论通谋虚伪表示的法律效力——《民法典》第146条第1款解释论

侯 巍

一、问题的提出

甲将某房出卖给A，但未交付，亦未办理所有权移转登记。后房价高涨，为逃避A的履行请求，甲与好友乙通谋订立买卖合同，并办理了所有权的移转登记。乙事后将该房卖给善意的第三人丙，并办理登记。则甲能否向丙主张买卖合同无效，并请求返还房屋？丙的善意信赖利益应获得怎样的民法保护？债权人A又可获得怎样的法律救济？

通谋虚伪表示，是表意人与相对人通谋而为的虚伪表示，在实务中较为常见，如为逃避强制执行与他人通谋将执行财产虚伪转让他人、为增信与他人通谋虚伪受赠大宗财产、为获融资与他人通谋虚构债权并出售、为规避房屋限购政策夫妻通谋假离婚等。通谋虚伪表示的法律效力，我国学理多持相对无效说，认为通谋虚伪表示无效，但为保护交易安全，表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。在梁慧星先生主持编写的《中国民法典草案建议稿》第一编“总则”第五章“法律行为”第三节“意思表示的无效和撤销”中，通过第129条规定了通谋虚伪表示：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效。但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。”(1)参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由 总则编》，法律出版社2004年版，第159—160页。在王利明先生主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》第一编“总则”第六章“法律行为”第三节“法律行为的效力”中，通过第173条规定了通谋虚伪表示：“行为人通谋以虚假的意思表示进行的法律行为，无效。但表意人和相对人不得以虚伪表示无效对抗善意第三人。”(2)参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由 总则编》，法律出版社2005年版，第297—298页。以上观点均采相对无效模式。(3)类似观点参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第146页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第463页；杨代雄：《法律行为制度中的积极信赖保护——兼谈我国民法典总则制定中的几个问题》，载《中外法学》2015年第5期；杨立新：《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《法律科学》2018年第1期；武腾：《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》，载《清华法学》2018年第1期；曾大鹏：《〈民法总则〉“通谋虚伪表示”第一案的法理研判》，载《法学》2018年第9期；田韶华：《论通谋虚伪行为规则的司法适用》，载《北方法学》2019年第4期。

我国通谋虚伪表示的法律规定首见于2017年《民法总则》第146条第1款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《民法典》第146条第1款原文保留。但该款仅简单表述为“民事法律行为无效”，该无效能否对抗善意第三人，系采相对无效模式还是绝对无效模式仍不明晰。值得关注的是，从《民法总则》一次审议稿到正式文本，通谋虚伪表示法律效力的表述发生了明显变化。一至四次审议稿基本一致，表述为“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。”正式文本则删掉但书，修改为：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”与该但书一并删掉的还有第155条“民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销的，不得对抗善意第三人。”(4)在历次审议稿中，该条表述只字未变，条文数在四次审议稿中分别呈现为第130条、第145条、第153条及第155条。删掉但书，究竟有意而为，系采绝对无效模式；还是无意而为，仍通过法律解释承认但书效力，实采相对无效模式，不无疑问。部分学者认为，此项变动，彰显立法者有意否定“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的立法意旨(5)李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第537页。，“在理解适用本条规定时，理应否定但书规则，方符合立法者对本条文字改动的原意。这种无效应解释为绝对无效，保护善意第三人的问题，要依其他法律规则解决。”(6)崔建远等编著：《民法总论》，清华大学出版社2019年版，第168页。部分学者认为，该条款由此存在法律漏洞，应依民法学理并参考相关立法例，认定虚伪表示当事人不得以其无效对抗善意第三人。(7)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第182页。还有学者认为，我国现行法已规定善意取得与表见代理制度，可以保护善意第三人的合理信赖，通谋虚伪表示不得对抗善意第三人主要适用于债权表见让与等其他情形，因此该但书仍有适用余地，应以规定为宜。(8)参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第630—631页。

相对无效说已得到司法机关的普遍认可和长期采用。(9)参见中铁物资集团新疆有限公司诉中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行、广州诚通金属公司合同纠纷案，最高人民法院(2014)民二终字271号民事判决书；珠海华润银行股份有限公司诉江西省电力燃料有限公司合同纠纷案，最高人民法院(2017)民再164号民事判决书；朱刚诉周雷民间借贷纠纷案，江苏省睢宁县人民法院(2015)睢民初字3468号民事判决书；陆腊保、谭雪风诉董道武、顾春霞房屋买卖合同纠纷案，江苏省镇江市中级人民法院(2016)苏11民终2468号民事判决书；朱龙美诉刘怡俊合同纠纷案，上海市闵行区人民法院(2018)沪0112民初15281号民事判决书等。多数法院直接以现行立法并未规定的“不得以其无效对抗善意第三人”作为裁判依据，对于依据来源多未作论证；部分法院认为此系根据法理和国外立法例。(10)参见邓记诉湖南弘丰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案，最高人民法院(2014)民提字71号民事判决书；王可洪诉滨州舜天红利色釉有限公司合同纠纷案，山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终2993号民事判决书。对于善意第三人能否适用善意取得等制度，多未论及。一些法院直接适用善意取得制度对善意第三人提供救济；(11)参见王天智诉白宝业、王明威股权转让纠纷案，辽宁省法库县人民法院(2020)辽0124民初16号民事判决书。一些法院则认为通谋虚伪表示不得对抗善意第三人与表见代理、善意取得等规范产生竞合。(12)参见王可洪诉滨州舜天红利色釉有限公司合同纠纷案，山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终2993号民事判决书。司法裁判依据不一、方法不明，存在类案异判乱象。

二、相对无效模式与绝对无效模式之争

关于通谋虚伪表示的法律效力，各国(地区)立法存在相对无效模式与绝对无效模式两种立法例。绝对无效，是指任何人或对任何人均得主张无效；相对无效，则是指仅特定人或仅对特定人主张无效。

(一)相对无效模式

相对无效模式认为，通谋虚伪表示应区分行为内部与外部分别认定法律效力，在内部即表意人与相对人之间，行为无效；但在外部，当事人不能以内部无效对抗善意第三人。相对无效模式通过赋予善意第三人对抗力的方式来实现对交易安全和信赖利益的保护，以法国、意大利、奥地利、葡萄牙、日本、韩国和我国澳门、台湾地区等为其典型。如《日本民法典》第94条规定：“(1)与相对人通谋而进行意思表示者，其意思表示无效。(2)前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”(13)类似立法参见《法国民法典》第1321条、《意大利民法典》第1415条、《奥地利民法典》第916条第2款、《葡萄牙民法典》第243条第1款、《韩国民法典》第108条第2款、我国澳门地区《民法典》第235条第1款及我国台湾地区“民法”第87条第1款等。

