企业劳动合同订立及解除中的法律风险及防范措施

冉芳

（广西龙宏投资管理集团有限公司，广西 南宁 540000）

1 劳动合同订立的法律风险及防范措施

劳动合同的订立是用人单位与劳动者建立劳动法律关系的程序，是明确双方权利、义务和责任的法律行为，是双方建立劳动关系的一种契约协议和书面证据。它一般包括确定合同当事人和确定合同内容两个阶段。以下从劳动合同订立形式、期限等方面阐述用人单位在合同订立过程中应该注意的问题。

1.1 用人单位应按照法律要求的形式、 期限订立劳动合同

用人单位若不按照法律要求的形式、期限，合法、及时订立劳动合同可能存在风险。

（1）薪酬成本增加的风险。根据《中华人民共和国劳动合同法》[1]（简称《劳动法》）第82 条等规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，违反规定，企业将面临支付双倍工资的风险，这是《劳动法》的一个突出的新规定。

（2）成立无固定期限劳动合同的风险。根据《劳动法》第14 条等规定，用人单位若未在规定期限与劳动者签订合同，将承担不利法律后果。许多用人单位至今仍然存在这样一个不正确的认识，认为不签劳动合同，劳动关系便不存在，不签劳动合同，即使员工诉诸法院，也会应缺少书面证据而无计可施。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施。

（1）用人单位应当自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并同时建立职工名册备查。现实中有一些企业目光短浅，为了便于逃避责任，拒不予劳动者签订合同。而实际是，只要劳动者已经为企业提供劳动，并能举证证明双方符合建立劳动关系的条件，法律是支持劳动者维护自己合法权利的。由此可见，用人单位不仅应当改变不签劳动合同的这种观念，更应该树立建立劳动关系便立即签订劳动合同这样一种意识。

（2）劳动合同书面化，这是《劳动法》的基本要求。根据《劳动法》第10 条规定，用人单位对新招用的人员，必须充分利用一个月的时间对应聘人员进行考核、考察，在一月之内，明确是否与之签定劳动合同，否则，面临支付双倍工资风险。如果建立劳动关系后一年仍未签定劳动合同，根据《劳动法》第14 条的规定，视同用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，企业将处于十分被动的境地。

综上，用人单位一定要谨记与劳动者签订劳动合同，只有这样才能规避法律风险。实践中，部分用人单位认为不是单位不签劳动合同，而是员工不签。但是，法律这根红线不能触碰，用人单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》[2]第5 条的规定，企业可保留劳动者拒签的证据并书面通知终止劳动关系，无须支付补偿金。

1.2 用人单位应按照法律规定的必备条款订立劳动合同

根据《劳动法》第17 条规定，劳动合同应当具备法律规定的形式和实质要件，否则不能依法成立和生效，合同无效。现实中我们经常会碰到用人单位与劳动者签订了劳动合同，但这个劳动合同过于简单，不具备劳动合同法要求的必备条款，那么该合同不仅未依法成立，更谈不上生效。

为防范以上风险，签订的合同需载明9 项必备条款，缺一不可，这样劳动合同才合法有效。

1.3 用人单位与劳动者在劳动合同续签上要合法

续签不合法存在以下风险：①支付经济补偿的风险。根据《劳动法》第46 条规定，若劳动合同期满，用人单位单方提出解除劳动合同的，有被主张经济补偿的风险。②应订立无固定期限劳动合同，而订立了固定期限劳动合同会导致薪酬成本增加的风险。根据《劳动法》第14 条规定的3 种情形，只要劳动者提出订立劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者本人提出订立固定期限合同。用人单位应订立无固定期限劳动合同而订立了固定期限劳动合同，用人单位需向劳动者支付双倍工资，起始时间为应当签订无固定期限之日，终止时间至签订无固定期限前一日止。③未及时续签导致工资成本增加的风险。根据《劳动法》规定，劳动合同期满，用人单位未及时续签的，需向劳动者支付两倍工资。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施：①劳动合同到期或第二次到期[3]，用人单位应当以书面形式向劳动者征询续签意向，要求其限期答复，如果劳动者不愿意续签劳动合同，用人单位应当保留劳动者不同意续签劳动合同的意见单、答复或劳动者申请签订固定期限劳动合同的证据等，以预防纠纷发生。②用人单位一方面可以建立劳动合同到期预警机制[4]，在员工劳动合同到期前一个月左右时，人力部应及时告知员工，避免合同到期企业浑然不知以致忘记续签的情况发生；另一方面可以设立合同到期自动顺延条款。

