虚假诉讼罪法益的逻辑不自洽及其修正

陈发水

（江西省司法厅，江西 南昌 330046）

2015 年第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》增加了“虚假诉讼罪”，位于《刑法》第二篇第六章第二节，作为《刑法》第307 条之一。2018 年出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，用司法解释的方式规范了虚假诉讼罪的法律适用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部还出台了《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，打击虚假诉讼在中央层面已经达成共识。

《刑法》第307 条之一的法条全文是：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

可见，虚假诉讼罪规定了两种具体法益（直接客体），其一是司法秩序，其二是他人的合法权益；再加上位于其上的同类法益，难免产生逻辑不自洽的问题。

一、虚假诉讼罪保护法益的结构和地位

我国《刑法》体系完整，既有纵向结构又有横向结构。纵向结构体现在《刑法》分则内容的编排是在章下分节、节下分条上，横向结构体现在同处一章的罪名之间、同处一章各节的罪名之间或者同处一节各个具体罪名之间，但在个罪中有两个横向具体法益的则不多。虚假诉讼罪作为个罪，既有处于纵向结构的保护法益，又有处于横向结构的两个具体法益，欲把握其内在逻辑就需要剖析虚假诉讼罪的法益结构。

（一）虚假诉讼罪纵向结构上的各种法益的地位不相同

刑法分则“以同类客体（法益）为标准对犯罪进行分类”。[1]刑法分则将侵犯同类客体（法益）的犯罪放在同一章，每一章给出一个类罪名。第三章和第六章的罪名数量比较多，再按照子类法益在“章”下设立“节”，节中冠以的罪名，张明楷先生称之为小类罪名。对第三章和第六章而言，同类法益就有两种，一种是给章分类的同类法益，另一种是给节分类的同类法益，前者可称为父类法益或章法益，后者可称为子类法益或节法益。如以第三章为例，妨害社会管理秩序是父类法益，妨害司法是子类法益。相较于父类法益、子类法益，用章法益、节法益和具体法益的称呼可以联想到这些法益在刑法分则中的位置，显得更直观。

第三章和第六章的罪名按照章法益、节法益和具体法益，其他各章按照章法益和具体法益，根据重要度的大小从纵向上将其放入某章、某节最后到某个具体法条或者某章某个具体法条。如果第三章和第六章中的章法益、节法益和具体法益分别是不同的保护法益，或者其他各章的章法益和具体法益是不同的保护法益，就属于复杂客体；这种复杂客体就存在主要客体和次要客体之分。何为主要客体？何为次要客体？没有具体的量化指标，但因为在刑法的起草阶段就是按照重要度的大小依次排列的，按照中国人的直觉和习惯，重要的、明显的、主要的特征往往最早引起人的注意，所以作为第一次分类依据的章法益和节法益一般是主要法益（主要客体），作为第二次分类依据的具体法益往往就是次要法益（次要客体）。例如，在绑架罪中，人身权利是主要客体，财产是次要客体。比如第三章和第六章中章法益、节法益和具体法益之间，或者其他各章中章法益和具体法益之间，是一种垂直、纵向串联关系，所以，第三章和第六章中的章法益和节法益是主要法益，或者其他各章中的章法益是主要法益，具体法益是次要法益。有的罪名中没有具体法益，如行为犯，只有同类法益，则是单一法益。如故意杀人罪，只有他人的生命权这一个同类法益，则没有主次之分必要。

（二）虚假诉讼罪横向的具体法益处于同等地位

虚假诉讼罪从横向来看有两个具体法益，一个是“司法秩序”，一个是“他人的合法权益”：两个具体法益处于相同层次，是横向、地位相同的选择关系而非从属关系。

如果讲章法益和节法益是主要客体，则虚假诉讼罪有“妨害司法秩序”和“侵害他人合法权益”两个次要客体，这两个次要客体之间没有主次之分。张明楷先生将虚假诉讼罪这两个直接客体称之为真正的“选择客体”，肯定这“两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分”。[2]