1.内部效力：无效

相对无效模式认为，在表意人与相对人内部，通谋虚伪表示自始、确定、当然无效。对于此点，相对无效模式与绝对无效模式并无不同。内部无效的理由在于：

其一，符合意思表示的一般原理。依照私法自治原则，每个人都有权通过其意思表示构建法律关系，但真实自愿的意思自决才受法律承认和保护。通谋虚伪表示是表意人与相对人通谋作出违反真意的意思表示。相对人不仅知悉表意人意思表示不一致，还与表意人通谋达成合意，共同故意作出违反真意的意思表示。亦即表意人与相对人双方均明知意思与表示不一致，且均无受该意思表示拘束的本意。表意人作出表示行为的客观意义既非当事人所希冀，又不存在相对人的合理信赖，通谋虚伪表示自应无效。

其二，切合法律行为解释的一般原则。依据法律行为解释的一般原则，当事人一致所想达成的内容优先于其表示的客观意义。即双方当事人一致在同一意义上理解了某项表示，该项表示即在当事人共同所指的意义上发生效力，而不管是否还可以对该项表示作出何种其他解释。(14)参见拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第497—498页。在通谋虚伪表示中，表意人与相对人均无受该意思表示拘束的本意，自不应使其发生法律效力。

其三，否定当事人不法意图的需要。通谋虚伪表示的当事人多有欺骗第三人、侵害他人权益、规避法律规定等不法意图，(15)通谋虚伪表示不以此为要件。法律应通过否定行为效力使其不法意图落空。

其四，通谋虚伪表示有效会使不应获得保护之人谋取不当利益，违反公平正义。通谋虚伪表示若有效，充其量仅可威慑意图实施不法行为的表意人，如买卖合同的当事人为规避税收通谋以低价出售房产。若行为有效，出卖人只能主张较低对价，就不会再次实施此类行为。但这一制裁后果使同样实施了通谋虚伪表示的买受人获得了不当利益，难谓公平合理。

2.外部效力：不得对抗善意第三人

当通谋虚伪表示涉及善意第三人的信赖利益时，如何对善意第三人提供救济，各国(地区)立法设计差异显著，存在相对无效模式与绝对无效模式之分。相对无效模式认为，通谋虚伪表示的当事人不得以内部无效对抗善意第三人。但关于“不得对抗”的基本内涵与理论基础，第三人的范围与善意认定、第三人后手恶意是否影响行为效力等适用条件与法律后果，各国(地区)立法尚存差异，学界聚讼盈庭，久无定论。

相对无效模式通过赋予第三人对抗力来实现对善意第三人的保护。通谋虚伪表示的当事人及其他任何人均不得对善意第三人主张行为无效，但善意第三人有权主张有效或者无效，当善意第三人主张有效时，他人不得以无效加以对抗。相对无效模式通常认为第三人获得对抗力的理论基础在于信赖原理和归责原理。信赖原理要求对善意信赖虚伪外观的第三人提供保护。归责原理认为，表意人既然作出了与真意不同的行为外观，就应当承担由此引发的不利后果。(16)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第106页。善意第三人获得对抗力的根本原因并非通谋虚伪表示有效，而是表意人权利减损的反射后果。通常情况下真正权利人有权对任何人主张权利，但在通谋虚伪表示中，因表意人具有可归责性，故其对善意第三人行使权利将被否定。作为反射效果，第三人能够从无权利人处取得权利。善意第三人获得对抗力，只是否定真正权利人行使权利的结果，而不是承认虚伪表示有效，亦非认定相对人为权利人。(17)参见近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第174页。

关于第三人的范围，相对无效模式尚存广义说与狭义说之争：(1)广义说。该说认为，表意人、相对人及其概括继承人以外的一般人皆为第三人(18)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第387页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第188页。，虚伪买卖标的物的受让人、虚伪买卖标的物上的抵押权人、虚伪债权的受让人等为其适例。(2)狭义说。该说认为，第三人仅指表意人、相对人及其概括继承人以外的，且与通谋虚伪表示具有利害关系的人，即就该通谋虚伪表示之标的新取得财产上权利义务因通谋虚伪表示无效而必受变动的人，不包括单纯的债权人、虚伪买卖标的物的承租人及利他契约中的受益人等。(19)参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第340页。但在法国，认为第三人是指当事人的特定财产承受人以及当事人一方的普通债权人(无担保债权人)。参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第120页。在狭义说看来，表意人的债权人并非第三人，是因为通谋虚伪表示无效对债权人常常有利，如债务人为逃避强制执行与他人通谋将执行财产虚伪出让他人，债权人通常无主张行为有效的动力与诱因，赋予其对抗力便无意义。(20)参见林诚二：《民法总则》(下册)，法律出版社2008年版，第361页。关于虚伪买卖标的物的承租人，如前述案例，通谋虚伪表示的相对人乙办理移转登记后将该房出租给B。即使B信赖乙为所有权人，亦不享有对抗力。因租赁合同的法律效力与出租人对租赁物是否享有处分权无关，租赁合同的法律效力不受通谋虚伪表示的影响，承租人的债权不会因通谋虚伪表示无效受到变动，故虚伪买卖标的物的承租人亦非第三人。甲仍可向B主张返还，B仅可依租赁合同向乙主张违约损害赔偿。在利他契约中，受益人的利益须以契约有效为前提，当事人通谋为虚伪表示将导致利他契约无效，故利他契约中的受益人被排除在外。狭义说依据因通谋虚伪表示无效其利益是否必受变动的划分标准，认为第一顺位抵押权被虚伪放弃，误信顺位上升的第二顺位抵押权人并非第三人；但若第一顺位抵押权被虚伪放弃后，误信没有抵押权而新设定的抵押权人则属于第三人。(21)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第273页。第三人是否限于相对人的直接受让人，间接受让人是否包括在内，亦存争议。如前述案例，通谋虚伪表示的相对人乙办理移转登记后，将该房转让给恶意的丙(直接受让人)，丙又转让给善意的丁(间接受让人)，此时丁能否作为善意第三人享有对抗力？日本判例认为，不论直接受让人还是间接受让人，只要善意，表意人均不得对抗。其理由为：依据信赖原理，间接受让人善意信赖虚伪外观，其信赖也值得保护；依据归责原理，表意人明明可以在间接受让人出现前清除该权利外观却没有清除，在与信赖外观的间接受让人的利益权衡中，表意人具有可归责性，其失去权利也理所当然。(22)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第112页。

