的方法，并在现有制度力有不逮之时建立强有力的机制规制之。

（一）发挥检察首长对起诉裁量权的指令权

检察一体的制度设计下，“上命下从”构成对检察官权力行使之界限。检察首长对检察官处理之检察事务，既有指挥监督权，又有职务收取权及职务转移权，下级检察官则有相应的服从义务和报告义务。㊳前引㉕，林钰雄书，第97 页。起诉裁量权的范围，亦为上命下从之范围，亦即，就便宜主义案件宜否依裁量为不起诉之问题，上级检察官有命令权限，下级检察官有服从义务。㊴前引㉕，林钰雄书，第201 页。

从权力配置看，检察总长（首席大检察官）对全国的检察官行使统一领导权，其指令权体现为发布一般命令，即明确起诉裁量权的范围、行使方式、监督方式等具有一般指导意义的问题，以避免全国追诉实务歧异过大。各级检察长可以依据当地实际情况于司法辖区内发布一般命令，但应当注意与上级保持一致。各院检察长得就本院办理的案件为个案命令，针对个案起诉裁量权之行使进行监督，必要时可以行使职务收取权或职务转移权，亲自或指令其他检察官办理案件。这里应当区分两种情况。一是检察官确信案件应当起诉的，检察长不得为不起诉之命令。原因是，鉴于不告不理原则及权力分立原则，案件既有重大争议，就不宜由检察机关内部“私了”，而是应当诉诸法院，由法院在具体个案中表示意见，以收统一法律见解之效。㊵前引㉕，林钰雄书，第199 页。二是检察官确信案件不应起诉的，检察长也不得强迫检察官起诉。检察长初步审查认为案件应当起诉的，应调取案件卷宗材料全面深入了解案情，必要时召开检委会讨论，妥当确定案件起诉与否。如检察长仍认为应当起诉而检察官坚持认为不应起诉的，为避免违反下级之确信，检察长可以行使职务收取权，指令其他检察官起诉该案。㊶前引㉕，林钰雄书，第198 页。

以上学理可以补足我国相关司法解释及办案规程之缺漏。依据相关规定，检察官拟作酌定不起诉的，应经检委会讨论决定或经检察长批准，㊷《人民检察院刑事诉讼规则》第370 条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》第一（三）条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。并未明确检察官个人意志与集体意志或上级意志冲突时的处理办法。此时即可引入前述论断，检察官认为可以不起诉，检委会未讨论通过或检察长不批准的，检察官可以自请更换承办人，检察长也可以指令其他检察官办理或自行办理。而检察官认为应当起诉，检委会或检察长不同意的，应当起诉至法院，由法院裁决。这样，整个程序才可谓完整。

（二）释放公开审查制度的优势

针对不起诉案件，我国还建立了公开审查制度规范之。但即使近年来公开审查的案件数量激增，成效始终未得到广泛认可。主要原因在于检察机关对公开听证的案件有选择权，㊸《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》第4 条：公开审查的不起诉案件应当是存在较大争议并且在当地有较大社会影响的，经人民检察院审查后准备作不起诉的案件。第6 条：人民检察院对于拟作不起诉的案件，可以根据侦查机关的要求或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人、诉讼代理人的申请，经检察长决定，进行公开审查。对参与人员有选择权，㊹《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》第10 条：不起诉案件公开审查时，允许公民旁听；可以邀请人大代表、政协委员、特约检察员参加；可以根据案件需要或者当事人的请求，邀请有关专家及与案件有关的人参加；经人民检察院许可，新闻记者可以旁听和采访。对最终的结果有独断权。㊺《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》第16 条：公开审查活动结束后，应当制作不起诉案件公开审查的情况报告。报告中应当重点写明公开审查过程中各方一致性意见或者存在的主要分歧，并提出起诉或者不起诉的建议，连同公开审查笔录，呈报检察长或者检察委员会，作为案件是否作出不起诉决定的参考。公开听证的公信力备受质疑，制度价值并没有得到有效发挥。