图1 虚假诉讼罪纵向与横向法益结构图

二、虚假诉讼罪经过逻辑运算后，需删除不能做到逻辑上自洽的两个保护法益

虚假诉讼罪用“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”行为作为罪状，因为其中有“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，很像是结果犯。侵害的具体法益有两个，一个是妨害司法秩序，一个是严重侵害他人合法权益，中间用连接词“或者”相连，即逻辑运算中以逻辑“或门”相连。孤立地看，法条表达逻辑结构似乎也严密，但从整体、全面来看，则虚假诉讼罪在逻辑上不能自洽。

（一）逻辑上无须存在的具体法益

将章法益、节法益和具体法益用欧拉图来表示，章法益、节法益和具体法益可以用三个圆圈代表，分别对应逻辑中的类、子类和分子，则最外一个为章法益，中间一个为节法益，最小的为具体法益。

图2 欧拉图

按照逻辑，每个子类都具有其所在的类的属性，分子又同时具备类和子类的属性，套用在刑法的保护法益中，每个下位的法益都真包含于其上位法益之中，下位法益拥有上位法益的特征。在刑法分则第三章中，妨害司法这一节法益都具有上位法益即妨害社会管理秩序的特征，每个罪名涉及的具体法益包括虚假诉讼罪的具体法益都具有其上位的妨碍司法这一节法益的特征。

1.经过简化，虚假诉讼罪的同类法益可以合并为妨害司法秩序。为便于逻辑分析和运算，将父类法益和子类法益合并为一个同类法益，能更方便地发现其逻辑上存在的问题。这样，章法益和节法益这两个上位法益合并，作为具体法益的邻近属法益。虚假诉讼罪的章法益“妨害社会管理秩序”和节法益“妨害司法”进行“与”运算，得到的法益可以看成是“妨害司法秩序”。换个角度，按照给妨害司法罪的保护法益下定义的方法，将妨害司法这一特征放在妨害社会管理秩序这一“属”上，就是“妨害司法这一社会管理秩序”；再对其进行精简，抽取章法益和节法益的共同部分，第六章第二节的章法益和节法益也可以合并成为妨害司法秩序。张明楷先生之所以认为在虚假诉讼罪中，前一部分是行为犯，后一部分是结果犯，正是因为前一部分的同类法益和前一部分的具体法益完全一致，经过合并，具体法益被同类法益吸收，最后只剩下同类法益即妨害司法秩序的原因。

这种合并能够经得起实证的检验。分析第六章第二节的每种罪名，不仅仅是虚假诉讼罪，包括其他的妨害司法罪的罪名，其保护法益无不具有妨害司法秩序的特点。妨害司法秩序的表述或许是“司法机关正常的刑事诉讼（司法）活动”，或许是“（国家）司法机关的正常（诉讼）活动”，或者是“人民法院审理案件的正常秩序”。针对不同的主体或对象，妨害司法秩序可能有不同的用语，如拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪用“国家司法机关打击与防范间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪的正常活动”；拒不执行判决、裁定罪可能用国家的审判制度；破坏监管秩序罪、脱逃罪可能用国家监管机关的监押秩序；劫持被押解人员罪、组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪可能用的是对在押人员的管理秩序。用词虽然不同，但具体法益的本意还都是司法管理秩序。[3]

2.虚假诉讼罪的两个具体法益经过逻辑运算发现是多余的。将章法益和节法益合并后得到的妨害司法秩序这一法益再与具体法益“妨害司法秩序”“严重侵害他人合法权益”进行逻辑运算，发现作为具体法益的“妨害司法秩序”“严重侵害他人合法权益”消去了。

设：妨害司法秩序=e,

严重侵害他人合法权益=f

用布尔代数表示为：e（e+f）

根据吸收律：e(e+f)=e

将e、f 分别还原，e 还原为妨害司法秩序，f 还原成严重侵害他人合法权益，结果是在存在“妨害司法秩序”这一属法益的前提下，其下位的“妨害司法秩序”或“严重侵害他人合法权益”这两个种法益都是多余的，只要保留属法益的“妨害司法秩序”即可。

