论我国医疗损害赔偿制度的完善

赵新河

摘要：多年来，因医疗损害赔偿产生的医患矛盾突出、医患关系紧张的现象，严重束缚了医务人员的工作主动性和积极性，阻碍了医疗卫生事业的正常发展。以科学发展观及其蕴涵的统筹兼顾思想来审视我国现行医疗损害赔偿制度，需要从贯彻公平正义的法治理念、完善相关立法、树立司法权威三方面进行改进和完善。

关键词：医学发展；医疗损害赔偿；统筹兼顾；司法权威

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)03—0082—03

党的十七大报告指出，健康是人全面发展的基础，关系千家万户，要提高医疗服务质量，努力使全体人民病有所医。这充分体现了党中央对医疗卫生工作的高度重视。但另一方面，还应当看到，多年来因医疗损害赔偿纠纷引发的医患矛盾突出、医患关系紧张的现象，束缚了医务人员的工作主动性和积极性，随之出现的过度医疗、防御性医疗等现象严重制约了我国医疗卫生事业的发展。科学发展观是我国经济社会发展的重要指导方针，也是探索发展医疗卫生事业的法制对策的指针，其中蕴涵的统筹兼顾的方法在医疗卫生事业发展中体现为统筹兼顾医患双方的利益，统筹兼顾医患双方的个人利益与医学的整体发展，统筹兼顾医患双方的当前利益与医学的长久发展。用统筹兼顾的方法来改进我国现行医疗损害赔偿制度，就是要加强法律调控，贯彻公平正义的法治理念，完善相关立法和树立司法权威。

一、树立公平分担医疗风险，合理界定

医疗过失的法治理念统筹兼顾医患双方利益、确保医患双方利益公平的法治理念要求更新医疗风险承担机制，将目前主要由患者承担医疗风险的机制，转换为医患双方公平承担医疗风险的机制，即普遍推行医疗责任保险。目前围绕医疗损害赔偿所产生的医患矛盾与冲突，表面上看是医患双方的基本利益冲突，在深层次上则是医学发展与保障医疗安全的矛盾和冲突。由于现代医学的基本理论尚处于不断发展中，并不能解决临床实践中的全部问题，在一定程度上存在对临床经验的依赖，而经验本身具有模糊性特征，疾病的临床表现又极具复杂性，“病理现象乃是各种可能的、特殊的即在生命正常过程中不会发生的一系列无穷尽的组合，……而且有时简直是用现代生理学技术方法所不能特意复制的现象组合”①，加上医疗手段对人体的影响、药物的副作用、医疗时间的紧迫性等因素，决定了临床医疗活动的探索性、医疗结果的不确定性和发生人身损害的高风险性，决定了医学在发展进程中必然面临维护患者的医疗安全和保证医务人员正常执业之间的矛盾和冲突。

我国现行医疗损害赔偿立法（主要是《医疗事故处理条例》）对医疗事故责任实行“窄范围、低标准”的特殊政策，试图以此种方式体现对医疗方的宽容，但这种宽容不足以对不负责任的医务人员和医疗机构起到足够的警示、惩戒作用，不足以敦促医务人员增强工作责任心、提高诊疗水平，不利于提高医疗服务质量、保持医疗安全和促进医学进步。当然，如果医疗风险完全由医方承担也欠公平，因为临床医疗活动毕竟存在高风险性，医疗过失如同交通事故一样难以完全避免，我国既然普遍推行了“交强险”（“机动车交通事故责任强制保险”的简称），也就应普遍推行“医强险”（医疗责任强制保险）。通过医疗责任保险制度，可使患者受到的医疗损害具有赔偿保障，也减轻了医疗机构和医务人员的经济赔偿压力和精神压力，避免了医患之间的直接对抗，为医务人员营造了宽松的执业环境，并可通过保险人强化对医疗安全的监督来弥补卫生行政监管的不足。

