从破产管理人职业化及其主管单位谈《破产法》

吴星宇

江苏苏源律师事务所，江苏 南京 210000

1986年12月2日，第六届人大常务委员会第十八次会议正式通过《中华人民共和国企业破产法（试行）》，其中第二十四条对破产事务的管理、执行机构作了规定。随着经济的发展和社会环境的变化，原有的清算组制度已经不再适应破产实践的需要。破产业务变得更加复杂化、精细化。于是，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）于2007年6月1日实施。《破产法》第一次引入了管理人制度，这是我国破产立法与相关国外立法接轨的重大标志［1］。《破产法》用比较市场化、专业化的机构和专业人士来处理复杂、市场化的破产事务，而且《破产法》是以管理人为中心的。《破产法》第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，并将第三章设立为：管理人，专章规定管理人的指定、更换、积极和消极条件、职责以及管理人应当勤勉尽责、忠实执行职务等方面。与《破产法》同时施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》就管理人名册的编制、管理人的指定、管理人的更换、管理人的报酬等作了更具体的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（三）》对管理人履职中的诸多事项作了更具体的规定。总体来看，《破产法》中的管理人制度设定比《破产法（试行）》中的清算组制度更加规范、具体，是《破产法》的立法进步和创新之处，在我国经济市场化发展历程中发挥了重要作用。

随着我国企业市场化的成熟和规范，营商环境要求越来越高，法院受理破产案件逐步放开，现有的破产管理人制度在实践中出现的许多问题亟需解决。因此，笔者就管理人职业化、破产管理人的行政主管部门及破产管理人行业协会等方面提出几点修改建议。

一、破产管理人职业化的潜在问题

（一）管理人的市场准入

破产管理人的职业性质对管理人的专业化程度提出了一定要求。破产业务涉及会计、法律、经济等多个专业领域，牵连多方利益，一方面要不偏不倚地履行职责，完成审计、分配、清偿等一系列动作，另一方面又要使债权人、债务人、股东多方满意，避免诉累，因此，在很多国家与地区管理人资格的取得都由法律进行明确规定。

管理人资格的认定包括积极资格及消极资格，积极资格即满足何种条件的人可以成为管理人，消极资格为哪些人不能成为管理人。我国的破产管理人制度发展时间相对较短，现行的《破产法》在第二十四条对管理人资格进行了规定。仔细研究不难发现，法条中的规定相对笼统，何种人通过何种考试方可成为管理人，立法上仍需要完善。

管理人职业资格问题的核心在于破产业务本身即须律师、会计师、破产清算师组成的管理人队伍相互配合，这部分人本身就有各自的从业资格，是否需要参照我国现行的法律职业资格考试以及注册会计师资格考试，建立新的管理人资格体系，一直有争议。笔者认为，完善破产管理人的市场准入，进行统一的管理人资格考试，是很有必要的。破产业务本身涉及方方面面，破产企业的财务、法律问题往往互相交织，无论是律师还是会计师，了解基础的法律、财务知识是开展破产业务的必然要求，对管理人整体业务水平的提升大有裨益。据此，可由未来的主管部门负责管理人职业资格考试的安排以及职业许可证的颁发，而后在《破产法》中予以明确，破产管理人须通过国家统一破产管理人职业考试。

（二）破产管理人职业报酬制度的完善

制约管理人投入时间精力的核心因素之一是管理人职业报酬相对不高。受困于国家实体经济的发展，伴随着公司注册资本制的实行，越来越多的公司主动或被动走上破产的道路。这无疑是商法发展的必经之路，但也对法院以及破产管理人提出了考验，绝大多数破产企业的负债均大于资产，无产可破的情形屡见不鲜。在这种情况下，管理人不仅面临破产业务的难题，也面临经济的压力。一个破产项目的周期短则数月、长则数年，期间管理人在未确定破产财产、制定分配方案并成功分配前，无法提前获得相应的报酬，甚至基本的活动经费也需要一省再省。若企业无产可破，最终获得的报酬相当有限，从而让部分本可以成为管理人的资深律师、会计师对破产业务望而却步，陷入恶性循环。

