混同用工条件下，谨慎认定劳动关系

文/王珍容 母成林

关联企业的规模更甚于单一企业，用工形式也更为复杂多样。企业为了更好地经营，促进关联企业间的交流或实现特定工作目的，会随意、频繁地调动员工，由此产生混同用工的行为。此种调动不同于法律意义上的派遣，现有的劳动立法也未将此种劳动关系认定纳入整体考量，给司法实务带来了挑战。进入新发展阶段，关联企业混同用工的劳动关系认定不能再套用既往的判断标准，进一步探索此种劳动关系认定就成为亟待解决的问题。

详说关联企业两类混同用工行为

所谓关联企业混同用工，是指两个或多个具有关联关系的用人单位以交叉、借调、委派等方式使用劳动者，劳动者需要同时或间断为两个或者两个以上的用工主体提供劳动，接受不同关联企业管理，使得两个或多个用工主体与劳动者之间构成劳动合同关系或者事实劳动关系，最终导致劳动关系无法区分的用工现象。

关联企业混同用工行为与传统用工方式不同，具有以下三个明显特征：其一，劳动主体“一对多”，即一名劳动者为两个或者多个单位提供劳动，形成一个劳动者对多个单位的格局。其二，劳动关系难识别。在关联企业混同用工情形下，关联企业方均有可能与同一劳动者建立劳务关系，致使劳动关系难以识别、确认。其三，责任主体不明确。关联企业间多个主体与劳动者存在符合劳动关系的特征，劳动者也只能选择与关联企业中的一个确认劳动关系，这使得责任主体在选择前仍然不明。

综合来看，关联企业混同用工主要存在两大类：主体混同下的混同用工行为、主体未混同下的混同用工行为。

●主体混同下的混同用工行为

主体混同下的混同用工行为通常被称为“一套人马，多块牌子”，即关联企业间的法律人格发生了混同，各关联企业间看似各自具备独立的法律资格，但实际上其工作人员、办公场所、经营业务等高度交叉重合，甚至经营决策权由相同人员掌握。关联企业中的某一企业向劳动者发布招聘信息，并签订劳动合同录用劳动者，但因为关联企业间办公场所、公司人员、经营业务等高度重合，使得该劳动者在同一劳动关系存续期内同时为两个或多个关联企业提供劳动，难以辨别劳动关系主体。

●主体未混同下的混同用工行为

主体未混同下的混同用工行为包括五种。（1）临时调用，借调混同型。此种类型是指签订劳动合同的用人单位将劳动者临时调动到与之具有关联关系的企业中去，让该劳动者为其提供劳动服务，并接受管理和监督。（2）先后混同，逆向派遣型。此种类型并非法律意义上的“劳务派遣”，而是指由某一需要用工的企业率先接触并使用或签订劳动合同后解除，在其仍需该劳动者提供劳动时，指令另一家具有关联关系的企业与该劳动者订立劳动合同，再以“派遣”的方式保障本企业对该劳动者的使用。（3）轮流交换，交替用工型。此种类型是指关联企业间的多个企业先后多次、轮流交替与同一劳动者签订劳动合同并实际使用劳动者，从而造成劳动者难以明确用人单位，致使劳动关系识别困难的情形。（4）频繁调动，交叉用工型。此种类型是指关联企业间对某一劳动者共同使用且用工主体频繁更换，使得劳动者对自己的单位归属和身份认同发生混淆，难以确定劳动关系的情形。（5）经营合作，项目混同型。此种类型是指两个或者两个以上关联企业，以“项目合作”为名或实际项目合作的客观需求，让同一劳动者在一定期限内轮流为其提供劳动服务，并接受相应工作段内用工企业的管理。

明晰劳动关系的四个路径

关联企业的蓬勃发展极大地提高了企业竞争力，为社会经济注入了新的活力，但由此引发的多重关系、多个主体、多种类型的劳动纠纷也不容忽视。为明晰关联企业混同用工情形下的劳动关系认定，进一步划分用工责任，保障劳动者的合法权益，应做好以下四方面工作。

●完善法律制度，明晰混同用工行为

现有的劳动法律制度对关联企业情形下“混同用工行为”的认定、责任承担等尚无明文规定，因此，进一步修订相关法律法规或出台相关的司法解释势在必行。一是司法解释与指导性案例先行，明晰关联企业混同用工行为。实践中已出现依据规范性文件和案例进行裁判的现象，可以尝试先行通过司法解释和指导性案例明确相关概念和要件，以此在短时间内指导实践、统一裁判结果。二是界明劳动法律制度与相邻法律部门的适用，准确认定劳动关系及责任承担。实践中，对“关联企业”的认定大多参照税法规定，对该类案件的裁判以《公司法》第二十条为依据，其适用性存疑。因此，需要相关法律法规或司法解释界明劳动法律制度与相邻法律部门的适用。

●坚持立法初衷，保障劳动者权益

在司法实践中，要保护好劳动者权益，首先要贯彻“事实第一”原则，“确定一种雇佣关系的存在，应以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定”，此为国际劳工组织提出的“事实第一原则”，该原则更加关注劳动关系认定的“事实”而非“形式”。其次，要结合形式用工要件。关联企业混同用工情形下，各关联企业可能均未与劳动者签订劳动合同，此时就需坚持“事实第一”原则，并结合形式用工要件认定其劳动关系。最后，要考量劳动立法目的。在关联企业混同用工中，应适当突破只能要求原签订劳动合同的关联企业承担责任的限制，以达到保护劳动者的立法目的。

●综合多重因素，整体审查劳动关系

在审查关联企业混同用工劳动关系时，应综合多重因素，全方位、多维度地审查劳动服务与报酬交易的内容和目的，以此来判定劳动关系。客观考量认定劳动关系的形式用工和实质用工要素。在形式用工要素上，需重点考量劳动主体双方是否签订劳动合同，并判定是否属于劳动合同关系。针对实质用工要素则不应过分追求要素间的独立划割，而需仔细审查规章适用、管理控制等人身属性，并兼顾经济属性。关联企业混同用工中除开对客观要素的考察，也应关注双方主观因素，应以合意审查来辅助判断双方是否建立了劳动关系。

●恪守谨慎原则，回应一重劳动关系

经济发展和社会变革催生出新的用工形态，劳动者与用人单位之间逐渐呈现出多主体、多元化的样态，一重劳动关系逐渐显现出滞后性。尽管理论界和实践中在逐步接纳和尝试多重劳动关系，但我国现有劳动法律体系仍未明确认同，实务中也应恪守谨慎原则，回应立法层面的一重劳动关系。应以一重劳动关系为原则，以多重劳动关系为例外。在关联企业混同用工劳动争议处理过程中，不能被交融复杂的用工形态所蒙蔽，并且在我国劳动立法尚未直接赋予多重劳动关系合法地位的背景下，司法实践应保持谨慎，不宜盲目突破现有法律规范的一重劳动关系。

关联企业混同用工可能是新的经济背景和企业制度的客观需要，也可能是用工主体恶意逃避责任而为之。因此，明晰关联企业混同用工情形下的劳动关系就成为解决此类劳动纠纷的关键。为确保此种情形下的劳动关系认定，保障劳动者的合法权益，应完善法律制度，明晰混同用工行为；而在法律制度尚未修订的背景下，应贯彻“事实第一”原则，着重考察实质用工要素，结合形式要素分析，同时坚持立法初衷，保障劳动者权益，综合合意要素、关联企业主观动机等，谨慎认定，尽可能回应一重劳动关系。