同时，要从统筹兼顾医患双方的个人利益、当前利益与医学整体发展、长久发展的高度，更新界定医疗过失的法治理念。医患纠纷的焦点是对医疗过失责任认定存在争议，医患纠纷表面上看仅是医患双方的经济利益冲突，但其反映的深层次矛盾则是医学的持续发展与维护医患双方权益的现实需求之间的冲突，以及社会整体利益、公共利益与医患双方个体利益之间的冲突。现代医学发展的成果一方面给人类的生命、健康和生活质量带来了巨大保障，但另一方面，医学发展过程中固有的探索性、高风险性也需要全社会的理解，更期待法理上对医疗过失的准确界定作出指引。容许的危险理论正是顺应这种需要应运而生的对社会整体发展需要与个人利益发生抵触时的价值取向作出理论指引的学说。该理论认为，对于伴随一定危险性的对社会有益和必要的职业行为，法律应当容许该类行为在一定限度內产生的危害结果，不应过苛追究从事危险职业者的过失责任。该理论主张的降低过失行为人注意义务之主张，使过失犯之成立机会减少，避免了企业经营者或交通工具使用者等动辄触法，其对工商业之发展以及生活品质之改善将大有助益。②

在重视个人权益保障的今天，保护个人利益固然是法律的重要功能，但社会整体由个体构成，个体利益包容于社会整体利益之中，如果社会整体利益受到妨碍，个体利益也难以实现。容许的危险理论为处理医疗纠纷、认定医疗过失时如何调和、平衡上述利益冲突提供了理论依据。在促进医学发展与绝对保证患者的生命、健康安全难以两全的情势下，社会各界应接受该理论的启发与指引，为了人类医学的发展而认可和接受谨慎的医疗探索，认识并合理分担、分散医疗风险，这是医学发展的基本要求，也是医学对现代法制的殷切期盼。无论是医疗方还是患者，无论是立法机关还是司法机关，无论是医疗鉴定专家还是审判人员，如果能领会容许的危险理论的内涵，就能把认定医疗过失与构建和谐的医患关系融为一体，并通过公平设置、理解、执行医疗损害赔偿法律制度来促进医学的持续发展。

二、统筹兼顾医患双方利益，完善医疗责任保险立法

1.赋予患者对医疗过程的完整的知情权。我国现行卫生法律制度并没有规定对一些关键医疗行为如手术、麻醉过程等允许患方即时知情，这实际上是对患方隐蔽了最关键的医疗事实。同时，《医疗事故处理条例》又明确规定不允许患者复印病程记录、会诊意见、上级医师查房记录、疑难病例讨论记录、死亡病例讨论记录等所谓“主观病历”，这在一定程度上造成了医患之间严重的医疗信息不对称和患方知情权的缺失，致使患者对关系自己生命、健康利益的医疗行为无法进行监督。由于医患双方的权利义务明显不对等，患者难免对由医方单方书写的病历的真实性存有疑问，司法实践中也经常遇到患方观察到的临床表现、医疗措施与医方提交的病历记载不一致的情况。实际上，对于诊疗错误而言，医方必定先于患方发觉而处于主动，一些医院或医务人员为摆脱责任便在病历、证据上做文章，擅自修改、伪造手术记录、麻醉记录以及主观病历资料，而患者复印病历往往滞后，从而容易形成基本医疗事实争议，给医疗纠纷的公平鉴定和审判带来“先天”困难。只有实现医患双方地位平等、权利对等，才能确保医疗资料或证据的真实性。鉴于此，应修改医疗卫生法规，赋予患者完整的知情权，允许患方参观手术和麻醉过程，随时复制全部病历资料，或要求医方对手术、麻醉等关键性、隐蔽性医疗过程进行全程视频直播或录像，医方诊治措施的选择与实施过程要完全对患方公开。