从我国实际出发，设立管理人基金是相对可行的办法。设立基金的关键是确定基金的稳定来源，主要办法有交叉补贴、设置特殊税种、财政拨款、社会捐助等。第一，部分地方法院采取按比例提取管理人报酬的做法，可有效在有产可破案件与无产可破案件之间维系平衡，确保管理人最大限度的同工同酬；第二，政府的财政拨款也是一种途径，财政款项取之于企业、用之于企业，尽管《破产法》私法性质明显，但也有公法的部分基因，在法院的组织下开展工作获取报酬，并无不可；第三，也可向社会发起捐款或者由利害关系人先行垫付，但此举相对于前两种方法，可行性与稳定性都大大降低。

二、明确破产管理人主管部门

破产管理人的职业化是大势所趋，既然注定职业化发展的整体方向，那么在一定框架内形成该类职业固定的市场准入、工作职责、权责制度等，需要一个明确的主管部门进行监管。因此，破产管理人的管理机构亟待妥善选择敲定。

（一）司法权和行政权在破产管理中的关系

要讨论破产管理人管理机构的确定，就必须在现行法院主导的模式下，探讨司法权和行政权的比重和分工。司法权以判断为本质内容，本质上是判断权。司法权更擅长，或者更应该对已实践的决定、已处理的事务做出价值判断，而不应具体参与破产事务。要想规范破产管理人的准入和行为，设立相应的管理机构，就必须有行政权的介入，在更灵活、更务实的框架内运行。据此，司法权是破产活动的基础和归宿，法院作为破产业务的指导部门具有其不可替代的作用，但涉及决策的选择、方针的执行，行政力量是必不可少的。

（二）可行的破产管理机构设置模式

我国构建破产管理机构将作为“破产程序的看门人”，在破产过程中负责协调政府各部门，监督破产重整过程和破产管理人资格授予、履职等，促进破产体系的完整和有效率，从而保护所有股东、债务人、债权人和公众的合法权益［2］。在国内破产机构建设尚无头绪的情况下，可以参照现行的国际惯例，结合国内实际的法制建设情况，选择合适的管理模式。现行破产管理的国际惯例主要有两种，一种以美国、英国、加拿大为代表，在司法部、财政部等部门内设立破产管理机构；另一种如俄罗斯，设立了独立的破产管理局［3］。同时，在我国还有一种模式，即现行的司法行政合一体制，继续由破产法庭履行行政管理职能。

在我国，管理机构设置的主要有以下问题。第一，破产事务涉及律师、会计师等多方力量，不同的管理人接受同一机构管理，需要做好一定的协调工作。第二，破产事务是否必须职业化。如果职业化程度不高，仍以有管理人资质的律师兼职管理破产事务为主，那么破产管理机构的约束势必相对松散，如果要求一定程度的职业化，那么管理人的门槛、考核、报酬等方面的制度要相匹配。第三，我国自上而下的行政体制本身较为庞大，各地经济发展、法治建设情况不一，无论是单设破产管理部（局），还是在某部设立内设处，在落实到地方，特别是欠发达地区时，可能会遇到问题。笔者就三种模式各自的优缺点进行讨论，探究实现破产管理机构建设的最优解。

模式一，设立独立的破产事务管理局。在现有行政机制架构内，独立设置专门的破产管理事务机构。李曙光教授就认为，《破产法》需增设一条关于破产管理局的规定，由其来负责推动《破产法》的实施，管理破产方面的行政事务，从而厘清政府的职责［4］。具体到地方，即在地方设立独立的破产管理局，作为正局级机构，与其他局委平级。该机构可以根据自身工作的需要，结合地方具体的破产事务特点、破产案件数量等，招录具有破产知识背景的公务人员，使破产事务的运作更加专业、高效。这种模式的优点显而易见，可以根据所分配的编制配备干部、招录工作人员，能够将是否具有破产事务的相关教育背景或者从业经历作为第一标准，在人员配置上最大限度地满足破产管理人职位的需要，且有单独的机构，日常管理、监督也更加方便，管理人听从行政机关的统一安排，执行管理人在行使职务过程中出现问题，也方便各方问责。

