洗钱罪的司法扩张与理性反思

郑二威

我国的洗钱罪系1997年《刑法》增设，其后2001年《刑法修正案(三)》、2006年《刑法修正案(六)》分别对洗钱罪的上游犯罪类型进行扩展，形成了七类上游犯罪的基本结构。虽然立法上在不断扩张洗钱罪的上游犯罪类型，但是这一时期洗钱罪的司法裁判并未显著增多。2021年《刑法修正案(十一)》对洗钱罪的罪状进行了大幅修改，其中最具特色的是删除了该条中的“明知”以及第1款第(2)至第(4)项规定的“协助”等术语，从而将自洗钱入罪。

自此以后，洗钱罪的司法裁判数量大幅增长。根据《中国反洗钱工作报告》的统计数据可知，2011-2020年的十年间，全国各级人民法院以“洗钱罪”审结案件只有414件，而2021年这一年以“洗钱罪”审结案件就达到499件。(1)参见2011-2021年《中国反洗钱工作报告》，载中国人民银行网，http：//www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html。由此可见，自《刑法修正案(十一)》出台以来，洗钱罪的司法适用明显增多并超越了以往历年洗钱罪惩治的数量，呈现出明显的扩张趋势，其中原因不一而足。比如，“明知”要件在限制犯罪处罚范围方面发挥着积极作用，《刑法修正案(十一)》删去“明知”要件，使得洗钱罪的处罚范围扩大且惩治力度加强。(2)参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。又如，洗钱罪中“洗白”含义逐步淡化，使得洗钱罪渐渐演变为掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类犯罪所得及其收益罪等。(3)参见何荣功：《洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思》，载《法学评论》2023年第3期。不可否认，洗钱罪司法适用的扩张受到多种因素影响，是刑事政策、刑事立法与司法一体化的综合作用，这其中既有合理之处，也难免存在不合理的地方。有鉴于此，本文拟通过对司法裁判中反映出的这一扩张适用问题进行梳理并展开分析，期冀助益于洗钱罪在司法中的正确适用。

一、洗钱阶段的扩张与理性回归

洗钱行为的实施建立在“有钱可洗”的基础上，但司法实践中对此的理解并不统一，尤其是在上游犯罪过程中的行为是否有可能成立洗钱罪的问题上，不同法院的认定往往不尽一致，或以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，或以上游犯罪共犯定性处罚，或认为仅仅构成洗钱罪，或认为构成上游犯罪与洗钱罪的想象竞合，不同的认定模式也导致在定罪量刑上表现出巨大差异。对于这种司法适用中的混乱现象，有必要展开梳理并作出理性思考。

(一)上游犯罪中行为的认定模式

理论上，对于罪数的区分，往往存在多种标准。德国在竞合论中将所有情形划分为想象竞合(构成行为单数)、真实竞合(构成行为多数)和法规竞合(法律单数)。(4)参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，法律出版社2013年版，第599-663页。日本刑法理论中则存在犯意标准说、行为标准说、法益标准说与构成要件标准说的主张。(5)参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第309-310页。正因如此，对洗钱罪的上游犯罪中的行为认定，其依据标准可能并不一致，同时由于洗钱罪本身与上游犯罪的关系具有复杂性，司法实践中对上游犯罪中行为的认定也出现多种模式。

1.数罪并罚模式

所谓数罪并罚模式，是指行为人在上游犯罪既遂之前，由于参与实施了上游犯罪中的行为，同时该行为从表面上看又符合洗钱罪所规定的实行行为的特征，因而法院将该行为认定为既构成上游犯罪，又构成洗钱罪，从而以数罪进行定性处罚。这一模式主要表现出以下特点：其一，行为人所实施的行为发生在上游犯罪既遂之前，而非上游犯罪既遂之后；其二，该行为在性质上具有双重性，既有上游犯罪行为的特性，也有洗钱罪行为的特性；其三，行为人既可以是直接实施上游犯罪实行行为的本人，也可以是其他人；其四，行为人所实施的一个行为被认定为构成了数罪，以数罪定罪处罚。比如以下案件即是这一模式的反映。

案例1：祁某贩卖毒品、洗钱案。2021年8月至10月期间，被告人祁某贩卖毒品的过程中，为达到掩饰、隐瞒其贩卖毒品所得收益的目的，通过超市店主“阿某”的微信账户收取毒资，共计人民币14,300元。“阿某”将其收取的毒资转换为现金给被告人祁某。被告人祁某于2021年10月31日被抓获。法院认为，被告人祁某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以非法销售，已构成贩卖毒品罪；并以其他方法掩饰、隐瞒其贩卖毒品所得收益的来源和性质，已构成洗钱罪。被告人犯数罪，应当数罪并罚。(6)祁某走私、贩卖、运输、制造毒品、洗钱案，辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院(2022)辽0111刑初70号刑事判决书。

该案中，祁某直接实施了贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪毫无疑问，但对于使用他人微信账户收取毒资的行为是否属于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质却面临疑问。类似案件以数罪并罚进行认定在司法实践中并不乏见，法院判决通常认为行为人在实施上游犯罪的过程中，使用他人微信、支付宝等账户接收犯罪所得的行为，是为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，因而构成洗钱罪，同时该行为也符合上游犯罪的构成要件，从而这一行为触犯了上游犯罪与洗钱罪两个罪名，以数罪并罚的方式定罪处罚。

2.上游犯罪共犯模式

对于上游犯罪中行为的认定不仅仅有数罪并罚的判决模式，也存在着上游犯罪共犯模式。所谓上游犯罪共犯模式，是指行为人在上游犯罪既遂之前，由于参与了上游犯罪中的行为，法院据此认定其行为与上游犯罪人的行为构成共同犯罪，进而构成上游犯罪的共犯，或是帮助犯，或是教唆犯的认定模式。这一模式主要表现出以下特点：其一，该行为依然发生在上游犯罪既遂之前；其二，构成共犯的行为人是上游犯罪人以外的他人，而非直接实施上游犯罪行为的本人；其三，该行为人实施的行为促成了上游犯罪，从而符合上游犯罪的构成要件，进而法院以上游犯罪共犯定罪处罚。以下案例即是这一模式的现实反映。

案例2：张某豪贩卖毒品案。2019年11月期间，被告人张某豪应刘某等人要求，提供微信账号为刘某等人用于收款转账，在明知是从事贩毒活动后仍继续用该账号为刘某等人进行收款转账。法院认为，被告人张某豪明知他人贩卖毒品，仍提供微信账号供他人用于贩卖毒品，并接收和帮助转账毒资，属共同参与贩卖毒品，系贩卖毒品的共犯，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控洗钱罪罪名不当，应予纠正。(7)张某豪贩卖毒品案，浙江省仙居县人民法院(2020)浙1024刑初255号刑事判决书。