2.制定详细的、操作性更强的医疗过错和因果关系推定规则。与医疗事实的认定密切相关的是对医疗事实包括医疗过错和因果关系的法律推定。考虑到医患双方医疗信息不对称、医学知识不对称等因素，我国立法对医疗侵权诉讼实行举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》指出：医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；对需要鉴定的事项承担举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。司法部2007年公布的《司法鉴定程序通则》第27条规定，委托人提供的鉴定材料不真实的，可以终止鉴定。但实践中，医方为避免举证不能而不惜伪造、涂改病历，患方却往往难以证明病历的真伪；审判人员由于不懂医学也看不出病历的真伪，从而难以判断医方是否举证不能；医疗鉴定机构则倾向于以医方出具的病历为主要鉴定依据，这就使得举证责任倒置规则在一定程度上被虚置。笔者认为，我国有关举证责任倒置的立法应作以下完善：第一，明确规定医疗方必须向审判机关、鉴定机关提交真实的病历，否则，应按照“举证不能”推定医疗方承担过错责任。第二，明确规定如果医疗方出具的病历不能对患者人身损害结果的形成作出符合医学理论通说的解释，则尽管没有证据证明该病历为虚假，也应推定该病历不真实，并推定医方承担过错责任。第三，明确规定因医疗方提供的鉴定材料不真实而无法鉴定、终止鉴定的，可推定医疗方承担举证不能的法律后果。当然，如果医方提交的病历真实、完整，但根据医学理论和医学发展水平确实无法解释患者身体受到损害的原因，或者医疗机构和医务人员确实已尽到应有的责任，但限于自身的医疗水平不能预见和避免不良医疗结果的，则不能推定医方承担过错责任。

3.确定合理的医疗损害赔偿标准。目前我国关于医疗损害赔偿的法律适用实行“双轨制”或“二元化标准”，既可适用《医疗事故处理条例》，又可适用民法及司法解释，由此形成的局面是：损害后果严重、构成医疗事故的医疗损害事件适用《医疗事故处理条例》，一般赔偿数额较小；损害后果轻、不构成医疗事故的其他医疗过失事件适用民法及司法解释，一般赔偿数额较大。实践中，医方为适用《医疗事故处理条例》少赔偿而力主进行医疗事故鉴定，患方为了适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》获得较多赔偿而坚持进行司法鉴定，法院往往既委托医疗事故鉴定又进行司法鉴定，导致医疗赔偿案件处理周期过长，并进一步造成法院在法律适用上的两难处境，难以实现对医患矛盾“定分止争”、“案结事了”的司法目的。笔者认为，在《医疗事故处理条例》这一行政法规中设定本应由基本法民法来规定的民事侵权赔偿责任违背《立法法》的基本精神，也与“赔偿全部实际损失”的民法原则相违背，并明显带有部门立法的痕迹。在中国法学会民法学研究会2006年年会上，民法学者们一致认为，在医疗事故侵权和其他侵权行为造成同样损害的情况下，加害人应承担同样的损害赔偿责任。［1］在建立兼顾医患双方利益的医疗风险分担机制即医疗责任保险制度后，实行“双轨制”以应对医疗风险的理由当不复存在，统一医疗损害赔偿与其他类型的人身损害赔偿的法律适用就具备了客观基础。

4.推进医疗责任保险立法。第一，要充分认识强制推行医疗责任保险的必要性。根据保险原理中的“大数法则”，只有投保人多，保费才能降低，才能实现分散风险的目的。多年来的实践已经证明，仅仅依赖市场机制和商业化运作，难以普遍推行医疗责任保险。政府在保障公民健康方面的职责除了表现为推进医疗体制改革、建立人人享有的基本医疗服务制度和医疗保障制度外，还应表现为强制推行医疗责任保险，使医疗机构全行业入险，为医学的发展铺平道路。第二，要纠正目前各保险公司的医疗责任保险合同各不相同的混乱局面，对医疗责任保险合同的基本内容从扩大保险范围、实行专业差别收费、细分保险市场等方面进行统一规范，并设立中介机构处理医疗责任保险的理赔问题。第三，建立医疗责任保险制度后，医疗侵权主体（医疗机构和医务人员）与民事赔偿责任的承担主体（保险人）是分离的，由此必然在一定程度上削弱法律对医疗侵权行为人的威慑力。为克服这一弊端，除了通过加强医生职业道德建设、强化保险人对医疗活动的监督、根据保险事故发生率调整投保费率之外，更重要的是要在立法上加强对医疗侵权责任人的行政处罚和刑事责任追究。