这种模式也有缺点。如果在市一级设立破产管理局，那么在省一级是否要设立破产管理厅、在中央是否要设立破产管理部尚不明确。如果不设立上一级部门，破产管理局仅受当地政府领导，而没有类似于法院的上下级业务指导，甚至检察院上下级的领导关系便缺少了一层业务指导和监督保障；如果自上而下设立完整的行政机构，工程又过于庞大，且欠发达地区的破产事务往往支撑不起一个完整行政机构的业务量，可能存在资源浪费、人浮于事的情况。

模式二，在现有的行政机构内部增设部门，设置附属的破产管理机构，具体来讲，可在司法部、司法厅和司法局内部设立相应的机构。这种模式的优点在于，增设内部机构的难度、阻力较小，无需大动干戈即可达到破产管理专业化的要求，也不太会出现模式一中可能存在的人多手杂的情况。且增设于司法部，本身对于破产事务的管理即为利好。司法部作为衔接司法与行政的桥梁，与司法和行政的关系都较为紧密，既方便与法院破产法庭进行交流，方便破产管理人合法合规行使职责，也拥有行政管理的丰富经验，且破产管理人多为有资质的律师，管理起来可谓是得心应手。同时，这种模式的缺点也很明显。不论是在司法部还是发改委下增设低一级的机构，始终面临级别、职责、人员等方方面面的互相交织、吸收、兼并、妥协问题。设立破产管理部门的本意是规范破产事务的运行，方便管理、监督，实现专业化，而作为内设机构，首先必须适应部门的工作风格、行政文化，如果部门内部基于专业给出的意见和领导的想法相左，最终可能不得不妥协。既然纳入了行政机构，人员的流通难以避免。即使部门建立伊始吸收一批熟悉破产管理事务的人员，也面临工作调动，甚至可能“空降”不熟悉破产事务的领导指挥部门，难以挣脱现有的行政机构的瓶颈。

模式三，继续现行制度，以法院破产法庭为领导，安排破产管理人的工作。此种模式的优势在于稳妥，不会对现有的破产格局造成大的冲突，不会产生新旧模式衔接过程中破产案件无所适从的情况，也无需法院、管理人自身做出相应调整。当然，缺点也显然存在，法院作为中立的审判机构，本身不宜对破产事务的具体运行过多干涉，这既加重了破产法庭的业务量，也存在越权的嫌疑。尤其在目前的破产事务中，管理人往往处处受制于法院的指导和安排，无法自由开展工作，这是法院主导模式下不可调和的矛盾。

机构存在的价值是实现相应的行政职能，脱离职权内涵的机构是不可想象的［5］。确定破产管理人的管理机构，还是应当从机构根本上的职权内涵出发。纵观三种模式，笔者更倾向第二种，即在司法部、司法厅、局增设低一级的行政管理部门，将破产管理人从业资格准入、名册编制、行政监管等职责予以明确。对破产管理人的行政管理一方面既符合其行政职能要求，也发挥其原有的管理律师公正的基层法律服务的经验；另一方面，使法院归位审判职能，同时减轻法院压力，集中精力受理、审理破产案件。因此，在我国现有管理体制下，明确司法行政部门管理破产管理人，既不需要大刀阔斧地改革，也降低了方案执行的阻力，同时也能保证破产事务的专业化、市场化，确保在上级部门的指导下，破产管理人合规、独立地行使职权、履行义务，对破产企业、债权人、债务人多方负责。

三、结语

《破产法》的修改是一项具有系统性、前瞻性的工程，无论是法院、管理人，还是破产管理人行政管理机构，都需要明确其法律定位和各自职责，这样才能确保破产制度的规范、有序实施，使我国市场营商环境中的破产法治效能发挥更加积极的作用。