本案中，公诉机关指控张某豪构成洗钱罪，因为其明知是毒品犯罪所得而提供资金账户接收毒资并转账，属于掩饰、隐瞒上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，符合洗钱罪的构成要件行为。而法院认为，张某豪并不构成洗钱罪，其在上游犯罪过程中，提供资金账户帮助贩毒者实施贩卖毒品罪，系贩卖毒品罪的帮助行为，其行为构成贩卖毒品的帮助犯。可见在这一问题上，对行为人是构成上游犯罪的共犯还是洗钱罪仍然存在争议。

3.单独洗钱罪模式

所谓单独洗钱罪模式，是指行为人在上游犯罪既遂之前，参与了上游犯罪行为，同时该行为具有洗钱罪实行行为的特征，据此法院认定其行为构成洗钱罪。该认定模式主要表现出以下特点：其一，该行为发生在上游犯罪既遂之前；其二，该行为既符合洗钱罪的实行行为特性，也是对上游犯罪既遂的促进；其三，单独构成洗钱罪的行为人一般是直接实施上游犯罪行为以外的他人；其四，法院将该行为仅仅认定为构成洗钱罪。该种认定模式在司法实践中也有出现，比如以下案件。

案例3：周某琴洗钱案。2021年3月23日以来，被告人周某琴明知韦某1是贩毒人员，仍然提供其微信为韦某1收取和支付毒资。经统计，被告人周某琴确认其微信收到毒资合计人民币100,450元，支付毒资合计人民币80,160元。法院认为，被告人周某琴为帮助他人掩饰贩卖毒品所得毒资，提供其微信收取毒资和支付毒资，转移资金，其行为构成洗钱罪。(8)周某琴洗钱案，广西壮族自治区灵山县人民法院(2021)桂0721刑初525号刑事判决书。

由此可见，在上游犯罪过程中提供资金账户收取毒资的行为以洗钱罪一罪来定罪量刑的模式在司法裁判中也时有发生，即使是明知他人实施上游犯罪，与上游犯罪人具有通谋的故意，并为其提供资金账户收取毒资的帮助行为，也认定其具有掩饰、隐瞒上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质的故意，从而构成洗钱罪。

4.想象竞合模式

所谓想象竞合模式，是指法院在对上游犯罪中行为的认定中，由于该行为同时符合上游犯罪的构成要件和洗钱罪的构成要件，属于一行为触犯数罪名，据此将其认定为上游犯罪和洗钱罪的想象竞合犯，从一重处论处。该认定模式主要表现出以下特点：其一，该行为发生在上游犯罪既遂之前；其二，行为人既可以是直接实施上游犯罪行为的本人，也可以是他人；其三，行为人的一个行为看似同时触犯了上游犯罪和洗钱罪；其四，行为人所实施的行为被法院判决构成想象竞合犯，从一重处论处。该种认定模式在司法实践中亦有反映，比如以下案件。

案例4：徐某某走私、洗钱案。被告人陈某某、刘某某与杨某(在逃)等人合谋，从国外采购冻鸡脚、冻牛百叶等冻品并从越南走私进入中国境内进行销售。2018年11月至12月，徐某某明知陈某某进行走私犯罪，仍提供其个人资金账户，帮助陈某某收取走私冻品的货款共计人民币2,434,800元。经鉴定，本案走私入境的涉案冻品均属国家禁止入境货物。该案审理法院在关于徐某某构成洗钱罪还是走私共犯的问题上进行了深入阐述。即徐某某明知陈某某从事走私犯罪活动，仍提供资金账户，帮助陈某某收取走私冻品货款共计人民币2,434,800元。徐某某提供银行账户为走私分子收取账款，该账户是徐某某用于经营啤酒生意的资金账户，该账户掩盖了赃款持有人的真实身份，使得赃款与赃款持有人在形式上分离，使非法资金混杂于合法的经营生意资金流中，使司法机关难以追查赃款的去向，掩饰、隐瞒走私犯罪的违法所得的性质和来源。徐某某的行为同时触犯刑法第151条、第156条、第191条之规定，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪与洗钱罪的竞合，择一重罪论处，应当以洗钱罪追究其刑事责任。(9)徐某某走私、洗钱案，广西壮族自治区防城港市中级人民法院(2019)桂06刑初160号刑事判决书。

由此可见，本案的处理虽然考虑了特定资金账户的事实情况，但仍然是将上游犯罪过程中提供资金账户收取账款的行为认定为洗钱罪，同时又构成上游犯罪的帮助犯，以一行为触犯数罪名的想象竞合犯进行处理，最终以洗钱罪论处。

此种处理方式在司法实践中并不多见，但理论中也有相关支持者。比如张明楷教授认为，存在上游犯罪与洗钱罪可以构成想象竞合的情形，例如，国家工作人员实施贪污犯罪时，直接将公款汇往境外的，是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当从一重罪处罚；又如在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及其收益的行为，可能构成洗钱罪与非法集资等犯罪的共犯的想象竞合。(10)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第1023页。也即是在上游犯罪过程中，上游犯罪人具有洗钱故意并实施相应行为的，构成自洗钱与上游犯罪的想象竞合；其他人员在上游犯罪过程中具有洗钱故意并实施相应行为的，构成他洗钱与上游犯罪的想象竞合。虽然最终认定为想象竞合犯从而以实质的一罪处理，但依然可能以洗钱罪定罪处罚。其理由在于洗钱罪是对金融管理秩序的破坏，而非是间接获取财产或妨害司法。既然如此，在上游犯罪过程中的掩饰、隐瞒行为如果侵害了金融管理秩序，就有成立洗钱罪的可能，而本犯既实施了上游犯罪，又对金融秩序有破坏，便可能触犯数罪。(11)参见张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期。

(二)洗钱罪事后犯的坚持

从以上司法实践中的判例可以看出，对上游犯罪过程中所实施的“洗钱”行为，具有多种处理模式，类似案件的认定出现了显著差异。在具体认定中，只有部分案件的处理是以上游犯罪的共犯认定，其他案件基本上都是涉及对洗钱罪的定罪处罚，只是在处理模式上有所不同，或以数罪并罚，或单独以洗钱罪定罪，或以想象竞合处理。这种处理模式的混乱存在多种影响因素，但根本在于没有把握洗钱罪事后犯的本质，从而导致洗钱阶段出现了扩张认定。为避免这种类案不同判的尴尬局面，正确适用洗钱罪，应将洗钱罪理解为事后犯更为妥当，这主要基于以下理由：

1.洗钱犯罪设立的历史与体系

我国《刑法》对洗钱犯罪的规制经历了不同阶段，规制洗钱行为的法条并非只有单纯的洗钱罪，而是涉及传统的赃物犯罪，两者在很多方面具有相似性，其规制方向具有异曲同工之处，共同属于广义上的洗钱犯罪。