（二）逻辑上不自洽

1.虚假诉讼罪的具体法益之中，即“妨害司法秩序”“严重侵害他人合法权益”之中，只要存在其中之一即可成立虚假诉讼罪

如果将虚假诉讼罪的两个具体法益，分别与将章法益和节法益搭配，则虚假诉讼罪的法益可以写成以下两种安排：一种是“妨害社会管理秩序”“妨害司法”和“妨害司法秩序”，另一种是“妨害社会管理秩序”“妨害司法”与“严重侵害他人合法权益”。

前文已经证明了妨害社会管理秩序和妨害司法两个法益可以合并为妨害司法秩序，前一种“妨害社会管理秩序”“妨害司法”和“妨害司法秩序”的安排，经过置换，就成了“妨害司法秩序”和“妨害司法秩序”。作为节法益的妨害司法秩序和作为具体法益的妨害司法秩序重复，即从节法益中划分出一个与节法益外延和内涵完全相同的具体法益，或者讲属法益和种法益是一种全同关系。父系法益和子系法益完全一样：属概念和种概念不分。

妨害社会管理秩序和妨害司法两个法益合并为妨害司法秩序这一法益后，用其改写后一种安排即“妨害社会管理秩序”“妨害司法”“严重侵害他人合法权益”，经过置换就成了妨害司法秩序和严重侵害他人合法权益。由于妨害司法秩序在前文已证明是严重侵害他人合法权益的临近属法益，是一个上位法益，将“妨害司法秩序”这个上位法益和“严重侵害他人合法权益”这个下位法益并列，属概念与种概念并列，显然也不符合逻辑。

2.虚假诉讼罪的保护法益逻辑不自洽图示

在图3 中，从上圆圈到中圆圈，是上圆圈中外层的两个同类法益进行简化运算成为中圆圈；最里面的圆没有改变，都代表妨害司法秩序和侵害他人合法权益。由中圆圈到左下圆圈和右下圆圈，是中圆圈代表的同类法益即妨害司法秩序分别与小圈所代表两个具体法益运算，即妨害司法秩序分别与妨害司法秩序、侵害他人合法权益运算，左下圆圈是同类法益妨害司法秩序和具体法益妨害司法秩序运算得到的结果，右下圆圈是同类法益妨害司法秩序和侵害他人合法权益得到的结果。

图3 虚假诉讼罪的保护法益逻辑图式

图4 是去除图3 上圆圈后的剩余部分。大圆都表示妨害司法秩序这一保护法益。上面圆圈的大圆是章法益和节法益合并而成的法益即妨害司法秩序，里面的小圆为妨害司法秩序和侵害他人合法权益。左下圆圈为妨害司法秩序这一具体法益。右下圆圈由两个圆构成，外面的大圆是妨害司法秩序这一同类法益，里面的小圆仅仅是侵害他人合法权益这一具体法益。

图4 虚假诉讼罪的保护法益逻辑不自洽图式

左边在主要法益和次要法益的问题上明显产生矛盾。左边上面的大圈妨害司法秩序和下面的大圈妨害司法秩序是纵向位置关系，一个是同类法益，一个是具体法益，是包含和包含于的关系，有主次之分。但是，上面的大圈和下面的大圈都是妨害司法秩序，是同一概念，又没有主次之分。这样，从法益的特征来分产生的无主次之分和按照纵向结构所产生的有主次之分就形成了逻辑的不自洽。

分析左下圆圈和右下圆圈，妨害司法秩序和侵害他人合法权益之间不符合矛盾律。左下圆圈和右下圆圈是横向结构，左下圆圈中的妨害司法秩序和右下圆圈中的小圈圈即侵害他人合法权益是等同位置的并列关系。但是，仅看右下圆圈，小圆圈又包含于大圆圈之中，即妨害司法秩序是属，侵害他人合法权益是种，两者是属和种的关系而不是等同关系。这样，保护法益“妨害司法秩序”和“侵害他人合法权益”，处在横向上是等同关系，但仅分析右下圆圈又是不等同关系，按照矛盾律，显然在逻辑不自洽。