关于第三人善意的认定，相对无效模式认为通谋虚伪表示中的“善意”是指“该第三人虽知表意人与相对人为意思表示，但不知该意思表示为虚伪，而又与该虚伪表示之当事人就虚伪表示所发生之结果发生法律关系者。”(23)黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第287页。若第三人不知表意人与相对人为意思表示，仅消极信赖相对人为权利人，则不构成善意。如前述案例，通谋虚伪表示的相对人乙办理移转登记后，将该房出卖给丙。只有当丙知悉甲乙之间存在买卖且信其有效，再由乙受让该房时，才构成善意。若丙全然不知甲乙间通谋虚伪表示的存在，仅误信乙享有所有权，则不构成善意。(24)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。关于善意是否须以无过失为要件，相对无效模式尚存无过失不要说与无过失必要说之争：(1)无过失不要说。该说认为，第三人只要不知表意人与相对人间存在通谋虚伪表示，即可获得保护，无须以无过失为要件，即善意第三人不论有无过失，亦不论过失程度，皆受保护。(25)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第287页；林诚二：《民法总则》(下册)，法律出版社2008年版，第361页；我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第274页。其理由在于：其一，表意人的可归责性使然。民事权利外观制度原则上以无过失为要件，但在通谋虚伪表示中，表意人既然自己创造了权利外观，就应当承担外观有效的法律责任，故可以解释为不以无过失为必要。(26)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第274页。亦即作出虚伪表示外观的表意人可归责性强，第三人的过失就不应成为问题。(27)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第108页；近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第179页。其二，法律解释的结果。如《葡萄牙民法典》第243条第2款规定“善意是指于设定有关权利时不知存有虚伪情况”，明确规定善意仅为“不知”，无须“不应知”。(28)类似立法参见我国澳门地区《民法典》第235条第2款。在日本，也有学者认为《日本民法典》第94条第2款既然只规定“善意”，依文义解释就没有必要要求无过失。(29)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第108页。其三，举证责任使然。通谋虚伪表示不得对抗善意第三人的举证责任由第三人承担，“此项举证殊非易事，殊不宜令第三人是否有通谋虚伪意思表示之合意再尽详查之注意义务，”(30)林诚二：《民法总则》(下册)，法律出版社2008年版，第361页。故只要不知，当属善意。(2)无过失必要说。该说认为，所谓“善意”应指不知且不应知，第三人须善意无过失才可获得法律保护。理由在于：其一，表见法理。对外观的信赖要得到保护，须具有正当性。第三人善意但有过失，不能认定信赖具有正当性。按照表见法理，即使立法没有明文规定无过失，也须附加无过失的要件。其二，作为利益衡量场所的过失要件。在权利外观理论中，表意人的可归责性存在程度差异，不能一概而论。只有在衡量了表意人的可归责性和第三人信赖的正当性后，才能决定应该保护谁。作为进行这种利益衡量的场所，应将第三人的过失作为要件。(31)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第108—109页。其三，同质性规范的相同要求使然。一些日本学者认为，通谋虚伪表示中的善意保护与表见代理、善意取得等同属权利外观保护法理(表见法理)，应秉承相同的外观信赖保护标准。既然权利外观保护法理仅保护善意无过失的行为人，通谋虚伪表示就应当要求第三人善意无过失。其四，统一司法审判标准要求使然。在日本，有判例认为第94条第2项(通谋虚伪表示)与第110条(表见代理)、第192条(善意取得)可以并用，为统一司法审判标准，第三人的善意认定就必须恪守同一标准，无过失才予以保护。(32)参见近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第181—188页。

若善意第三人的后手为恶意，如何确定行为效力，不无疑问。如前述案例，通谋虚伪表示的相对人乙办理移转登记后，将该房卖给善意的丙并登记。丙又将该房卖给知情的丁并登记，则甲能否向恶意的丁主张买卖合同无效，并请求返还房屋？相对无效模式存在绝对性构成说和相对性构成说之争：(1)绝对性构成说。该说认为，一旦有善意人介入其间，法律关系就此确定，既然善意的丙可以绝对、确定地取得权利，甲确定丧失权利，故从丙处受让的间接取得人丁即使恶意也应当得到保护。(33)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第390页；刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第219页等。理由在于：其一，保障交易安全的需要。如果丙不能绝对地取得权利，就会影响随后的交易链条，破坏交易安全及法的安定性。其二，保护善意第三人的需要。若恶意的丁被甲夺走房屋，则丁可向丙主张权利瑕疵担保责任，实际上相当于对善意的丙并未提供保护，违反通谋虚伪表示相对无效的立法趣旨。(2)相对性构成说。该说认为，即使有善意人介入其间，法律关系也不得就此确定，而应分别就各个关系考察行为效力。若丁恶意，则甲可向丁主张行为无效。对此应从问题的原点即通谋虚伪表示的制度构造和理论基础分析。丙并非从乙处取得权利，此时只是法律否定了真正权利人甲的权利主张，作为反射效果，认可丙取得权利。甲的权利之所以被否定，因其自身的可归责性和第三人善意。故第三人只要恶意，就没有获得保护的必要。(34)参见近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第177—178页。相对性构成说同时认为，绝对性构成说存在如下问题，不足采：其一，违背通谋虚伪表示制度的宗旨。绝对性构成说不保护恶意的直接受让人，却保护恶意的间接受让人，对善意的直接受让人与对恶意的间接受让人给予同样保护，违背了通谋虚伪表示制度的宗旨。相对无效说则不区分直接受让人还是间接受让人，只要恶意，就丧失对抗力，标准更为明确统一。其二，相对性构成说并不侵害善意第三人的利益。如前述案例，丙系将自己的权利转让给丁，不存在权利瑕疵。丁之所以丧失对抗力，在于丁自身的恶意，并非权利存在瑕疵，故丁无权向丙主张权利瑕疵担保责任，善意的丙自然不会遭致侵害。况且绝对性构成说还会为恶意的间接受让人规避法律规定带来可能，即恶意的间接受让人可通过善意的直接受让人作为中介，确定取得标的物的所有权。(35)参见近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第177—178页。

(二)绝对无效模式

绝对无效模式不作行为内部与外部的划分，认为通谋虚伪表示一概无效。不仅在表意人与相对人内部无效，对外部善意第三人亦发生绝对无效的法律效力，以德国为其典型，《德国民法典》第117条规定：“表意人与另一方通谋而做出虚假的意思表示的，该意思表示无效。”(36)类似立法参见《俄罗斯联邦民法典》第170条，《西班牙民法典》第1276条，《菲律宾民法典》第1345条、第1346条、《土库曼斯坦民法典》第81条第1款等。