根据1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第4条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的行为，构成“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。这可以说是我国首次在刑事法律中规定洗钱罪，但在上游犯罪类型上只涉及涉毒洗钱。(12)参见陈兴良、刘树德、王芳凯编：《注释刑法全书》，北京大学出版社2022年版，第871页。其后1997年《刑法》第 349 条继承了该条规定，将其确定为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。不仅如此，1997年《刑法》第312条还吸收了1979年《刑法》第172条关于赃物的犯罪，确立了“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”，《刑法修正案(六)》将本条的“赃物”调整为“犯罪所得及其产生的收益”，并将行为方式调整为包括“以其他方法掩饰、隐瞒”，从而将该罪变更为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。另外，为了针对性打击特定类型的洗钱犯罪，1997《刑法》还在第191条增设了洗钱罪，对于洗钱罪的上游犯罪，该条确立了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种类型。其后《刑法修正案(三)》在洗钱罪的上游犯罪中增加了恐怖活动犯罪，《刑法修正案(六)》增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，由此形成了目前洗钱罪的七种上游犯罪框架。由此可见，目前我国《刑法》规制洗钱犯罪行为的罪名包括第191条、第312条、第349条，三者共有“掩饰、隐瞒犯罪所得”的属性，形成了广义上的洗钱罪名体系。

对于传统的赃物犯罪，理论上一般都认为其应当由事后的帮助行为构成。比如张明楷指出，犯罪所得及其产生的收益中的“犯罪”应是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。行为人在本犯既遂前故意参与的，应认定为共同犯罪。(13)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第1446页。那么对同属于广义上的洗钱犯罪的洗钱罪而言，洗钱行为同样应该是发生于取得或控制犯罪所得及其收益之后，在没有犯罪所得及其收益的情况下，不可能实施洗钱行为。而且在《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为纳入洗钱罪以前理论上也通常认为，上游犯罪本犯所实施的自洗钱行为，是上游犯罪的自然延伸，应属于刑法理论中的 “不可罚的事后行为”，可以被上游犯罪所吸收。(14)参见王新：《〈刑法修正案(十一)〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为纳入规制的范围只是改变了自洗钱行为的可罚与不可罚问题，并不能改变洗钱罪的“事后”本质。(15)参见何荣功：《洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思》，载《法学评论》2023年第3期。即使在自洗钱入罪的背景下，无须再限定洗钱行为人与上游犯罪行为人共谋洗钱的时间在上游犯罪行为既遂之后，只要行为人与上游犯罪行为人共同故意和行为的指向均是洗钱犯罪，但洗钱行为必须实施在上游犯罪行为既遂之后，才可认定为洗钱罪。(16)参见罗曦、陈晨：《洗钱罪司法实务疑难问题探讨》，载《人民检察》2022年第18期。因此，从广义上的洗钱犯罪的共有属性来看，坚持洗钱罪“事后犯”的本质是有必要的。

2.共犯的一般原理

从实行行为本身的构造与共同犯罪的基本原理来看，在上游犯罪尚未结束之前表明上游犯罪的实行行为还在继续，实行行为继续期间加入其中可谓是承继的共犯，如果事前有通谋的则更是上游犯罪的共同犯罪，这在我国《刑法》与相关司法解释中有明确规定。比如我国《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。” 该条特别强调了行为人与走私犯罪“事前有通谋”的事后提供账号等行为应以走私罪的共犯论处。1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”由此可见，在考虑以洗钱罪定罪处罚时，必须首先考虑是否成立相应上游犯罪的共犯，如果成立上游犯罪的共犯，则不必另外评价为洗钱罪。

总之，只有事后为其提供账号、发票、证明等帮助掩饰、隐瞒法定七类上游犯罪所得及其收益的来源和性质，才按洗钱罪定罪处罚。(17)参见李永升主编：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2010年版，第427页。甚至是在事后实施了洗钱行为的，但事前有通谋，也仅仅构成“上游犯罪”的共同犯罪，而不单独成立洗钱罪，这是因为行为人事先有通谋，已构成共同犯罪，其后的洗钱行为只是共同犯罪的行为的延续，属于刑法上的事后不可罚之行为。(18)参见赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第454页。最高检发布的典型案例也对这一问题有深刻的阐述，在马某益受贿、洗钱案中认为，洗钱罪与上游犯罪各有独立的犯罪构成，洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动。如果在上游犯罪实行过程中帮助实现上游犯罪的行为，如提供资金账户、协助转账汇款等，其构成上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定为洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。(19)参见《检察机关惩治洗钱犯罪典型案例》，载最高人民检察院网上发布厅，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2。

3.禁止重复评价原则

从对同一犯罪事实的法律评价来看，如果将上游犯罪中的行为评价为洗钱罪，无论是他洗钱场合，还是自洗钱情况中，都将导致重复评价，有违禁止重复评价的根本准则。所谓禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或者二次以上的法律评价。(20)参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。以上对贩卖毒品过程中用他人账户收取毒资的行为数罪并罚的情形，毫无疑问是将同一个行为进行了重复评价。在自洗钱中，对行为人实施数罪并罚的原因在于本犯不仅仅实施了上游犯罪，而且在上游犯罪结束后又积极地实施掩饰、隐瞒等“漂白”犯罪所得及其收益的二次行为，从而导致“黑钱”产生了“化学反应”，发生质的改变，切断了与上游犯罪的联系。只有在该种情况下，即二次行为与上游犯罪已经不再是“同一犯罪构成事实”，才具备了数罪并罚的前提条件，从而不违背禁止重复评价原则。(21)参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。如果将上游犯罪过程中的同一个行为进行数罪并罚，即使以实质一罪中的想象竞合犯处理，也难免有过罚之虞。因为实际上行为只有一个，用数个罪名来评价这一个行为，是一种重复评价，其后果必然是不恰当地加重行为人的责任，因而不妥。(22)参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。所以，即使将上游犯罪过程中的行为认定为一行为触犯数罪名的想象竞合犯处理，也并不合理。

最高检发布的典型案例也对这一问题有深刻的阐述。在冯某才等人贩卖毒品、洗钱案中认为，上游犯罪和自洗钱犯罪各有独立的犯罪构成，上游犯罪行为人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯。(23)参见《检察机关惩治洗钱犯罪典型案例》，载最高人民检察院网上发布厅，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2。本文赞成最高检指导案例所指明的精神，宜将洗钱罪认定为一种事后犯，从而严格区分上游犯罪与洗钱罪之间的界限。司法实践中将上游犯罪过程中的行为认定为洗钱罪并数罪并罚的处理方式，有违禁止重复评价的根本准则。