三、修正的路径

在《刑法修正案（九）》中，“司法秩序”或“他人合法权益” 这种横向双具体法益的结构早已受人质疑，因为“不存在只侵犯他人合法权益却不妨害司法秩序的虚假诉讼，倒是经常存在严重妨害司法执行却尚未严重损害他人合法权益的情形”，[4]言外之意，似乎他人合法权益这一保护法益不应写上。

河北大学政法学院的苏永生把虚假诉讼罪中的两个具体法益之间的关系看成为包含关系，大概是针对虚假诉讼罪的纵向关系而言的，如果指的是横向关系就不对了。他认为把“严重侵害他人合法权益”作为虚假诉讼罪的成立条件之一，不符合形式逻辑：法条中“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”之间形式上的选择关系不成立，因为就推理的保真性来看，不可能得出只严重侵害他人合法权益而没有妨害司法秩序的结论。[5]不过，苏永生提出的建议是删除“严重侵害他人合法权益”这一法益，显然是在没有看到纵向结构中固然存在“妨害司法秩序”这一法益同时在纵向结构上又存在同样的“妨害司法秩序”的情况下得出的结论，所以，没有找到虚假诉讼罪中逻辑不自洽的原因也在情理之中。

对虚假诉讼罪的具体法益进行修改，有三种方法：其一是同时删掉“妨害司法秩序”和“严重侵害他人合法权益”，其二是仅删掉“妨害司法秩序”，其三是仅删掉“严重侵害他人合法权益”。

（一）对三种修改方式进行比较分析，删掉具体法益“妨害司法秩序”可以消除逻辑矛盾

1.删掉法条中的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，将“妨害司法秩序”和“侵害他人合法权益”两种具体法益同时删除，法条就仅剩下“以捏造的事实提起民事诉讼”一个要件，其保护法益要从同类法益中寻找。没有了具体法益，虚假诉讼罪就属于行为犯，不符合刑法的谦抑性要求，所以，两个具体法益不能全部删除。

如果虚假诉讼罪删除法条中的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，其保护法益就是其同类法益即妨害司法秩序。如果罪状中没有“以捏造的事实提起民事诉讼”这一要件，仅从保护法益的角度看，第三章第二节所有的罪名都可以认定为虚假诉讼罪，这显然与立法的目的不符，毕竟虚假诉讼罪是个罪而非类罪，否则，在判决时就不能使用虚假诉讼罪这一罪名了。因为在个案适用时，类罪名和小类罪名不能作为法庭宣判的罪名。哪怕添加“以捏造的事实提起民事诉讼”，也与本节的其他几种罪名竞合。

（1）分析“以捏造的事实提起民事诉讼”这一虚假诉讼罪的构成要件。公民提起民事诉讼，是公民的一项合法权利，从预见可能性的角度来看提起民事诉讼行为本身没有可罚的理由。至于以捏造的事实，就要弄清楚何为“以捏造的事实”？其标准是什么？从证据法的角度来看，在民事程序中大概率认定为捏造的事实，到刑事阶段或许不好认定就属于捏造的事实。民事案件和刑事案件的证明标准完全不一样。一个人提起民事诉讼，本人认为的事实是否是捏造的事实，或者是否是法律认定的事实，期间要经过法庭的举证和质证。在民事诉讼阶段，法院认定的事实只要具有高度盖然性，就可以据此做出民事判决。如果以高度盖然性的事实作为认定捏造事实的标准，认定提起民事诉讼的原告具有虚假诉讼罪的嫌疑，则不符合提起刑事诉讼的“事实清楚，证据确凿”的要求。再讲，原告提起民事诉讼后，也可能在诉讼中和解或经过法庭调解结案，这时可能连事实如何都不用查清，即便查清了事实也将其视作无物，这些和解和调解是否就是法院放纵虚假诉讼罪的犯罪嫌疑人逍遥法外的行为？哪能下这种结论？