日本的检察审查会制度可以为我国酌定不起诉案件的公开审查制度提供诸多有益借鉴：㊻日本的检察审查会由市民组成，其基本框架是：（1）检察审查会设在地方法院及其支部，目的是反映公民对公诉权行使是否有意见、公诉权行使是否公正；（2）检察审查会成员从具有众议员选举权的人员中通过抽签方式选出，共有11 名成员，任期为6 个月；（3）检察审查会管理的事项包括：审查检察官不起诉决定是否适当、对检察业务的改进提出建议和劝告：（4）审查的开始是由告诉人、检举人、请求人、犯罪被害人提出申请，或者法院根据职权进行审查；（5）审查程序不公开进行，作出应当起诉的决议时必须有8 名以上的多数赞成；（6）检察审查会的决议，必须以决议书的形式送交地方检察厅检察长；（7）地方检察厅检察长参考决议的内容，认为应当提起公诉的，必须履行起诉程序；（8）对应当起诉的决议，如果检察官再次作出不起诉决定或者在一定期间内不提起公诉时，就开始第二阶段的审查，在审查时作出了应当起诉的决议时，该起诉决议具有提起公诉的效果，指定辩护人提起公诉并出席审判。（参考前引㉓，田口守一书，2019年6月第7 版，第226-230 页）。一是参与公开审查的人员应尽可能地向普通民众倾斜，以使不起诉的决定符合民众意愿。民意可能才是判断合目的性考量妥当与否的最适宜标准。二是参与公开审查的人员应当抽签决定，不能任由检察机关挑选，否则无法避免检察机关有意挑选“听话”的听证员。三是如果被害人及其代理人或侦查机关提出申请，应尽量开展公开听证。起诉独占主义下，应赋予被害人及其代理人或侦查机关救济权利，以免因检察官故意或过失，泯灭国家与被害人的追诉利益。四是听证员评议环节应当不公开，采取匿名投票的方式，形成决议书送交检察长。五是检察机关最终处理结果与决议不同时，应向听证员说明理由。必要时，听证员可再次投票并向检察长当面陈情。

（三）建立法院对起诉裁量权的审查机制

以上两种方式都是对现有制度的挖掘，但这两者都有力所不逮之处：检察首长固然可以通过“上命下从”来对检察官的起诉裁量权进行监督与制约，但其自始蕴含“上滥命下滥从”的危险；公开审查制度虽可在一定程度上形成监督与制约，但由于缺乏强制力而常沦为检察机关给自己“背书”的工具。虽然我国“周密的”以检委会制度（以专业自治及内部民主的理念分散检察长的指令权）、自诉制（不起诉案件公诉转自诉）、再议制（不起诉的复议、复核）来进行监督和救济，效果总是不尽如人意，主要原因在于检察官的裁量权并未受到外部专业人员有约束力的制约。盱衡各国对起诉裁量权的监督制约，唯德国的法院审查制最为有力。深层原因在于，起诉法定主义下检察官负合法性义务，能强制其恪守合“法”性义务的最理想者当然是最善于解释适用法律且身份较为独立的法官。㊼前引㉕，林钰雄书，第117-118 页。而且，以法官为起诉裁量权之监督者可通过节制检察权的方式间接节制检察长之指令权，成为对抗“上命下从”弊端之利器。㊽若检察官与检察长意见冲突又不愿直接对抗时，可以诉诸法院裁决处理争议，对检察官而言不啻于“金蝉脱壳”之法。