综上，无论从我国洗钱犯罪设立的历史与体系来看，还是从共犯一般原理以及禁止重复评价原则来看，对构成洗钱罪的实行行为的时间节点都应限定在上游犯罪的事后。当然这里的上游犯罪事后，并非完全是指上游犯罪既遂后，其含义更为广泛，或者说其不限于上游犯罪既遂，其根本上是指取得或控制上游犯罪的犯罪所得之后。一般而言，取得或控制上游犯罪的犯罪所得时，上游犯罪基本上已经既遂，但这并不绝对，即使如此，取得或控制上游犯罪的犯罪所得时也应该表明相应的上游犯罪已经基本上结束，或者是阶段性的结束，因此将其理解为“事后”并不突兀。在司法适用中，为避免适用上的混乱，宜将洗钱罪认定为事后犯更为妥当。

二、洗钱本质含义的司法误解及其原因

(一)洗钱本质含义的司法误解

在司法实践中，对上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益的来源与性质进行掩饰、隐瞒时往往采用多种方式。随着科学技术的进步，虚拟货币、地下钱庄、网络平台等洗钱方式变得越来越多样化与隐蔽化，这也是立法设置本罪时，以兜底条款概括洗钱行为方式的原因，旨在避免无法囊括新型的洗钱行为方式，导致打击犯罪的不力，但也正因如此导致司法实践中对这一条款的过度解读，使得许多并不具有洗钱本质含义的行为被不当认定为洗钱罪。

案例5：孙某权洗钱案。2017年至2018年间，被告人孙某权明知其弟孙某2系国家工作人员，非法收受他人给予的巨额财物，为掩饰、隐瞒相关财物的来源和性质，根据孙某2的指使，将孙某2收受他人的现金600万元及黄金25公斤(折合660.51万元)，转移至其浙江省宁波市住处藏匿。后孙某2将上述600万元现金陆续从孙某权处取走。2019年8月孙某2案发后，孙某权根据孙某2的指使，在妻子陈某2的帮助下，将25公斤黄金分别丢弃于浙江省宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处。2018年8月，被告人孙某权根据孙某2的指使，伙同陈某2实际控制了宁波A公司。2018年9月至11月，在孙某2的安排下，孙某权、陈某2通过虚构宁波A公司与陈某1实际控制的福建B有限公司、浙江C有限公司开展PTA化工原料贸易等方式，将孙某2收受的115.58万余元贿赂款掩饰为正常的贸易利润。2016年至2018年间，被告人孙某权共计收取孙某2给予的好处费63万元和美元2万元，共计折合人民币75.9万元。审理法院认为，被告人孙某权明知是受贿犯罪所得，伙同陈某2通过转移隐匿、虚构交易等方式，掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪，情节严重，且系共同犯罪。(24)孙某权洗钱案，上海市第一中级人民法院(2020)沪01刑初77号刑事判决书。同样，对于陈某2的行为也构成洗钱罪。(25)陈某杰洗钱案，上海市第一中级人民法院(2020)沪01刑初78号刑事判决书。

对于此类案件，类似的处理方式在司法实践中也并不乏见，即将单纯的物理性藏匿、丢弃等行为认定为洗钱罪。在司法实践中，与之相似的还有单纯的物理性保管、储存、窝藏、转移、日常消费行为等认定为洗钱罪，这实质上表明了对洗钱罪中“洗”的含义的理解偏差。根据《刑法》第191条的规定，其中的五种洗钱方式均表现为行为人对法定七类上游犯罪的犯罪所得及其收益的处理，这种处理表现为一种动态的“漂白”过程，从而切断了“黑钱”源自上游犯罪的来源和性质，使其呈现出“化学反应”，与此不同，单纯的物理性保管、窝藏、空间转移等则只是一种“物理反应”，不涉及资金来源和性质的变化。(26)参见王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。由此可知，实际上洗钱罪中“洗”的本质含义与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“掩饰、隐瞒”是具有本质区别的，二者虽有形似之处，但绝不可等同，对此需要进行区分。造成洗钱罪“洗”的本质含义的误解具有多方面原因，根本的原因则在于对洗钱罪的保护法益的认识存在偏差。

(二)实行行为趋同导致法益理解偏差

从立法规范上看，《刑法》第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条中的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪三罪的罪状表述都具有“掩饰、隐瞒”的类型特征。比如洗钱罪第1款第5项兜底条款规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，不仅具有扩张实行行为方式的效果，还进一步揭示了以上四项所具有的“掩饰、隐瞒”共同特征；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中“以其他方法掩饰、隐瞒”同样以兜底条款的方式揭示了具体的“窝藏、转移、收购、代为销售”的共同特征，即“掩饰、隐瞒”；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪则将实行行为方式描述为 “窝藏、转移、隐瞒”犯罪所得的财物，其中的“窝藏、转移”可以理解为“掩饰”的进一步具体化，也同样表明了“掩饰、隐瞒”的特点。同样是“掩饰、隐瞒”，如何实现三者的区分就成为一个难题。

理论中一般认为，可以通过是否以金融手段对上游犯罪的犯罪所得及其收益的属性进行改变来区分。通常而言，对犯罪所得及其收益本身的掩饰、隐瞒应属于物理层面的变化，这并不需要借助金融手段；而对于犯罪所得及其收益的来源和性质的掩饰、隐瞒则属于化学层面的变化，一般必须通过金融手段实现。两者的细微区别在于洗钱罪是更进一步地针对“来源和性质”所进行的变换，从而将黑钱实现白化。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则是针对犯罪所得及其收益本身所进行的藏匿，其位于来源和性质之前。这一区分方式主要根据实行行为是否借助金融手段，从而判断是否具有实现掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的功能和效用，这具有一定的意义。然而，这一区分方式在司法解释中引起了混乱，相应的司法解释不但没有进一步对立法中的细微差别具体化，反而将其进一步混同，对其中的兜底条款的解释在某种程度上偏离了区分二者的关键要素，这也导致实践中区分的困难。