（2）以捏造的事实作为罪状而提起民事诉讼要件的罪名还有很多，虚假诉讼罪在大多数场合都有可以替代的罪名。司法解释第一条第二款罗列的7 种情况和第二款、第三款作为义务性条款固然属于捏造事实，其他还有没有列入司法解释的行为从文义解释来看也属于捏造的事实行为。例如在其他的妨害司法罪这类犯罪中，针对民事案件，帮助伪造证据罪的犯罪行为可能发生在开庭之前也可能发生在开庭之后，但都会妨害法庭审理的正常结果发生。扰乱法庭秩序罪和妨害作证罪则是犯罪行为发生在庭审之中，以捏造的事实侮辱证人人格构成的打击报复证人罪则更大可能发生在案件开庭审理以后。对妨害民事案件审理秩序的行为，庭审前、庭审之中和庭审后都有规制犯罪行为的罪名，都有可能构成其他的妨害司法秩序罪又同时构成虚假诉讼罪。如此，就存在某一犯罪行为同时符合两种犯罪构成要件而造成想象竞合犯过多的现象。

2.仅删掉具体法益“严重侵害他人合法权益”。仅删掉“侵害他人合法权益”而留下“妨害司法秩序”，根本没有意义，因为留下还是删掉妨害司法秩序完全一样，删不删“妨害司法秩序”，同类法益都还在，所以同删掉“严重侵害他人合法权益或者妨害司法秩序”完全相等。从表面上看法条上的保护法益“妨害司法秩序”留下了，其实保留妨害司法秩序与不保留没有区别，因为同类法益是“妨害司法秩序”，虚假诉讼罪理应具有同类法益即妨害司法秩序这一本质属性。再讲，保留法条中的妨害司法秩序这一保护法益，逻辑不自洽的问题并没有解决，这时作为同类法益的妨害司法秩序和作为具体法益的妨害司法秩序完全等同，父类法益和子类法益是一样的，显然保护法益的“辈分”有点乱。

3.删掉“妨害司法秩序”，保留“严重侵害他人合法权益”。删除了法条中的“妨害司法秩序”，保留的“严重侵害他人合法权益”这一法益，从个罪结构来看就不存在逻辑问题。现行法条中之所以经过逻辑运算会同时删去“严重侵害他人合法权益”，是因为“妨害司法秩序”这一法益既是其上位法益又与“严重侵害他人合法权益”是同等地位的法益的缘故。删除法条中的“妨害司法秩序”，从章法益到节法益，从节法益到具体法益，就成了外延不断缩小的、收紧的结构；像专利申请中的权利要求书，从独立权利要求到一个一个的从属权利要求，范围是不断缩小的。一个外延不断缩小的结构，纵向上与其上位的属概念不会产生矛盾。

（二）删掉“妨害司法秩序”，保留“严重侵害他人合法权益”，符合现实的需要

缩小打击面、惩罚面，体现刑法谦抑性一面。虚假诉讼罪缩小打击面，多一个要件总比少一个要好。保留“严重侵害他人合法权益”，与没有“严重侵害他人合法权益”相比较，会缩小惩处范围，增加某一行为构成犯罪的难度。留下“严重侵害他人合法权益”就是增加一个要件，表现在逻辑上是增加了一个与门；逻辑与门表示的是“需要同时符合……才……”的意思，套用在保留“严重侵害他人合法权益”这一问题上，就是“需要同时符合严重侵害他人合法权益才构成虚假诉讼罪”，这样，构成犯罪的难度明显增加，这无疑更符合刑法的谦抑性原则。

从现在已经以虚假诉讼罪判决的案件来看，“劳动争议、民间借贷、以物抵债、工程建设、企业破产5 大领域案件高发”，目的是侵占他人合法财产或者获取其他非法利益，[6]其范围与严重侵害他人合法权益这一具体法益相当，留下“严重侵害他人合法权益”，对目前虚假诉讼罪的打击强度和范围影响大致相当，可以花比较小的代价做到修改前和修改后的有效衔接。