在绝对无效模式中，通谋虚伪表示对包括善意第三人在内的任何人，均发生无效的法律效力。总则编的意思表示瑕疵制度并没有为善意第三人提供一般性的法律保护，“只要法律行为因意思瑕疵而可撤销或无效，自始无效或因被撤销而无效的效力就属于绝对无效，也即它可以对抗任何第三人。”(37)维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第475页。《德国民法典》的起草者“明确反对以制定一项有关虚伪表示的普适性规则的方式来保护相信该行为有效的第三人的善意。”(38)维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第488页。但绝对无效模式并非否定对善意第三人提供救济，其获得救济的途径主要包括：其一，动产善意取得、不动产登记公信力、表见代理、债权表见让与等。若第三人从无权利人手中取得权利满足动产善意取得、不动产登记公信力或债权表见让与等制度的构成要件时，善意第三人可藉此获得救济。其二，侵权损害赔偿请求权。若通谋虚伪表示使善意第三人遭受损害，通过以上途径仍不能获得救济时，第三人还可基于“违反善良风俗的故意损害”主张侵权损害赔偿。(39)《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”绝对无效模式认为，既然对善意第三人的保护已十分周延，在总则编意思表示瑕疵制度中就没有规定“不得对抗善意第三人”的一般性保护的必要。(40)参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第449—450页；拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第500—591页。

三、绝对无效模式的正当性分析

相对无效模式不仅理论基础薄弱，制度构造紊乱，制度体系内部逻辑未臻一致，而且与相关制度衔接不畅，导致司法适用混乱，实不足采。

(一)通谋虚伪表示相对无效模式自身逻辑难以自洽

1.理论基础薄弱。基于信赖原理和归责原理，通谋虚伪表示相对无效模式认为善意第三人之所以获得对抗力，能够从无权利人处取得权利，不过是真正权利人具有可归责性导致其权利减损的反射效果。但对如下问题并未充分论证和明确回应：(1)善意第三人获得保护的途径为何是取得对抗力而非善意取得等制度。基于信赖原理，相对无效模式认为善意第三人的信赖利益值得保护，故赋予其对抗力。但信赖保护制度还包括善意取得、表见代理、债权表见让与等，相对无效模式并未论证赋予第三人对抗力较善意取得等制度具有何种优越，凸显持之无据。(2)善意第三人权利属性不明。在相对无效模式中，善意第三人享有行为效力的决定权，但该决定权的权利属性为何，是否为形成权，是否受除斥期间限制，行为效力系以第三人行使决定权时得以确定还是当然推定其法律效力等(41)在日本，有学者主张应初步推定行为无效，当善意第三人主张有效时方为有效。但史尚宽先生认为似有未妥，应初步推定行为有效，当善意第三人主张无效时方为无效。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第388—389页。，均不明确。(3)真正权利人丧失对抗力的理论依据不清。基于归责原理，相对无效模式认为表意人既然存在可归责性，其权利就应当减损，亦即表意人虽为真正权利人，但不得对抗善意第三人。但表意人既然为真正权利人，且其权利并非债权等相对权，就有权对任何人主张。不得对第三人主张的权利是否还是“真正的权利”，相对无效模式难以自圆其说。

2.制度构造紊乱。(1)通谋虚伪表示相对无效模式适用条件不明、法律后果不清，徒增争议。如前所述，在相对无效模式中，第三人的范围尚存广义说与狭义说之争，第三人的善意认定尚存无过失不要说与无过失必要说之争，善意第三人后手恶意时的行为效力尚存绝对性构成说与相对性构成说之争，观点纷呈，莫衷一是。(2)相对无效模式针对同一法律行为采取内外有别的效力认定方式，未保持法律逻辑的贯通一致。在相对无效模式中，通谋虚伪表示仅在当事人内部无效，不能以其无效对抗善意第三人，即对善意第三人而言，通谋虚伪表示可以有效。同一行为，内部无效、外部有效，效力认定内外有别、尺度不一，存在逻辑混乱。(3)不同第三人的利益冲突协调规则不明。通谋虚伪表示往往牵涉众多第三人，各第三人基于不同立场对行为效力可能产生截然相反的主张，应如何协调诸第三人间的利益冲突进而确定行为效力，相对无效模式并未明确回应。(4)相对无效模式法律适用迂回繁复。在相对无效模式中，部分学者认为，应区分身份行为与财产行为异其法律后果。当事人通谋为虚伪财产行为的，该无效不得对抗善意第三人；通谋为虚伪身份行为的，有效将违反身份关系的本质，应属绝对无效。(42)参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第287页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第189页；刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第220页；林诚二：《民法总则》(下册)，法律出版社2008年版，第368页；我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第276页等。而绝对无效模式对身份行为与财产行为不加区分，一概认定行为无效，法律适用直接简明。可见，相对无效模式制度构造紊乱，有损法的安定性，易诱发类案异判风险，破坏司法裁判统一。

3.不利于维护交易安全。(1)赋予第三人行为效力的决定权会破坏交易安全。每个人均为权利义务关系的集结点，在通谋虚伪表示中，不仅表意人，相对人、第三人也会有债权人及无限后手。通谋虚伪表示的法律效力若仅仅取决于善意第三人的个人意愿，并无除斥期间等限制，且第三人的范围、善意认定、数个第三人间利益冲突的协调规则难有定论，由此牵涉的众多法律关系便会长期处于不确定状态，破坏交易安全。而绝对无效模式不区分行为内部与外部，通谋虚伪表示一律自始、确定、当然无效，能够维护法的安定性。(2)善意认定不利于维护交易安全。在转瞬即逝的商业交易中，第三人往往只关心前手是否有权处分，至于前手与谁交易，是否存在意思表示瑕疵，往往无法知悉。但相对无效模式却认为，第三人若获得保护，须以知悉表意人与相对人为意思表示但不知该意思表示为虚伪，而又与虚伪表示当事人为法律行为要件，若第三人不知表意人与相对人为意思表示，仅消极信赖相对人为权利人，则不构成善意。对善意认定要求过高，违反商业交易习惯，不利于信赖保护，有损交易安全。(3)相对性构成说破坏交易安全。与绝对性构成说相比，相对性构成说更切合相对无效模式的理论基础与制度构造，但当善意第三人后手恶意时，相对性构成说却认为即使有善意人介入其间，法律关系也不得就此确定，而应分别就各个关系考察行为效力，法律关系无法及时确定，有损交易安全。

(二)相对无效模式在意思表示瑕疵制度体系内部逻辑未臻一致

实际上，除通谋虚伪表示外，真意保留、错误、被欺诈、被胁迫均为意思表示瑕疵的典型，表意人均有权主张行为无效或可撤销，同样会引发能否对抗善意第三人的法律问题。但在作为相对无效模式发源地的日本，仅在通谋虚伪表示、被欺诈中(43)《日本民法典》第94条规定：“(1)与相对人通谋而进行意思表示者，其意思表示无效。(2)前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”第96条规定：“(1)因欺诈或胁迫而作出的意思表示，可以撤销。(2)就对某人的意思表示，第三人行欺诈时，以相对人知其事实情形为限，可以撤销该意思表示。(3)因欺诈而作出的意思表示的撤销，不得以之对抗善意第三人。”明确规定了不得对抗善意第三人，在其他无效、可撤销事由中并无类似规定，(44)《日本民法典》第93条规定：“意思表示，不因表意人知非其真意而妨碍其效力。但相对人已知或可得知表意人真意时，该意思表示为无效。”第95条规定：“意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”立法为何如此取舍，不无疑问。(45)我国台湾地区“民法”与日本相同，在意思表示瑕疵制度中仅明文规定通谋虚伪表示与被欺诈相对无效。法国、意大利和奥地利等国仅规定通谋虚伪表示相对无效。