从相关司法解释来看，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对洗钱罪第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的具体情形进行了规定，其中前六种方式为具体列举，第七种方式则又是对立法中兜底条款的又一次兜底。(27)七种方式分别为：(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；(四)通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；(五)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；(七)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。通过对前六种具体列举的情形进行考察可以发现，其并非都是通过金融手段对犯罪所得及其收益的来源和性质进行掩饰、隐瞒，其中的兜底条款更是进一步揭示了这一共同特征，即核心在于“转移、转换”犯罪所得及其收益，其行为方式并不限定，是否为金融手段在所不问，这直接导致了通过非金融手段的行为方式转移犯罪所得及其收益的行为也被认定为洗钱罪，而简单的物理转移行为并不会导致犯罪所得及其收益的来源和性质的变化，这与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“掩饰、隐瞒”行为基本混同，对洗钱罪中的“通过金融手段掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”这一核心要件直接忽略。可以说该司法解释突破了刑法条文中明确规定的必须利用金融工具进行洗钱，将行为手段大幅扩张。另一方面，2021年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第312条规定的“其他方法”。该司法解释则是突破了传统赃物罪中非以金融手段掩饰、隐瞒的具体规则，其中混杂着诸多金融工具，比如提供资金账户及将财物转换为现金、金融票据、有价证券等，这与洗钱罪所规定的实行行为基本一致，这些金融手段完全可能将犯罪所得及其收益的来源和性质湮灭，从而实现黑钱的合法化。从中可以看出，相关司法解释将洗钱罪的“掩饰、隐瞒”方式非金融化，同时对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“掩饰、隐瞒”方式金融化，导致二者在是否通过金融方式实现犯罪所得及其收益的来源和性质的变化方面进行区分的混同，使针对犯罪所得及其收益本身的掩饰、隐瞒行为与针对犯罪所得及其收益的来源和性质的掩饰、隐瞒行为同等对待，这进一步加剧了洗钱罪与传统赃物犯罪的区分难度。可能的方式是仅仅通过上游犯罪的不同来实现二者区分，如果是七类特定的上游犯罪则以洗钱罪论处，除此之外则以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。而对于《刑法》第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪而言，其与上游犯罪是毒品犯罪时的洗钱罪的区分则很难实现。

以是否为特定的上游犯罪对洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行区分是简便易行的方式，但其中有逻辑上的不合理，即只通过上游犯罪的类型而非具体的行为方式，事实上无法确定下游的掩饰、隐瞒行为是对金融秩序抑或是司法秩序的侵害。要实现洗钱罪与其他赃物犯罪的区分，应当以手段行为是否达到清洗黑钱的效果以及侵害何种法益为标准，而非通过上游犯罪的类型决定。(28)参见时方：《我国洗钱罪名体系的适用困局与法益认定》，载《环球法律评论》2022年第2期。正因如此，有学者认为，我国刑法应当规定所有通过金融活动掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益性质的活动构成洗钱罪，应该在处理犯罪所得的手段上而不是上游犯罪的范围上限制洗钱罪的成立。(29)参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第206页。而犯罪的手段行为指向的是对法益的侵害，就此而言，该观点同样肯定的是法益对于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分的意义。刑法对犯罪的分类是按照一定的标准进行的，法益标准在其中的地位举足轻重，依据法益进行的分类具有重大意义。(30)参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021年版，第280页。也正是因为如此，刑法典也以保护法益为顺序加以编排，但是刑法分则各个犯罪的构成要件，并非绝对按照保护法益来区分，侵害法益的行为样态也是犯罪分类时必须考量的因素。(31)参见周光权：《刑法各论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第5页。在洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪行为方式趋同化的情形下，如何实现二者的区分，关键就落在法益的精准定位上，唯有如此才有可能在法益的指导下，实现构成要件行为的合理解释，从而重新解读司法解释中的相关规定。

三、洗钱罪保护法益的精准定位与适用

(一)洗钱罪保护法益的精准定位

关于洗钱罪的保护法益的理解，理论中存在不同观点。通说认为，本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动。其中主要的客体是国家正常的金融管理秩序，次要客体是司法机关的正常活动。(32)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，高等教育出版社、北京大学出版社2022年版，第420页。但这一观点无法说明采用金融手段而掩饰、隐瞒非七类上游犯罪所得及其收益时的情况，因为在这种情况下，同样侵犯了金融管理秩序和司法机关的正常活动，但只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处，显然这很难说明洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪保护法益的本质区别。而且在自洗钱入罪的情况下，如果认为本犯可以构成洗钱罪是因为侵犯了司法机关的正常活动，那么同样侵犯了司法机关正常活动的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为什么不构成犯罪则在逻辑上无法通畅。因此将洗钱罪的保护法益明确为金融管理秩序是可以的，但不能将司法机关的正常活动作为洗钱罪的保护法益。(33)参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。

在通说观点之外，还有少数观点认为，洗钱罪的保护法益为单一客体，比如司法机关的正常活动、金融管理秩序等。有学者认为，洗钱在逃避犯罪惩处和处置赃物方面是对司法的妨害，其与窝藏、转移、收购、销售赃物罪相类似，赃物罪是直接的掩饰、隐瞒，而洗钱罪则是更进一步的掩饰、隐瞒来源和性质，但在妨害司法活动方面却无差别，即洗钱罪也属于妨害司法的赃物罪。(34)参见卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，载《华东政法学院学报》2004年第2期。然而这一观点没有关注到立法者将洗钱罪设置于破坏金融管理秩序罪一节，而将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪设置于妨害司法罪一节中的良苦用心，如果两者所保护的法益完全相同，那么就没必要将其分置不同章节不同类型下，而且也没必要另设洗钱罪，显然两者在实质上并不完全相同。而且正如论者所言，两者虽都是对赃物的非法处置，但洗钱罪的实行行为明显是更进一步地对赃物来源与性质合法化的深化，二者仍然存在区别。更有论者言，洗钱罪中的洗钱手段既有金融手段，也有非金融手段，其中规定的五种具体洗钱行为中，前四种主要是金融手段的洗钱行为，因而是本来意义上的洗钱，第五种则主要是非金融手段的洗钱行为因而属于再投资，在非金融手段中不可能侵害金融管理秩序，进而认为洗钱罪是对先前整个犯罪行为的掩饰和隐瞒，而对犯罪行为进行掩饰和隐瞒的行为与赃物犯罪一样，最终是对司法机关追究犯罪行为的正常活动的危害，也即洗钱罪保护的法益不包括金融管理秩序，只是司法机关的正常活动。(35)参见张翔飞：《洗钱罪构成要件探析》，载《宁波大学学报(人文科学版)》2001年第3期。当然这一理解和我国现阶段洗钱行为的主要形态有关，一方面通过金融交易洗钱的行为日益突出，但同时非金融系统的洗钱行为也呈现出一种增长趋势，比如通过投资开办各种企业，把犯罪所得混杂在其中是极易操作的洗钱方式，但这种洗钱方式显然和金融管理秩序没有太大关系，属于传统的赃物处理形态。(36)参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第221-222页。然而这一理解明显是曲解了立法中兜底条款设置的本来含义，洗钱罪中第5项兜底条款的设置并非是将洗钱行为方式扩张至非金融手段，而是意味着在未来新的金融手段出现时，可以通过兜底条款的扩张解释将其囊括进去。对兜底条款的解释遵循同质解释规则是普遍认同的观点，洗钱罪中前4项实行行为的共同特点就是“借助金融工具对犯罪所得及其收益的来源和性质进行掩饰、隐瞒”，那么对于第五项的兜底条款进行同质解释，其也必然属于金融手段的洗钱。事实上，洗钱罪的客观行为往往比窝藏、转移、收购、销售赃物的犯罪行为更为复杂隐蔽，其更多地必须依靠金融机构等中介机构来完成(37)参见邓宇琼、许成磊：《危害金融安全、利益和管理秩序犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第203页。，而且，洗钱犯罪在我国刑法中具体表现为三个不同的具体的犯罪，区分三者的关键就在于将不通过金融交易的洗钱犯罪排除在洗钱罪之外，作为普通赃物犯罪或者毒赃罪予以处罚。因此从立法角度看，第5项规定应为通过其他金融交易方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。(38)参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第222页。