2 劳动合同解除的法律风险及防范措施

劳动合同的解除是指劳动合同订立后尚未全部履行以前，由于相关原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。根据解除主体不同，劳动合同解除可以分为双方协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除3 种类型。

本文以下内容主要结合双方协商解除、用人单位单方解除两种情况，对存在风险和防范措施展开阐述。

2.1 用人单位及劳动者双方协商解除劳动合同存在的风险及防范措施

可能存在的风险如下：①未签订解除协议。实践中，在双方协商顺利达成一致解除劳动合同的情况下，可能存在未采用书面格式确定有关内容，而仅仅办理了结算薪资、社保关系转移、工作交接等手续后就完成解除程序的情况。②解除协议内容存在缺陷。解除协议应做到约定内容全面且不得违反法律强制性规定。

可采取措施如下：①要关注解除劳动合同动议的提出者。如果是劳动者主动提出解除，企业不需支付经济补偿金。因此，在双方协商过程中，在可能情况下尽量协商由劳动者主动提出辞职，确认劳动解除动议由劳动者率先提出，以节约用工成本。②无论是谁先提出解除动议，达成一致后均应签订书面的解除协议且协议内容要全面，这样可以明确双方解除劳动合同关系的权利、义务，避免不必要的法律纠纷。

2.2 用人单位单方解除劳动合同存在的风险及防范措施

由于在劳动关系中劳动者处于弱势地位，且劳动合同解除关系到劳动者的就业权、生存权，故法律在用人单位单方解除劳动合同上做了严格限定。用人单位单方解除劳动合同时，需要认真理解和把握解除的条件和程序。根据《劳动法》规定，用人单位单方解除劳动合同分为3 种情形。即“过错性解除”“非过错性解除”“经济性裁员”（由于篇幅原因，经济性裁员在此不做阐述）。

2.2.1 过错性解除方式的法律风险及防范

过错性解除是指劳动者存在一定过错的情况下，用人单位不需要提前预告，有权随时单方解除劳动合同。实践中，过错性解除存在以下情况。

（1）在试用期被证明不符合录用条件的。此情况下，用人单位单方解除劳动合同可能存在以下风险：①未约定试用期或约定不合法[5]。部分用人单位没有对试用期限进行约定，或是约定的期限不合法规，或者在已过法定试用期限后仍然以试用期内不符合录用条件为由解除合同。由此产生的法律纠纷必然得不到支持。②部分用人单位存在认识误区，认为试用期内可以随意解除劳动合同，而不以是否符合录用条件为解除依据。③没有向劳动者公示或者告知试用期间的录用条件，造成诉讼中的举证不能。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施：①严格按照《劳动法》第17 条规定范围约定试用期限。②利用招聘公告、试用期考核制度等书面形式对劳动者约定工作职责、考核标准、胜任工作标准等，并要求劳动者签字确认已知晓，为不符合录用条件提供依据和证明。③必须在试用期内做出与劳动者解除劳动合同的决定，决定应写明理由，并送达给劳动者，要求劳动者阅知并签收。