真意保留无效能否对抗善意第三人，相对无效模式国家(地区)多无明文规定。在真意保留中，表意人故意隐藏真意作出不同的意思表示，可归责性强。真意保留与通谋虚伪表示均属意思表示故意的不一致，法律明文规定通谋虚伪表示不得以其无效对抗善意第三人，对本质属性相同的真意保留却未作规定，实属不当。相对无效模式学理通说认为，真意保留与通谋虚伪表示同样是通过将虚伪表示认定为无效来保护表意人的制度，在利害关系方面并无差异。在对善意第三人的关系上，均应否定表意人的权利主张，故真意保留应类推适用通谋虚伪表示的但书规定。(46)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第270页；近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第171页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第187页；刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第216页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第335页等。但类推适用不仅凸显立法的逻辑不周，而且法律适用过于迂回，一定程度会破坏法的安定性。

错误被撤销能否对抗善意第三人，相对无效模式国家(地区)亦无明文规定。能否类推适用通谋虚伪表示的但书规定，在日本存在争议：(1)类推肯定说认为，既然错误与被欺诈存在相同的制度基础，在法律效力上产生显著差异就是不妥当的。(47)参见近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第200页。在被欺诈中，表意人的可归责性小，基于第96条(被欺诈)但书不得对抗，在可归责性比较大的错误中，表意人不得对抗更是理所当然。(2)类推否定说认为，错误表意人可对善意第三人主张行为无效。其理由为：第95条(错误)没有类似于第96条(被欺诈)的但书规定，依据文义解释，应属绝对无效；错误只有在要素错误、表意人无重大过失等严格要件下才成立，表明这样的立法立场：较之于被欺诈，对错误表意人的保护优先。(48)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第164页。但笔者认为，类推否定说存在较为明显的逻辑偏差。错误与被欺诈具有本质上的相似性，就表意人对交易事项真实状况的误认而言，错误与被欺诈并无本质区别。被欺诈为相对无效，错误却为绝对无效，缺乏逻辑上的正当性。更何况就表意人的可归责性而言，被欺诈人多为受害人，常表现为消极的误信，即因他人的欺诈行为而陷于错误或加深错误；而错误表意人多表现为主动陷于错误，即因自己的疏失发生误判。可见，被欺诈人较错误表意人可归责性弱，理应受到更优的法律保护，何以被欺诈为相对无效，错误却为绝对无效？但即使采类推肯定说，法律适用也过于迂回，一定程度会破坏法的安定性。

被胁迫所为行为经撤销能否对抗善意第三人，相对无效模式国家(地区)同样多无明文规定。学理多认为，因被欺诈而撤销，不得对抗善意第三人；但因被胁迫而撤销，可以对抗任何人。(49)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第295页；近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第208页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第422页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第198页；林诚二：《民法总则》(下册)，法律出版社2008年版，第400页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第483页等。在相对无效模式看来，区分被欺诈与被胁迫异其法律效力，是因为：(1)表意人的可归责性不同。被欺诈人本来应当自己收集正确的信息却怠于收集，本身就具有可归责性，理应优先保护善意第三人。而被胁迫人的意思自决受到了严重不法侵害，其本身没有可归责性，即使第三人善意，也应优先保护表意人。(50)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第162页；李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第198页等。(2)不法侵害程度不同。不法胁迫较欺诈而言，侵害意思自决更为严重，表意人应受更周全的保护。(51)参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第366页。但这些学者同时又认识到，被胁迫而撤销若能对抗善意第三人，交易安全将遭严重破坏。故有学者强烈主张，被胁迫所为行为经撤销应类推适用被欺诈的但书规定。(52)参见近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第208页。另有学者主张“惟‘民法’设有善意取得规定者，应优先适用之。”(53)王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第377页。

笔者认为，在意思表示瑕疵制度中，法律行为无效、被撤销能否对抗善意第三人实际为表意人与善意第三人的利益衡平问题。现代民法多认为，“善意”应为不知且不应知，单纯不知不构成善意。第三人若想获得法律保护，其信赖须具有正当性。当第三人违反合理注意义务，应知而不知时，其信赖并不正当，法律无须提供救济。强调第三人的注意义务，旨在督促指引行为人在社会交往中谨慎行事，不得将自己疏忽大意的不利后果转嫁他人，从而在社会交往中建立起善意行事、顾及他人的行为准则。基于此，大陆法系的合理信赖通常表达为“善意无过失”，英美法系则表现为“请求衡平法院救济者，必须自己清手”(He who comes in equity must come with clean hands)的净手原则。(54)参见何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，三民书局1977年版，第159页。故在意思表示瑕疵制度中，第三人“善意”应为不知且不应知，善意的认定标准不应存在差异。但在意思表示瑕疵的不同类型中，表意人的可归责性并不相同。真意保留与通谋虚伪表示同属故意的不一致，均为表意人明知真意与表示不一致，仍然作出意思表示，表意人的可归责性强且两者相当。错误为无意的不一致，表意人不知真意与表示不一致而作出意思表示。人的认识能力、表达能力有限，表意人在作出意思表示时发生错误在所难免。故错误表意人的可归责性与真意保留、通谋虚伪表示相比较弱。被欺诈人、被胁迫人在作出意思表示时受到不当干涉，但被欺诈人有疏于调查的过失，被胁迫人遭受的侵害程度更甚，故被欺诈人的可归责性较错误表意人弱，较被胁迫人强。综上，表意人的可归责性可作如下排列：真意保留=通谋虚伪表示>错误>被欺诈>被胁迫。除通谋虚伪表示、被欺诈外，真意保留、错误和被胁迫均可发生法律行为无效、被撤销能否对抗善意第三人的法律问题，相对无效模式仅选取表意人可归责性较强的通谋虚伪表示与可归责性较弱的被欺诈明文规定相对无效，对其他制度却置若罔闻，价值判断标准不明，难以保证意思表示瑕疵制度体系内部的逻辑一致，徒增司法适用障碍。