针对检察官的起诉和不起诉两大权限，德国的法官审查制分别以中间程序和强制起诉程序制约之。在中间程序中，法院会根据卷宗材料对案件进行实质审查，只有在认定被告具有足够的犯罪嫌疑，且很可能对其作出有罪判决时，方裁定进入审判程序。若法院审查结果为否，则会分情况处理：一是基于法律上或事实上的理由，被告很可能受无罪裁判的，法院会裁定驳回公诉；二是基于便宜理由，法院可将案件终局停止，但应获检察官及被告的同意。这点在日本法上亦有所体现。日本法规定检察官无足够犯罪嫌疑却提起公诉时，赋予法官命检察官补提证明方法之权力，不从时法官得径为不受理判决。即法院在庭前审查阶段会审查起诉必要性，检察官承担证明“案件起诉系必要”的证明责任，如证明不能则法院不受理案件。这样，通过法院的实质审查，检察官在制度上无滥诉可能。至于滥权不起诉，受不告不理原则之限制，若检察官坚决不起诉案件，法官将无案可审，再配合“上命下从”之诫命，检察首长将立于司法“金字塔”的顶端，敞开干预司法的大门。为保障并贯彻起诉法定主义，德国设置强制起诉程序以为监督机制。被害人可以向管辖之高等法院提出强制起诉的声请，法院准许者，检察官必须起诉且被告无异议权；法院驳回者，有确定力，检察官仅得以发现新事实为由再行起诉。需要注意的是，强制起诉程序仅审查起诉的“合法性”问题，法院仅得审查案件“应否”不起诉，而不得审查“宜否”不起诉。㊾前引㉕，林钰雄书，第118 页。但这并不意味着，强制起诉程序不能对酌定不起诉案件进行审查。实际上，无论是滥行起诉还是滥权不起诉，检察官所为均已超出了“合法”的界限，其本质是给自己的“非法行为”披上“合目的性”的外衣，企图暗度陈仓。法院不是对起诉与否的“合理性”进行审查，而是审查检察机关有无选择性起诉、不平等起诉以及恶意起诉等“非法”行使起诉裁量权的行为。㊿我国建立法官审查制的契机在2021年《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》出台后已经出现。该解释第232 条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。”赋予了法院在庭前对案件进行实质审查的权力，如能进一步将“起诉必要性”明确为法院实质审查的范围，则对起诉裁量权的制约将更上一个层次。

（四）小结

对起诉裁量权的制约监督既可求助于检察首长指令、复议复核等内部监督，也可以诉诸公开审查、法院审查等外部监督。除上述列举之外，公开不起诉决定书、检察官莅庭对质都会对起诉裁量权形成制约。同时，应当建立相应的惩罚机制，对滥用起诉裁量权的行为，依照情节轻重分别处罚。但也应注意，除非逾越裁量权限或明显基于无关事理的恣意考量，否则，无论检察官最后决定提起公诉或不予起诉，只生适不适当而不生合不合法之问题。[51]前引⑥，林钰雄书，第55 页。

结语

不同于侦查权、审判权等始终如一的权力，起诉裁量权受刑事司法政策和社会需要影响较大，可谓行随事迁：当社会关系紧张，需要严惩某类犯罪时，起诉裁量权可适当收缩，让更多案件到法庭接受审判；当社会和谐安宁，不需要刑法过多介入时，起诉裁量权可以在法定范围内适度扩张，对不会严重动摇社会大众法信赖感的行为做“除罪化”处理，以满足慎刑的需求。这可能也是立法者没有将罪行轻重明定为酌定不起诉要件的原因，毕竟不是所有宣告刑在三年以上有期徒刑的案件都具有应受刑罚处罚性，赋予检察人员以起诉裁量权在具体个案中予以修正更具妥当性。但无论如何变化，权力行使始终不得逾越法律的界限，更不能逃脱监督与制约。只有规范化地行使起诉裁量权才能真正建立起检察机关的权威，促使各项司法制度健康发展。现阶段，认罪认罚从宽制度和企业合规制度推进得如火如荼，更是需要起诉裁量权的有力支持。但如何通过法律解释甚至修法来有机贯通，仍是需要进一步讨论的问题。