规范性文件行政检察初探

温辉

摘 要：党的二十大报告提出“完善社会治理体系”，对检察机关融入国家治理体系、推进诉源治理提出了更高要求。对法院规范性文件附带审查案件的监督是检察机关能动履职促诉源治理的新路径。检察机关对规范性文件附带审查案件，应依职权启动，针对不同情形，采取不同的监督方式。对规范性文件合法性、可审查性认定错误，导致原判决裁定适用法律法规确有错误的，检察机关通过抗诉方式予以监督；对原告依据第53条一并请求审查规范性文件，法院应审查而未予审查的，提出再审检察建议；对规范性文件合法性、可审查性认定错误，没有导致原判决裁定适用法律法规确有错误的，以及对认定规范性文件不合法，法院在裁判生效后没有向制定机关提出处理建议的，提出检察建议。

关键词：规范性文件 一并请求 附带审查 检察监督 诉源治理

一、问题的提出

诉源治理发轫于化解乡村纠纷工作。从2020年提出至今，诉源治理已成为现实版“枫桥经验”，社会治理体系的重要组成部分，同时也是检察机关深度参与社会治理的重要路径。应勇检察长指出：“检察机关要以更高层次诉源治理促进高水平社会治理。”［1］那么，找准检察工作融入社会治理的切入口、着力点，则是基本前提和良好开端。

行政执法中，有些侵犯相对人合法权益的行政行为，是因所依据的规范性文件不合法造成的。在这个意义上，对规范性文件进行监督，将检察的触角深入到行政行为的依据，可以从源头上减少行政违法，最大限度地发挥行政检察“消未起之患、治未病之疾，医之于无事之前”的监督功效。行政检察部门在办案过程中发现行政机关制定的规范性文件存在不合法的情形，基于穿透式监督的理念，毫无疑问地，可以向制定机关提出社会治理类检察建议。本文重点讨论法院附带审查规范性文件案件的检察监督问题。

行政诉讼法第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”那么，法院规范性文件合法性认定错误，是否属于抗诉事由？监督的法律依据是什么？合法性认定错误之外的问题，能不能监督？应采取什么方式进行监督？对此，理解有分歧，认识不统一，有深入探讨之空间和必要。

为明确语境、减少歧义，这里首先对规范性文件的含义予以界定。行政诉讼法中大体在两种语境下使用规范性文件：其一，第34条作为行政行为依据的“规范性文件”。这里的“规范性文件”外延广泛，从规章以下规范性文件到法律都包括在内。其二，第53条当事人可以一并请求审查的“规范性文件”，其范围限于规章以下规范性文件。本文所讨论的“规范性文件”，是指后者，即第53条规定的原告一并请求审查的规范性文件。规范性文件监督，特指检察机关对法院附带审查规范性文件案件的监督。

二、规范性文件监督的法律依据

根据行政诉讼法关于检察机关抗诉事由的规定，法院规范性文件合法性认定错误，很难直接地归入行政诉讼法第91条中任何一项，包括第4项“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”。从最高法有关司法工作指导性文件来看，规范性文件不在立法法调整范围，虽具有针对不特定事或人，可反复适用的特点，但不属于正式的法律渊源，不能作为“裁判依据”，可以作为裁判说理的依据。由此可见，行政审判中，规范性文件地位独特。基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适行解释》）第151条专门规定了人民法院发现已生效判决、裁定中规范性文件合法性认定错误，需要再审时，启动再审的程序。

但据此就完全否定对规范性文件附带审查案件的检察监督，不免偏颇。检察机关对法院规范性文件合法性认定错误是否进行监督，需要结合案情、法律适用、裁判结果，具体问题具体分析。我们首先看一则典型案例。［2］

被告江西省于都县人民政府根据原告袁西北使用自来水情况，对其作出征收污水处理费的决定。原告认为，被告征收行为违法，遂诉至法院，请求：（1）退还征收费；（2）一并审查征收行为所依据的规范性文件，即《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》（以下简称《实施方案》）。

一审法院经审查认为，原告提出《实施方案》扩大了污水处理费征收范围的理由不能成立，被告对原告户征收污水处理费并无不当。原告要求退还污水处理费的诉讼请求，事实基础欠缺、法律依据不足，遂依法判决驳回袁西北的诉讼请求。