值得关注的是，采相对无效模式的一些国家认识到这一弊端，开始对无效、被撤销能否对抗善意第三人进行统一规定的尝试，呈现分别立法与合并立法两种方案。分别立法方案，即在每种无效、可撤销事由后分别附加能否对抗善意第三人的规定，以韩国为其典型。如《韩国民法典》在真意保留、通谋虚伪表示、错误、被欺诈、被胁迫后均附加了“不得对抗善意第三人”的规定。(55)《韩国民法典》第107条规定：“(1)意思表示，表意人虽知其非真意而作出，亦发生其效力。但相对人知道或者可能知道表意人非真意时，视为无效。(2)前项的意思表示无效，不得对抗善意第三人。”第108条规定：“(1)与相对人通谋的虚伪意思表示无效。(2)前款意思表示的无效，不得对抗善意第三人。”第109条规定：“(1)意思表示，在法律行为内容的重要部分有错误时，可以撤销。但该错误因表意人的重大过失而引起时，不得撤销。(2)前项的意思表示的撤销，不得对抗善意第三人。”第110条规定：“(一)因欺诈或胁迫而为的意思表示，可撤销。(二)对于有相对人的意思表示，第三人进行欺诈或胁迫情形，以相对人知道或应当知道该事实的情形为限，可撤销其意思表示。(三)前二项的意思表示的撤销，不得对抗善意第三人。”值得注意的是，不同于日本及我国台湾地区，韩国未区分被欺诈、被胁迫，统一规定法律行为被撤销后不得对抗善意第三人。合并立法方案则将散落规定的“不得对抗善意第三人”保护规则设专条进行统一规定，以近几年日本民法改正研究会提交的《日本民法典修正案总则编》为其典型。(56)《葡萄牙民法典》及我国澳门地区《民法典》亦采合并立法方案，在总则编“法律行为章”“法律行为无效及可撤销”节设专条对无效、被撤销能否对抗善意第三人作了统一规范。如我国澳门地区《民法典》第284条规定：“一、对涉及不动产或须登记之动产之法律行为宣告无效或撤销，不影响善意第三人以有偿方式所取得之涉及该等财产之权利，但第三人之取得登记须先于无效或撤销之诉之登记，又或先于当事人就法律行为非有效所达成之协议。二、在符合上款之要求下，如第三人之权利系从按照有关登记所载具有处分正当性之人取得，则仅在无效或撤销之诉并未于该非有效之行为完成后一年内提起及登记时，第三人所取得之权利方获承认。三、如在第三人取得权利之日并无任何涉及有关财产之登记作出，则仅在无效或撤销之诉并未于该非有效之行为完成后三年内提起及登记时，第三人所取得之权利方获承认。四、如第三人在取得权利时，在无过错下不知悉该无效或可撤销之法律行为所具有之瑕疵，则视为善意第三人。”第49条(对第三人的保护)规定：“关于以下法律行为的无效或撤销，不能以该无效或撤销的原因对抗善意第三人。(一)第四十三条真意保留规定的无效；(二)第四十四条(虚假表示)正文规定的无效；(三)第四十五条(错误)第一款及第二款规定的撤销。关于以下法律行为的撤销，不能以该撤销的原因对抗善意且无过失的第三人。(一)第四十六条(不真实表示及信息的不提供)第一款及第二款规定的撤销；(二)第四十七条(欺诈)规定的撤销。前条(被胁迫)规定的撤销可以对抗第三人。”(57)参见民法改正研究会加藤雅信：《日本民法典修正案Ⅰ第一编 总则》，朱晔、张庭译，北京大学出版社2017年版，第320页。该条对第三人的保护程度呈现三阶段的构造：(1)保护程度最强：只要不知，即使有过失，第三人也获得保护，如真意保留、通谋虚伪表示和错误。(2)保护程度居中：仅保护善意无过失的第三人，如被欺诈。(3)不提供保护：第三人无论善意恶意，均不受保护，如被胁迫。但此三阶段构造是否科学合理，殊值商榷：其一，不当保护了有过失的第三人。第三人不知但有过失，其信赖便不具有正当性，特别是重大过失与明知无异，若仍获保护，则有过度保护之嫌。其二，对错误表意人过于苛责。三阶段构造认为错误表意人不得对抗善意第三人，即使该第三人存在过失。但实际上，错误的撤销受到要素错误、排除动机错误、表意人重大过失不得撤销、表意人承担无过失的损害赔偿责任等严格限制；况且意思表示错误在所难免，已承担严苛撤销要件的错误表意人仍不得对抗有过失的第三人，对错误表意人过分苛责，难谓公平。其三，被胁迫人得对抗所有人，不甚公平。三阶段构造认为无论第三人是否善意，是否有过失，被胁迫人均可对抗。如此一来会产生如下不当后果：一则，善意第三人的合理信赖落空，严重破坏交易安全；二则，表意人通过撤销权的行使利益得到维护，不存在向不法胁迫人主张损害赔偿的动因，而善意第三人对不法胁迫人并无请求权基础，无法向其主张损害赔偿，无异于放纵了不法胁迫人。被胁迫人得对抗所有人系以牺牲善意第三人、放纵不法胁迫人为代价保护表意人，并不科学妥当。

(三)相对无效模式与相关制度适用关系不明

在相对无效模式中，无论分别立法方案还是合并立法方案，均对善意第三人提供了一般性保护，但未厘清一般性保护规定与善意取得、不动产登记公信力、表见代理、债权表见让与等制度的衔接适用关系，诱发司法适用混乱。这两类制度究竟是一般规范与特殊规范关系，还是相互补充、并行适用关系，殊值探讨。

1.一般规范与特殊规范说之否定

有学者认为，通谋虚伪表示的但书规定与善意取得等制度为一般规范与特殊规范的关系。(58)参见王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第366页。须提及的是，王泽鉴先生认为真意保留不仅可类推适用通谋虚伪表示的但书规定，而且与善意取得构成并行适用关系。但在通谋虚伪表示、被胁迫而撤销中，善意第三人一般性保护规定与善意取得却构成一般规范与特殊规范的关系，存在逻辑矛盾。参见王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第358、366、402页。然而此观点是否妥当，有待商榷。一般规范与特殊规范须满足属+种差的逻辑条件，即一般规范与特殊规范存在如下逻辑关系：本质逻辑贯通，特殊规范系在特定情况下对一般规范的具体化。但善意第三人一般性保护规定与善意取得的关系并非如此：

(1)两类制度在本质上并未贯通，存在法律后果龃龉抵触的情形。如甲受乙的胁迫，将某物贱卖给乙，乙受让后将该物转让给善意的丙，后甲撤销其与乙间的买卖合同。善意第三人一般性保护规定多认为被胁迫人得对抗善意第三人，即甲有权撤销买卖合同，乙自始并未取得所有权，即使丙善意，甲作为所有权人仍可向丙主张返还。但依照善意取得制度，乙对丙的处分构成无权处分，丙可依善意取得制度取得所有权，甲无权向丙主张返还。两种制度法律后果迥异。有学者认为在被胁迫中，“善意取得制度系物权编的特别规定，应优先于民法总则编的一般原则而适用，须作如此解释，始足保护交易安全。”(59)参见王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第402页。交易安全虽由此获得保护，但作为“特殊规范”的善意取得与作为“一般规范”的善意第三人一般性保护规定在法律后果上明显龃龉、相互矛盾，违反特殊规范与一般规范本质贯通的逻辑要求。