（2）劳动者严重违反用人单位规章制度和严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。此情况下，用人单位单方解除劳动合同可能存在以下风险：①未建立合法有效的规章制度。部分用人单位的规章制度不健全，没有对“严重违反规章制度”和“重大损害”的标准做出界定，使解除劳动合同行为缺乏支持。②规章制度制定程序不合法，没有经过民主程序和公示程序，导致制度不具有约束力。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施：①严格按照法定程序建立健全规章制度。用人单位在制定或修改有关的规章制度或者重大事项时，应当与工会或职工代表平等协商确定，并将直接涉及劳动者切身利益的制度或事项通过发放员工手册、集中培训、公司网站发布等方式公示或告知劳动者。②规章制度应具有可操作性，要通过列举、量化等方式对“严重违反”和“重大损害”的情形和标准做出明确界定。③提高证据意识，加强管理工作。例如，及时出具《处罚决定书》《责任事故报告》等书面文件。

（3）因双重劳动关系对本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正的。此情况下，用人单位单方解除劳动合同可能存在以下风险：①对双重劳动关系理解不深刻，导致适用时发生错误。②严重影响本单位工作任务难以界定，导致举证困难。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施。①收集、保留员工与其他企业存在劳动关系和严重影响工作任务的证据。②对双重劳动关系行为确认后，要事先书面通知员工予以改正。

（4）劳动者以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同。实践中，比较常见的是劳动者利用虚假身份证、学历证，编造工作经历，隐瞒与前单位仍然存在劳动关系等手段欺瞒用人单位，给用人单位和劳动者都带来很大隐忧。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施：①加强入职前的背景审查及要求劳动者提供与前单位解除劳动合同的证明，建立完善的人事档案制度，对劳动者提供的资料进行存档备查。②通过规章制度或者劳动合同约定，对日后发现劳动者以欺诈手段应聘入职的，用人单位有权以严重违纪为由解除劳动合同。③引进成熟人才时，要求劳动者承诺未承担竞业限制责任。

（5）劳动者被依法追究刑事责任的。实践中，有的用人单位对“刑事责任”的划分不明确，把“非刑事责任”认定为“刑事责任”，导致无效应用该条款解除劳动合同。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施：①明确何为“被依法追究刑事责任”。②目前，法律对“行政拘留是否作为解除劳动合同的条件”没有明确规定。用人单位可以在公司规章制度中列明对劳动者因违反行政处罚被行政拘留等情形作为解除劳动合同的条件。

2.2.2 非过错性解除方式的法律风险及防范

非过错性解除又称用人单位预告解除，是指劳动者无过错，但用人单位在特定情况下可以单方解除劳动合同的情形，在这种情况下，用人单位需要提前30d以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，并依法支付劳动者经济补偿金。《劳动法》第40 条规定非过错性解除适用3 种情形。实践中，用人单位单方解除劳动合同存下以下风险：①对非过错性解除的3种情形理解把握不准确，或在证据不充分的情况下解除劳动合同。②解除劳动合同的法定程序履行不完整，导致解除行为得不到法律支持。

为防范以上风险，用人单位可采取以下措施：①把好入职体检关，避免因劳动者存在未知疾病而无法胜任工作的情况。②与医院等有关部门加强联系，明确医疗期的界定标准。③健全规章制度，依据约定的工作内容、岗位标准、科学合理且可操作性强的考核办法等，衡量劳动者能否胜任工作。④严格履行非过错性解除的法定程序。

3 劳动合同解除过程中，要注意程序合法性

实践中，解除程序若不合法，无论事实如何充分、明确，都会导致解除合同决定无效。

3.1 用人单位单方面解除劳动合同的程序

用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。实践中用人单位经常忽略通知工会，由此埋下发生劳动争议的隐患。

3.2 送达解除劳动合同通知书

用人单位解除劳动关系必须出具书面文件且送达劳动者，劳动者拒绝签收时，可以交由其成年亲属转交送达，以上方式都不能实现时，可通过新闻媒介通知的形式进行公告送达。用人单位应保留实施各类送达方式的相关证据。

4 结语

以上是作者对企业在用工风险防范的总结。所提到的风险点均为实践中劳动争议的焦点，用人单位需谨慎处理对待，对风险进行预防和管控，构建和谐稳定的用工环境，为企业健康发展提供保障。