原告不服，提出上诉。二审法院对规范性文件所调整的污水处理费征收范围进行审查，认为《实施方案》超出了上位规范性文件所确定的范围，因此，《实施方案》不能作为认定被上诉人征收行为合法的依据。上诉人不存在向城市排污管网和污水集中处理设施排放污水的事实，被上诉人也缺乏向上诉人征收污水处理费的法律依据。故二审法院作出撤销判决。

根据二审判决可知：（1）一审法院对规范性文件合法性认定错误；（2）一审法院依据行政诉讼法第69条作出驳回诉讼请求的判决是错判。进而可以推断，如果一审法院认定《实施方案》不合法，且案件不存在行政诉讼法第70条第2项——适用法律、法规错误的——之外的五种情形，法院应据此判决撤销行政行为。换言之，法院规范性文件合法性认定错误，可能——不是必然——导致生效判决裁定“确有错误”。因此，笼统地讲规范性文件附带审查案件不属于检察监督事由，这既又不严谨，也有失理据；既有碍于行政检察对法院附带审查案件的监督，不利于从源头解决行政行为合法性的问题，也限缩了行政检察深度融入社会治理的路径。

三、规范性文件监督的具体情形

行政诉讼法第53条对原告可以一并请求审查的规范性文件的范围作出了明确规定。这就意味着，法院进行合法性审查之前，需要对规范性文件可审查性作出认定。相应地，检察机关对法院附帶审查规范性文件案件的监督，包括以下具体内容：

规范性文件合法性认定错误，导致生效判决裁定“适用法律、法规确有错误的”。结合《人民检察院行政诉讼监督规则》（以下简称《监督规则》）第84条关于行政诉讼法第91条第4项“适用法律、法规确有错误的”具体情形的规定，规范性文件合法性认定错误导致“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”，应属于“适用的法律、法规与案件性质明显不符”。

在此仍以袁西北案为例予以说明。《实施方案》扩大了征收范围，与上位规范性文件的规定1相抵触，属于行政诉讼法第64条规定的“规范性文件不合法”，不作为认定征收行为合法的依据。县政府向袁西北征收污水处理费没有事实和法律依据。就案件事实而言，法院不应认定《实施方案》为征收污水行为的合法依据；进而，法院不应适用第69条判决驳回袁西北退还污水处理费的诉讼请求。

如果法院附带审查时，对规范性文件是否合法性作出错误认定，并导致生效判决裁定符合行政诉讼法第91条第1款第4项规定的情形，按照《监督规则》第90条的规定，监督方式为“应当提请上一级人民检察院抗诉”。

规范性文件合法性认定错误，但没有导致“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”。法院规范性文件合法性认定错误不必然导致原判决裁定确有错误，实体处理结果有误。

另一则典型案件很好地说明了规范性文件合法性认定错误与实体处理结果之间的关系。被告山东莲县社会医疗保险事业处依据规范性文件A，认定原告徐云英提供的报销材料不符合新农合报销政策规定，决定不予报销。规范性文件A存在与上位规范性文件B的规定相抵触的情形，不能作为认定涉案行政行为合法的依据。但依据上位规范性文件B，徐云英也不符合报销条件。

可见，司法实践中存在这样案件：规范性文件合法性认定错误，但不影响裁判的最终结果。这种情况，虽不属于抗诉情形，但属于对行政审判程序中审判人员违法行为的监督范围，按照监督规则第104条的规定，应当向同级人民法院提出纠正违法行为的检察建议。

第三，原告一并请求审查规范性文件，法院应予审查而未审查的。尽管原告一并请求具有“附属性”，但它仍不失为一项相对独立的诉讼请求。根据《适行解释》第68条的规定，“请求一并审查规章以下规范性文件”为“有具体的诉讼请求”的情形之一。如果原告一并请求审查规范性文件，法院应予审查而未审查的，属于“原判决、裁定遗漏诉讼请求的”情形，符合检察监督事由。對于“原判决、裁定遗漏诉讼请求的”，按照监督规则第88条的规定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。

第四，原告一并请求审查，法院错误地认定规范性文件不属于一并审查范围的。这属于规范性文件可审查性认定错误。一旦法院认定，原告一并请求审查的规范性文件不属于审查范围，法院就不再对规范性文件进行合法性审查，而直接把它作为行政行为的合法依据。

可审查性认定错误，同规范性文件合法性认定错误一样，需结合案件事实、法律适用等具体分析：（1）导致“原生效判决、裁定适用法律、法规确有错误的”，按照《监督规则》第90条的规定办理；（2）没有导致“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”，按照监督规则第104条的规定办理。