(2)善意取得并非善意第三人一般性保护规定在特殊情况下的具体化。这是因为：其一，适用条件不符合一般规范与特殊规范的逻辑关系。在善意第三人一般性保护规定中，善意第三人不知表意人存在意思表示瑕疵，尚存无过失不要说与无过失必要说之争。而在善意取得中，善意为第三人不知且不应知出让人无处分权。两者在善意的内容与认定标准上存在差异，善意取得的适用条件并非善意第三人一般性保护规定在特殊情形下的具体化。其二，适用范围不符合一般规范与特殊规范的逻辑关系。善意取得以无权处分为要件，除承租人、借用人等擅自处分他人之物外，真意保留、通谋虚伪表示、错误、被欺诈、被胁迫、欠缺行为能力、行为违反强制性规定和公序良俗等均可导致出让人并未取得处分权进而构成无权处分，即意思表示瑕疵仅为无权处分的一个事由。这样看来，善意取得应为一般性规范，善意第三人一般性保护规定反倒应为发生于意思表示瑕疵情况下的特殊规范。

2.并行适用关系说之否定

有学者认为，通谋虚伪表示但书规定与善意取得等制度为并行适用关系。一方面，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人，另一方面，第三人若符合善意取得等情形时，亦得借此受到保护。(60)参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第303、310页；近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第181—188页。然而并行适用关系说亦不妥当：

其一，并行适用关系将架空善意第三人一般性保护规定，与相对无效模式的立法本意相悖。依并行适用关系说，在前述案例中，甲乙间的买卖合同无效，乙系无权处分，善意第三人丙的救济途径有二：一是通谋虚伪表示但书规定，但丙须证明自己善意无过失。二是不动产登记公信力制度，因不动产登记公信力高，善意认定标准低，与途径一相比，丙的举证责任更轻。通谋虚伪表示但书规定将被弃置不用，成为具文，制度价值丧失殆尽，有违相对无效模式的立法本意。

其二，并行适用关系违反同质性规定内部价值判断标准同一的逻辑要求，有损司法裁判统一。善意第三人一般性保护规定与善意取得、表见代理等制度均为从无权利人手中取得权利的制度，同属权利外观保护法理(表见法理)(61)参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第218页。，故应恪守同一价值判断标准。权利外观法理(表见法理)以归责性为前提，保护对外观的合理信赖，不仅要求权利外观的客观存在，还要求表意人对权利外观具有可归责性、善意第三人对权利外观产生合理信赖。既然权利外观保护法理(表见法理)仅保护善意无过失的行为人，善意第三人一般性保护规定就应当要求第三人善意无过失，而非对恶意第三人也提供救济。且动产善意取得须满足出让人无权处分、受让人基于法律行为从无权处分人处有偿受让、受让人已取得动产的占有、标的物通常为占有委托物等客观要件。但在通谋虚伪表示但书规定中，仅有第三人主观善意一个要件，就会产生第三人依据合同也来主张善意保护的缺陷。(62)2017年3月全国人民代表大会期间，孙宪忠教授针对《民法总则(草案)》审议稿提出此意见，被全国人大采纳。第十二届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》审议结果的报告指出：“草案第一百四十九条第一款规定，以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，但是不得对抗善意第三人；第一百五十五条规定因重大误解、欺诈、显失公平致民事法律行为被撤销的，不得对抗善意第三人。有的代表提出，民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定。法律委员会经研究，建议将草案第一百四十九条第一款修改为：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。并相应删去第一百五十五条。”在权利外观保护法理制度体系内部，便会出现轻重失衡。日本有学者认识到这一点，认为通谋虚伪表示的标的物是不动产的，善意第三人若获得对抗力须以取得不动产登记为前提(63)参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第110—111页。类似观点参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第235页。，而非单纯善意，已与善意取得制度逐渐趋同。

其三，并行适用关系有违精细化的裁判要求。意思表示瑕疵的对象可为动产物权、不动产物权、债权或代理权等，权利不同，权利外观公信力的品质、第三人的善意认定及法律后果就会存在差异，绝对无效模式分别通过动产善意取得、不动产登记公信力、债权表见让与和表见代理等制度对从无权利人处善意受让权利进行规范，制度设计更为精细。而相对无效模式并未区分动产物权、不动产物权、债权、代理权，仅凭单一但书规定笼统保护善意信赖，统一适用相同的构成要件和法律后果，难谓精细。

可见，相对无效立法模式中善意第三人一般性保护规定与动产善意取得、不动产登记公信力、表见代理、债权表见让与及侵权损害赔偿等制度叠床架屋，易引发法律适用混乱。

四、《民法典》第146条第1款的解释与适用

(一)明确绝对无效的立法定位

我国《民法典》第311、312、313条规定了动产、不动产善意取得制度，第172条规定了表见代理制度，第548条规定了债权表见让与制度(64)我国《民法典》第548条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”亦即债权人转让债权，通知债务人的，该转让对债务人发生效力。当债权让与未发生或者让与无效时，债权让与通知依然有效，成立债权表见让与。第763条还规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”可见，我国《民法典》已建立起债权让与通知、债权文书让与等情形下的债权表见让与规则。，若善意第三人通过以上途径仍不能维护其正当权益时，还可通过第1065条第1款寻求侵权损害赔偿救济。(65)我国《民法典》第1065条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”由此可见，针对不同的权利外观，我国现行立法为善意第三人提供了得主张交易有效或主张损害赔偿等救济手段，已构建了途径多样、层次多元、内容全面、体系完整的权利外观信赖保护制度。更何况，在权利外观理论中，影响行为效力的权利外观主要表现为行为人欠缺处分权与欠缺代理权(66)我国学者李永军教授也持绝对无效说，认为一般来说，在虚假法律行为的第三人保护方面，主要涉及物权、准物权以及授权方面的第三人，应通过善意取得等制度保护善意第三人。参见李永军：《虚假意思表示之法律行为刍议——对于〈民法总则〉第146条及第154条的讨论》，载《中国政法大学学报》2017年第4期。，意思表示瑕疵仅为欠缺处分权、欠缺代理权的原因(67)须指出的是，因行为能力欠缺、内容违反强制性规定和公序良俗导致的无效，侵害公益过甚，应属绝对无效。因意思表示瑕疵导致的无效、被撤销，仅涉及表意人私法自治与第三人信赖利益的私益衡平，方关涉绝对无效与相对无效立法模式的选择问题。，并非权利外观本身。亦即意思表示瑕疵引发的善意第三人保护问题，最终仍须藉由善意取得、表见代理与债权表见让与等制度予以解决。我国现有权利外观保护制度体系已足够周延，就无须借助逻辑混乱、适用规则不明的相对无效模式。即使动产善意取得、不动产登记公信力、债权表见让与和表见代理等具体权利外观保护制度可能存在体系缺失，也可通过《民法典》总则编诚信原则的解释适用，或通过增设权利外观信赖保护原则一般条款(68)权利外观信赖保护原则具有效力上的普适性和内容上的根本性，可上升为民法的基本原则，法律条文可设计为：“真正权利人对权利外观的形成具有可归责事由时，法律应对善意行为人的合理信赖提供保护。”关于权利外观信赖保护原则的基本原则地位，参见侯巍：《民事权利外观的信赖保护》，人民出版社2012年版，第208—212页。提供救济，意思表示瑕疵制度中对善意第三人的一般性保护规定并无独立存在的必要。日本学者我妻荣就认为，意思表示瑕疵制度中对善意第三人的一般性保护规定“在像德国民法那样，交易外形信赖者得到保护的制度(特别是登记的公信力)普遍采用的法制下，已无此必要。但是，在像日本民法那样，没有采用这种制度的法制之下，具有极为重要的意义。”(69)我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第273页。台湾学者王泽鉴也坦言，“民法关于动产物权的善意取得及不动产物权善意取得设有明文，故该条但书规定于无善意取得适用的情形(如通谋行为为债权让与)，具有实益。”(70)王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第340页。相对无效模式实际上是日本民法基于其特定的物权变动模式所设的补救性规定，我国台湾地区“民法”中的相对无效则是不顾自身所继受的德国民法模式、盲目抄袭日本民法的产物，其体系错乱更为显然，不足为训。(71)参见李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第537—541页。