理论上一般认为，金融的内容包括货币的发行与回笼，存款的吸附与付出，贷款的发放与回收，金银外汇的买卖，有价证券的发行、认购与转让，保险，信托，结算等等。(39)参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第1页。可以说，随着现代社会发展，金融活动已经渗透到社会经济生活的方方面面，直接或间接涉及金融内容的一切手段行为都可以归为金融手段行为，金融体系的发展促进金融手段更加多元化，金融手段行为呈现出无限扩张的趋势。在认定是否为金融手段时，应对其进行扩张解释，《刑法修正案(十一)》增加其他“支付”结算方式正是立足于这一点，这使得金融手段已经逐步扩张转变为经济手段。因此，在认定是否为金融手段时，应当从侧重于手段的金融化向侧重于结果的金融化转变，即从手段导向逐步过渡到结果导向，以犯罪所得及其收益最终是否进入金融系统，危害金融管理秩序为判断标准，这也即是本罪保护法益为金融管理秩序的应有之义。

从以上分析可以看出，即使相关司法解释中的部分洗钱手段并非真正意义上的金融手段，但在这一过程中也很难不涉及立法中所规定的五种金融手段方式。比如，在通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益时，难免会涉及资金账户的使用，抑或转账、其他支付结算方式等，因此其中的转移、转换犯罪所得及其收益的行为不可避免地会使犯罪所得及其收益进入金融系统，从而实现犯罪所得及其收益的来源和性质的湮灭；又如，在通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益时，由于现金等货币一般属于种类物，与经营收入的混同必然导致犯罪所得及其收益的来源和性质无法识别，而且商场、饭店、娱乐场所的支出与收入等现金流，一般也都会通过银行账户流动，这也是业务核算与记账报税必不可少的步骤；再如，在协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境时，更是直接符合洗钱罪中“跨境转移资产”这一构成要件。就此而言，司法解释中的典当、租赁、买卖、投资、虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入、赌博、买卖彩票、奖券等行为方式，从最终难免会导致犯罪所得及其收益进入金融系统的角度来看，其仍然不失为广义上的金融手段，因为在转移与转换犯罪所得及其收益的过程中，这些手段行为必然会借助资金账户、将财产转换为现金、金融票据、有价证券、转账、其他支付结算方式等，进而使得大额犯罪所得及其收益进入金融系统，在金融系统的往复循环下最终实现黑钱的白化，这必然是对金融管理秩序的侵害。因此，无论是刑法规定还是司法解释的规定，都具有一个明确的指向，即在现代经济社会中，七类上游犯罪的犯罪所得及其收益难免会通过经济手段最终流入金融系统，危害金融管理秩序，可见将本罪的法益定位为金融管理秩序是恰当的。然而非七类上游犯罪的犯罪所得及其收益虽然在资金规模上较小，但对其掩饰、隐瞒的行为也存在侵犯金融管理秩序的可能性，因而如果仅仅将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益还不足以说明洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别。因而本文并不完全赞同洗钱罪的保护法益仅仅是金融管理秩序的观点，而是认为金融管理秩序仅仅是洗钱罪的表层法益，其还存在着一个深层法益，这一深层法益表现为金融安全。对于洗钱罪而言，表层法益的功能仅仅在于违法性提示，对其侵害只是表明有构成犯罪的可能，只有当刺破表层法益直达深层法益时，也即只有侵害深层法益时，才真正属于对洗钱罪规范保护目的中的法益的侵害。金融管理秩序与金融安全二者并不矛盾，只是事物的一体两面，表现为表层与深层的递进关系，也表现为手段与目的的促进关系，刑法保护金融管理秩序最终的目的不过是维护金融安全，而非其他。也即是说，《刑法》第191条规定洗钱罪的规范保护目的就在于维护金融管理秩序，进而保障金融安全。(40)参见陈兴良、刘树德、王芳凯编：《注释刑法全书》，北京大学出版社2022年版，第1756页。

从立法体系和司法实践来看，将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益是合理的。我国现行《刑法》将洗钱罪排列在破坏金融管理秩序罪一节，表明其不同于传统的赃物犯罪，也即其有独特存在的价值。在法益的确定上不能不考虑罪名所在的体系位置，正因为如此，刑法中的十类罪名即是按照侵害法益的不同类型所排列组合的。而且从洗钱罪的五种行为方式来看，并非包括了社会生活中存在着的所有洗钱方式，而仅限于金融领域。(41)参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第428页。此外，我国《反洗钱法》第1条即明确指出：“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。”这也直接表明，洗钱罪所侵害的是金融管理秩序。这一观点在司法实践中也得到印证，相关判决的表述明确指出行为人之所以成立洗钱罪就在于其行为破坏了金融管理秩序。比如在马某克、马某尧洗钱案中，法院明确指出，马某克、马某尧明知是走私犯罪所得，以提供资金账户并协助将走私所得转化为现金的方式，掩饰、隐瞒其来源和性质，严重破坏金融管理秩序，情节严重，其行为均已构成洗钱罪。(42)马某克、马某尧洗钱案，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2021)云25刑终107号刑事裁定书。再如在刘某洗钱案中，法院认为，被告人刘某明知是贪污犯罪所得及其产生的收益，仍为掩饰、隐瞒其来源的性质，提供资金账户并协助资金转移，为维护国家金融管理秩序，判决其行为构成洗钱罪，应予处罚。(43)刘某洗钱案，上海市宝山区人民法院(2021)沪0113刑初1485号刑事判决书。另外也有相关判决虽未明确指出构成洗钱罪在于破坏了国家金融管理秩序，但对通过金融手段掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质这一要件作出说明，实际上也表明了对金融管理秩序的破坏。比如在吴某山洗钱案中，法院认为吴某山为掩饰、隐瞒金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施提供资金账户、将账户资金转换为现金、通过转账转移资金等行为，其行为构成洗钱罪。(44)吴某山洗钱案，陕西省渭南市中级人民法院(2021)陕05刑终132号刑事判决书。