三、提升医疗鉴定的公信力，树立医疗审判的权威

绝大多数医疗纠纷都需要技术鉴定，技术鉴定不仅是认定医疗事实的基础，也是判定医疗责任的重要环节。目前医疗事故鉴定被医学会垄断存在两方面令人担忧的“先天缺陷”：一是作为医学专家的鉴定人大多数没有受到系统的法学教育，往往在对法律上的因果关系、主观过错的认定和法律责任判断上出现偏差；二是医疗事故鉴定领域行业保护倾向严重。在2007年10月27日中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“海峡两岸医疗刑法问题”学术研讨会上，台湾东海大学的张丽卿教授认为，当前医疗鉴定中存在医疗知识的不确定、鉴定结果可能有误、鉴定的公信力不足、鉴定人不接受诘问等困境；清华大学法学院的周光权教授认为，鉴定结论是否可靠是世界各国都面临的问题，在鉴定的问题上，大陆存在的问题远比台湾严重得多，大陆的医疗事故鉴定实际上是自我鉴定。［2］根据全国人大常委会2005年通过并于同年10月1日实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》，对诉讼中需要鉴定的专门事项应委托列入鉴定人名册的鉴定人鉴定，但值得注意的是，设立在医学会的医疗事故鉴定委员会并没有被列入鉴定人名册。笔者认为，提升医疗事故鉴定的公信力要从以下几个方面着手：医疗鉴定属于司法鉴定中法医临床鉴定的范围，应取消医疗事故鉴定，将之纳入司法鉴定的范围；医疗鉴定要全面实行异地鉴定、匿名鉴定以避免同地（市）、同省（区）的同行相互庇护；要明确鉴定人鉴定错误的法律责任；鉴定专家应出庭作证；医疗鉴定在本质上是医疗事实的认定与法律责任的确认的统一，故鉴定人应由医学专家和法学专家共同组成。

司法是维系社会公正的最后一道防线，我国目前医疗审判缺乏权威的突出原因是审判人员不懂医学，法院受理案件后往往直接进行委托鉴定，面对鉴定结论又往往缺乏对其科学性、合法性的审查能力，于是往往直接以鉴定结论为定案依据，这等于完全放弃了对证据的客观性和真实性的审查，在一定程度上也放弃了适用法律的职责，使审判权在一定程度上“旁落于”鉴定机构。清华大学法学院的周光权教授指出，大陆需要在法官完全依赖鉴定结论的现实等方面进行改革。［3］笔者认为，树立医疗审判的权威必须从提升审判人员对医疗事实的司法认知能力着手，以下措施值得尝试：医疗纠纷案件一律由具备医学专家资格的人民陪审员与审判员共同组成合议庭审理；选调部分具有法学、医学知识的复合型人才充实审判机构；在中级人民法院设立“医事法庭”专门受理本辖区内所有一审医疗损害赔偿案件；充分发挥医疗专家辅助人在医疗损害赔偿诉讼中的作用。

注释

①［苏］巴甫洛夫：《科学家方法论》第1辑，内蒙古人民出版社，1984年，第195页。②［日］藤木英雄：《过失犯——新旧过失犯论争》，（东京）学阳书房，1981年，第135页。

参考文献

［1］高建民，袁雪石.侵权责任法的制定及民法其他问题——中国法学会民法学研究会2006年年会综述［J］.法律适用，2006，（10）.

［2］［3］李运平.关注医疗刑法问题［N］.法制日报，2007—11—04.

责任编辑：林墨