我国《民法典》第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，就文义解释而言，该款并未采取相对无效模式“但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人”的表述，应解释为绝对无效。就历史解释而言，该款删掉了审议稿中的但书规定，彰显了立法者对相对无效模式的否定与舍弃，解释为绝对无效模式更契合立法本意。就意思表示瑕疵制度体系的逻辑自洽及通谋虚伪表示与动产善意取得等制度的衔接适用关系来看，均应采绝对无效模式。为避免歧义，彰显绝对无效的基本立场，明晰其与动产善意取得等制度的衔接适用关系，建议将第146条第1款在总则编司法解释中修正为：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。法律对保护善意第三人另有规定的，依照其规定。”

(二)绝对无效模式下法律关系释义

在绝对无效模式下，前述案例中的法律关系宜作如下研判：

1.未出现善意第三人时的法律关系

未出现善意第三人时，甲乙通谋所为虚伪表示无效，乙并未取得该房的所有权，甲仍为所有权人。

甲对乙享有如下权利：(1)涂销登记请求权。因物权的真实状态与登记不一致，甲可请求涂销登记。(2)返还原物请求权。乙占有该房并无债权及物权原因，乙的占有构成无权占有，甲得请求返还。(3)不当得利请求权。因甲乙通谋，乙获得登记往往并未向甲支付对价，故甲对乙享有不当得利债权，与返还原物请求权构成竞合。

A对甲享有如下权利：(1)给付请求权。A为甲的债权人，若甲向乙积极行使返还原物请求权并获得该房的登记及占有，则A有权请求甲继续履行合同，并有权请求法院强制执行。(2)代位权。债务人甲如为逃避强制执行，通常不会主张通谋虚伪表示无效，债权人A为保全其债权，得代位行使甲对乙的权利。即若甲对乙怠于请求涂销登记或怠于行使返还原物请求权，则A得行使代位权，以自己名义对乙主张涂销登记及返还原物。(3)得直接提起确认行为无效之诉。通谋虚伪表示绝对无效，任何人皆得主张。债权人A有权主张通谋虚伪表示无效，进而主张所有权移转登记无效，请求涂销登记。(72)通谋虚伪表示不同于诈害债权行为，两者区别如下：其一，构成要件不同：通谋虚伪表示要求表意人与相对人通谋而为，诈害债权行为不以债务人与第三人通谋为要件；其二，法律效力不同：通谋虚伪表示无效，诈害债权行为可撤销。(4)侵权损害赔偿请求权。A就其所受损害，能否向甲乙主张侵权损害赔偿，即甲乙究竟构成共同侵权，还是乙构成单独侵权，学界尚存争议。共同侵权说认为，甲乙恶意通谋为虚伪表示，侵害了甲的债权，构成共同侵权。单独侵权说认为，甲乙通谋虽意在使债权无法实现，但甲将自己财产予以处分，本可自由为之，难谓故意不法侵害债权人权利，故甲仅须负债务不履行责任，不构成共同侵权。(73)我国台湾地区“最高法院”1980年度第7次民事庭会议决议(三)即认为：“按债务人欲当事人通谋移转其财产，其目的虽在使债权无法实现，而应负债务不履行之责任，但将自己之财产予以处分，原可自由为之，究难谓系故意不法侵害债权人之权利，故与侵害债权之该第三人不能构成共同侵权行为，债权人如本于侵权行为诉请涂销登记时，参照本院1978年度第五次民事庭庭推总会决议，仅得向该第三人为之，债务人既非共同侵权行为人，自不得对其一并为此请求。”参见林诚二：《民法总则》(下册)，法律出版社2008年版，第367页。笔者认为，共同侵权说更为妥当。理由在于：其一，甲乙实施同一虚伪行为，不宜差异化对待。甲乙通谋实施同一虚伪表示，甚至该虚伪行为多由甲发起和主导，甲的主观恶意并不比乙弱，乙构成单独侵权，甲却免责，难谓公平合理。其二，甲对自己的财产虽有处分自由，但其处分仍不得违反法律规定和公序良俗，否则也会构成侵权。如甲乙通谋将某房出卖给乙，使乙虚假增信进而获得A银行的融资贷款，则A银行因通谋虚伪表示无效所受损害，仍可依据我国《民法典》第1065条第1款向甲乙主张损害赔偿。(74)我国台湾地区有学者认为，A有权自由处分其财产，难谓故意不法侵害债权人之权利，故属正确。但通谋虚伪处分自己财产，仍构成台湾地区“民法”第184条第1款后段“故意以背于善良风俗之方法”，或第184条第2款“违反保护他人之法律”，而成立侵权行为。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第342页。

2.出现善意第三人时的法律关系

出现善意第三人时，甲乙通谋所为虚伪表示同样无效，乙并未取得该房的所有权，乙丙间的买卖合同有效，但乙构成无权处分，物权变动效力待定。

丙享有如下权利：丙可适用不动产登记公信力制度，取得该房的所有权。丙取得所有权具有终局性，即使后手丁为恶意，因丙的处分为有权处分，丁亦能确定取得该房的所有权。

A享有如下权利：向甲主张违约损害赔偿。A与甲的买卖合同确定有效，甲负有给付义务。因甲致使给付不能，甲须向A承担违约责任。