所谓金融管理秩序，其是指国家对金融业和金融市场监督管理的法律、法规所形成的经济秩序，其类型多样，比如国家的货币管理秩序、国家关于金融机构的管理秩序、国家的信贷资金管理秩序、国家的金融票证管理秩序等。但这一类型的秩序法益在经济刑法中遭受诸多批判。比如有观点认为，“秩序法益观”所形成的是以维护国家金融秩序为法益的立场选择，其是国家本位主义刑法观的具体化。在这种“秩序法益观”之下，违反金融管理秩序成为犯罪化的主要根据，据此构建了“管制型”的金融刑法体系。然而，过于强调“秩序法益观”，导致金融刑法与前置法的界限混乱，在犯罪化标准、方向和效果上均出现问题，刑法立法的正当性受到质疑。(45)参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》2017年第5期。在党的十八届三中全会作出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》之后，可以说中国的金融市场模式发生了重大变革，其正从管制模式向监管模式变化，在这种背景下，金融刑法再固守“秩序法益观”的立场，显然已不能再适应金融市场深化改革的发展要求。在理论和司法适用中，由于固守这种秩序法益观导致了诸多问题。比如将骗取贷款罪的法益理解为抽象的金融秩序，导致本罪在司法适用中有沦为“口袋罪”之虞，应将其转变为金融机构的贷款安全，只有如此才能对构成要件进行合理解释。(46)参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，载《法商研究》2016年第5期。再如将伪造货币罪的法益理解为国家的货币管理秩序，并不利于对本罪的构成要件解释，无法说明各种假币犯罪的不法程度，应将其法益理解为货币的公共信用。(47)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第982-983页。可以说作为刑法保护的法益，金融安全的提法比金融管理秩序的提法更为科学，因为金融秩序观更多体现的是一种管理行政的思想，但完全依赖行政管理金融并不科学，还须市场机制这个“看不见的手”的调节。所以说，金融安全法益可以使得刑法对金融领域的保护更具有针对性和效益性。(48)参见李娜：《论金融安全的刑法保护》，武汉大学出版社2009年版，第32-34页。由此可见，仅仅将金融管理秩序作为金融刑法领域的保护法益已不合时宜，其内容过于抽象且无法对构成要件的解释起到指导作用，难以契合刑法对金融领域保护的最后手段性这一价值理念。

从秩序本身来说，人类在社会中生活，社会需要秩序，唯有如此社会才能平稳运行，人类方能有序发展。但秩序本身并非人类生活追求的终点，秩序背后所反映的利益诉求才是法律保护的永恒的价值目标，洗钱行为是否侵害了金融管理秩序的争论的背后，实际上是对风险社会中洗钱犯罪是否侵害了一国金融安全的不同解答。(49)参见李云飞：《宏观与微观视角下洗钱罪侵害法益的解答——评金融管理秩序说的方法论错误》，载《政治与法律》2013年第12期。所谓金融安全是指一国经济独立发展道路上，金融运行的动态稳定状况。金融安全首先应当是面对不断变化的国际金融、国内金融环境，应具备 “应对”能力的状态。金融安全的均衡必须是一种动态的均衡状态。金融安全是基于信息完全和对称及其反馈机制和应激机制良好的运行基础上的动态均衡。(50)参见刘沛、卢文刚：《金融安全的概念及金融安全网的建立》，载《国际金融研究》2001年第11期。也即是金融安全表现为对外确保金融主权安全，对内确保金融利益安全的能力，其不仅包括金融体制不遭受破坏、金融财富不会大量流失，也包括金融体系的运行稳定正常。(51)参见董秀红：《金融安全的刑法保护》，法律出版社2015年版，第53页。由于洗钱行为会导致巨额犯罪所得及其收益等“黑钱”进入金融机构，这使得金融机构的物质基础处于黑钱穿行的状态。黑钱作为一种犯罪所得及其收益随时面临司法机关的追缴可能性，这便会在金融业务中损害国民的信赖基础。比如在存款与贷款中，对金融动态透明的运行机制产生怀疑；而且跨境转移资产使得金融财富大量流失，这些都可能导致金融反馈机制的动态失衡，以至于威胁金融系统安全稳定运行。具体到洗钱罪所保护的金融安全法益而言，即是特定上游犯罪的犯罪所得及其收益进入金融系统，湮灭其来源和性质，从而导致的金融业务活动动态运行机制的失衡以及国民对金融系统动态稳定运行的不确信。就此而言，金融管理秩序只是金融安全的前提性存在，也即对金融管理秩序的破坏并不意味着金融安全必然受到威胁，从金融管理秩序遭到破坏到金融安全受到威胁还存在着一定的距离，在某种情况下甚至破坏金融管理秩序的行为反而有利于金融市场的发展，因而金融刑法并不以金融管理秩序的维护为终极目标，而是将其作为一种违法性提示，使市场主体遵循一定的市场秩序不至于紊乱，而背后最终的实现目标是维护金融安全，避免金融安全利益受到侵害。就此而言，构成洗钱罪的两个关键要素是“通过金融手段掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”和“危害金融安全”，两者形成手段与目的的关系。

(二)金融安全法益下的司法适用

根据以上分析可以得出，洗钱罪的保护法益是双层法益，表层法益是金融管理秩序，其表征为一种手段法益，这种手段法益具有违法性提示功能，通过违法性提示实现预防作用，避免破坏金融管理秩序的行为进一步延伸至危害金融安全的地步，也即是通过金融管理秩序这一手段法益来实现金融安全这一目的法益的保护。通过明确洗钱罪的保护法益为金融安全，可以实现洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分。

第一，掩饰、隐瞒非七类上游犯罪的犯罪所得及其收益，无论是否通过金融手段导致犯罪所得及其收益的来源和性质发生变化，都不宜以洗钱罪来调整。因为非七类上游犯罪要么一般不会有犯罪所得及其收益或者犯罪所得及其收益极少。诚然或许有些非七类上游犯罪也具有七类上游犯罪的共同特征，但在刑法并未将其规定为洗钱罪的上游犯罪时，行为人即使采用金融手段进行掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，也不宜认定其侵害了金融安全，从而构成洗钱罪。这也是各国刑法对洗钱罪的上游犯罪范围是不作限定，还是限定为重罪，抑或仅限定于毒品犯罪与有组织犯罪，只能由各国立法机关决定。也正因为如此，立法机关对上游犯罪的范围可以根据需要适时调整。(52)参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。我国洗钱罪的设立正是考虑了特定类型的上游犯罪的严重性以及与金融安全的关联性，所以在金融安全法益的指导下，可以发现正因为七类上游犯罪所涉赃款一般较大，这些巨额赃款在金融领域中流动必然影响金融机构的决策与金融市场的稳定性(53)参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第429页。，而非七类上游犯罪一般并不会产生巨大犯罪所得及其收益，即使其采用金融手段湮灭了犯罪所得及其收益的来源和性质，破坏了一定的金融管理秩序，但很难具有威胁金融安全的可能性。