第五，按照行政诉讼法第64条和《适行解释》第149条规定，针对法院向制定机关提出处理建议及制定机关答复等事项，监督内容还包括：（1）法院是否在规定时限内（三个月）提出处理建议；（2）情况紧急的，法院是否作出相应处置，提出立即停止执行该规范性文件的处理建议；（3）行政机关是否在规定时限内予以答复；（4）行政机关答复后的后续行为是否到位，即对该规定性文件有没有作出修改或者废止的决定。

针对以上四种情形，检察机关可以通过检察建议的方式进行监督；其中（1）（2）为纠正违法行为检察建议，（3）（4）为社会治理类检察建议。

四、规范性文件监督启动方式

规范性文件监督，可依当事人的申请，也可依职权发现而启动。《监督规则》第36条对应当依职权监督的情形作出规定，在制定技术上采用的是例示式，即明确列举四项应当依职权监督的情形后有一个“兜底条款”——第5项“其他确有必要进行监督的”。规范性文件监督，属于《监督规则》第36条第5项的情形；依职权监督，是检察机关依法能动履职、实现行政诉讼立法目的的检察自觉和检察担当。

2014年行政诉讼法修改前，立法对规范性文件的态度相较于规章的参照，可以说是不明确的、模糊的，“隐含”［3］于行政诉讼法第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”规定之中，具有主动性的色彩，即不需要原告请求，法院依职权主动审查。但司法实践中，存在着法官主动审查自觉性不高、主观意愿不强，因增加工作量而不愿审查，因害怕出错而不敢审查、更不敢评述等现象。［4］2014年修法增加一并审查制度的立法目的，一方面是为弥补与行政复议制度上的脱节，另一个方面就是“从根本上减少违法具体行政行为”。

2014年修改行政诉讼法之后，法院对规范性文件的审查权，发生了重大变化，其中一个变化就是原告可以一并请求审查。这一规定，既可以克服修法前法院不愿主动审查的问题，也可以发挥对规范性文件强有力的司法监督。但有研究发现，法官对规范性文件不愿审查、回避审查的固有的消极的做法和态度，并没有因第53条的增加而有所改变。［5］这一方面说明实践问题的复杂性，另一方面也凸显检察监督的必要性。强化检察机关对行政诉讼实行法律监督，也正是2014年修法的一项重要内容。关于这一点，行政诉讼法修正案（草案）的说明中已有明确说明。因此，“从源头上、制度上解决‘依法打架的问题，维护社会主义法制的统一”，应成为行政检察的使命担当和行动自觉。

五、结语

本文仅就规范性文件监督的法律依据、具体情形、启动方式等问题进行了初步探讨。对规范性文件附带审查案件，人民检察院可以采取依职权主动启动监督。（1）对规范性文件合法性认定错误的案件，以及规范性文件可审查性认定错误的案件，应根据案件事实认定和法律适用等具体情况具体分析：导致原生效判决裁定适用法律法规错误的，提请抗诉；没有导致原生效判决裁定适用法律法规错误的，以检察建议的方式纠正审判人员的违法行为。（2）对于应审查未予审查而遗漏诉讼请求的，提出再审检察建议。（3）规范性文件被认定为不合法，但人民法院没有按照规定向制定机关提出处理建议的，或者接受司法建议的行政机关不答复、不修改或者废止规范性文件的，可分别向法院或者行政机关提出纠正违法检察建议和社会治理类检察建议。

规范性文件监督，既解决原生效裁判法律适用错误的个案问题，又解决规范性文件合法性的普遍一般问题，既治已病又治末病，进而正本清源，实现诉源治理。

规范性文件附带审查是一个重大的理论问题和富有挑战性的实践问题。对行政检察而言，还涉及监督方式与《监督规则》第97条衔接等基本问题；检察监督的重点难点等实践问题。同时，规范性文件监督工作机制也亟待建立与完善。检察机关应会同审判机关、行政机关，按照国办发［2018］37号文［6］第10条的规定，共同探索并尽快建立行政机关备案审查、法院附带审查和检察院监督的工作衔接机制，实现信息互通互联；在此基础上，检察机关充分发挥国家的法律监督机关“维护国家法制统一、尊严和权威”的职责，在案件审理期间，向法院提出规范性文件合法性审查检察意见，司法审查与检察监督形成合力，发现并纠正违法文件，从源头杜绝违法行为。