第二，对于七类上游犯罪，如果仅仅将犯罪所得及其收益进行物理性的窝藏、转移的行为不宜认定为洗钱罪，比如放置于自己或他人家中、丢弃在河流、赠送他人或者他人接受赠送等。这是因为我国刑法对洗钱罪与传统赃物犯罪作了区分，洗钱罪仅是通过掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，危害金融安全的行为，如果仅是转移地点以逃避司法机关追查的行为则不构成洗钱罪而可以构成有关的赃物犯罪(54)参见赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第427页。，这些行为只是涉及犯罪所得及其收益的物理空间变化，不可能侵害到洗钱罪特有的保护法益，导致金融系统稳定运行的危险。如果是本人掩饰、隐瞒，只应将其视为上游犯罪的自然延伸，认定为事后的不可罚行为。对此，在《刑事审判参考》第1103号案例中，审理法院认为，被告人姜某明知系他人受贿犯罪所得的现金而藏匿在别墅房中，后又交给他人转移，但姜某只是对其丈夫受贿所得的现金、银行卡等实施了物理意义上的窝藏、转移行为，行为的实质在于掩饰、隐瞒犯罪所得的实物本身，而非掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源，不涉及资金形式的转换或转移，如将现金转换为他人名下的银行卡等，故姜某的行为仍应限定在掩饰、隐瞒犯罪所得罪这一普通赃物犯罪的范畴里。(55)参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第104集)，法律出版社2016年版，第69-73页。也即是其认为洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的核心区别在于是否借助金融手段使得犯罪所得及其收益的来源和性质发生转变，从而危及金融系统安全。

第三，对于七类上游犯罪，如果是行为人将犯罪所得及其收益用于日常消费的行为，不宜认定为洗钱行为构成洗钱罪。比如购买消耗性的日常用品，直接用于生活所用的物品等行为，当然如果并非用于日常生活而是进入投资领域则另当别论。首先，用于日常生活的消费行为可以说是上游犯罪所得及其收益的自然用途，也是其自然延续，法律也不可能期望犯罪人完全不使用犯罪所得及其收益；其次，用于日常生活的消费行为也没有直接进入金融系统，并不会造成金融安全威胁；最后，作为犯罪所得及其收益的一种自然用途的延伸，很难根据这种日常消费行为认定行为人具有将犯罪所得及其收益“洗白”的主观故意。

第四，对于七类上游犯罪，仅仅提供资金账户的行为不宜轻易认定为洗钱罪。提供资金账户行为虽然是洗钱罪四项明确列举规定中的其中之一，但仔细观察可以发现其与其他三项具有不同之处。第二项中的将财产转换为现金、金融票据、有价证券，表现为一种动态的转换机制，经过这种动态转换，其具有湮灭犯罪所得及其收益的来源和性质的可能性。至于第三项中的转移资金本身虽然表现为一种物理移动，但其借助转账与支付结算这一金融方式，必然会涉及提供资金账户的前提行为，其依然是在金融系统中的一种动态转换，进而依然可能导致犯罪所得及其收益的来源和性质的湮灭。第四项中跨境转移资产同样如此，因为资产跨境流动必然导致本国的金融财富流失，加剧金融系统运行风险，危及金融安全。但第一项中的提供资金账户行为，其动态作为方式仅仅表现为提供资金账户，这种提供行为本身表现为一种日常生活中的中性行为，很难据此认定行为人的明知要素，而且提供资金账户本身是将犯罪所得及其收益固定于其中，并未实现犯罪所得及其收益的动态转换，其来源和性质难言发生了变化，更难言增加了金融系统稳定运行的危险性。但这只是仅就提供资金账户这一单一行为而言，如果在提供资金账户的基础上，又有实施进一步的转移、转换资金行为或者协助他人转移、转换资金的，便使得犯罪所得及其收益呈现出一种动态的转换机制，就有可能在金融系统中湮灭犯罪所得及其收益的来源和性质，符合刑法规定的犯罪构成的应认定为洗钱罪。从相关判决来看，这一观点也得到支持，比如在徐某洗钱案中，徐某之所以构成洗钱罪，就在于其明知他人从事非法集资活动，仍提供账户并且协助他人转移资金。(56)徐某洗钱案，河南省安阳市文峰区人民法院(2017)豫0502刑初853号刑事判决书。而如在齐某峰洗钱案中，齐某峰之所以构成洗钱罪，就在于其明知相关款项系贪污贿赂犯罪所得，仍提供资金账户并帮助取现，掩饰、隐瞒款项的来源和性质。(57)齐某峰洗钱案，天津市河西区人民法院(2022)津0103刑初551号刑事判决书。再如在王某洋、王某韦等保险诈骗、洗钱案中，对被告人王某洋自己提供资金账户接收资金的行为并未认定为洗钱罪。(58)王某洋、王某韦等保险诈骗、洗钱案，辽宁省阜新市中级人民法院(2022)辽09刑终141号刑事裁定书。

结 语

所有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，具有严重危害性的都应当作为犯罪处理，对其犯罪化有两种途径。其一，以一个罪名规定，不区分上游犯罪差异，不将掩饰、隐瞒的方式差异化，认为对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒具有相同的社会危害性，即增加了司法机关侦查犯罪的难度，扰乱了正常的司法秩序，立法上统一规定一个罪名即可；其二，根据掩饰、隐瞒行为的具体对象及方式，认为其社会危害性有所不同，从而划分为不同犯罪，其中又可以通过两种方法划分，即根据上游犯罪的性质或者实施的行为方式的不同划分不同类别。(59)参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第210-211页。从我国立法演进来看，明显采用了第二种途径。我国《刑法》目前形成的是以第191条洗钱罪为核心，第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪为补充，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为兜底的较为完备的洗钱犯罪体系，三者共属于广义上的洗钱犯罪，这一体系可以将所有犯罪都纳入广义的洗钱犯罪的上游犯罪范围。(60)参见陈兴良、刘树德、王芳凯编：《注释刑法全书》，北京大学出版社2022年版，第874页。因而以事后犯与金融安全法益为指导，对第191条规定的洗钱罪进行司法适用，并不会导致刑法放松对洗钱行为的打击力度，部分行为完全可以通过其他两罪进行规制，这既符合刑法的立法规定，也不会导致洗钱罪司法适用的混乱，因此有必要申明。

对于特定七类上游犯罪过程中的行为，不宜将其认定为洗钱罪，在本人参考场合，其只构成上游犯罪即可，在他人参与场合，认定其构成上游犯罪共犯即可。在明确洗钱罪保护法益为特定的金融安全情况下，对特定类型的未侵害洗钱罪保护法益的行为，应排除在洗钱罪规制的犯罪圈之外，通过掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪进行规制即可，这样也符合我国刑法规定洗钱罪的立法旨趣，突出重点打击对象，侧重打击“深度洗钱”“严重犯罪的洗钱”行为，从而实现洗钱罪的立法目的。