论地方间法律冲突

张国华

摘要：不同地方的法规或规章之间互相否定的现象是一种基于地方立法权限而产生的法律冲突。地方间法律冲突并不是国际私法上的冲突法问题，而是一个宪法问题。在我国，地方性法规和规章都是根据法制统一原则结合在一起的国家整个法律体系的有机组成部分，严格地说，不存在外地法规、规章和本地法规、规章之别，而只有地方性法律规范的对人效力和空间效力之别。地方间法律冲突可以通过法律解释或“法律内的法的续造”等来解决。

关键词：地方立法；法律冲突；法律漏洞；法律续造

中图分类号：D927文献标识码：A文章编号：1003—0751(2008)03—0088—03

一、地方立法权限及内容

我国的地方立法事项包括以下几类：为执行法律、行政法规的规定，需要由地方性法规作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；除《立法法》第八条明确规定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法规的事项；法律规定由地方性法规作出规定的事项如某些行政许可和行政处罚的设定；省级和较大市的人民政府具体执行法律、行政法规、地方性法规和规范属于本行政区域的具体行政管理的事项。

地方性法规或规章的内容应以行政法为主，其可以在不抵触法律和行政法规的前提下，制定对民商事活动实施行政干预的规则，并可在行政许可、行政处罚等方面作出补充性规定，但这些规定并不涉及民商事法律行为的效力。因此，从调整方法上讲，地方性法规或规章并不属于民商法，而属于行政法。地方立法中即使存在民商事规范，也只能是任意性规范。

我国法律和行政法规为地方留下了一定的立法空间，在地方性法规中可以有一些任意性规则来填补全国性统一立法的空白。①在当事人没有明确约定的情况下，地方立法有关民事权利义务内容的规定可以作为推定当事人意思的依据，在当事人之间产生约束力。但是，根据《合同法》的规定，当事人可以约定排除地方性法规在双方之间的适用，因此，如果相关各方当事人另有明确约定，则该约定即使与地方性立法抵触也是有效的。

地方性法律规范可以根据效力范围的不同分为地方性属人法和地方性属地法。所谓地方性属人法，是指根据当事人的户籍、住所地、民族等与人的身份、地位相关的因素来确定是否适用本法的调整特定法律关系的地方性法律规范。所谓地方性属地法，是根据法律关系客体所在地或法律事实发生地来确定是否适用本法的调整特定法律关系的地方性法律规范。从数量上来看，属地法在地方性法规或规章中占了绝大多数。

二、地方间法律冲突的成因及实质

所谓地方间法律冲突，是指两个地方性法规或规章针对特定事项均有明确规定而其规定又互相排斥、互相抵消的法律现象。从适用技术的角度来看，地方间法律冲突可以分为两大类：（1）地方间属人法冲突。地方性属人法之间的冲突，往往是由于当事人跨越地方性法规和地方规章的施行区域而实施某种行为如跨省就业、跨省婚姻等，或者当事人的行为与某种法律事实发生联系而引起的。（2）地方间属地法冲突。引起地方性属地法之间冲突的因素主要是法律事实的发生跨越了地方性法规和地方规章的施行区域，其类型包括：行为的实施跨地域、标的物的分布跨地域、损害结果的发生跨地域、法律关系的牵连或竞合的发生跨地域等。例如，在技术检测费用的承担和证明责任方面，《安徽省消费者权益保护条例》（2004年）第56条、57条的规定与《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（2000年）第48条的规定是互相矛盾的，前者实行谁主张、谁举证的一般证明责任原则；后者规定在经营者无法举证的情况下，推定其有过错。②在此情况下，如果消费者权益纠纷跨越安徽、浙江两省，则地方间法律冲突在所难免。地方间法律冲突的结果是，当事人的行为按甲地规定合法而按乙地规定违法，或者适用甲地规定即违反乙地规定，反之亦然。

如果地方性法规或规章都只对本地的行政机关和法院产生约束力，那么就不可能产生地方间法律冲突。但情况并非如此。对于任何一个地方而言，外地法规、规章与本地法规、规章一样都是根据法制统一原则结合在一起的国家整个法律体系的有机组成部分，其效力来自于同一宪法或法律，因而都是宪法和法律的延伸，其在法定范围内对特定人和特定事项的调整实质上都是宪法和法律的间接调整。因此，负有执行宪法和法律职责的各地方国家机关理当承认外地法规和规章对于特定人和特定事项的效力，任何一个地方不但有适用当地法规和规章的义务，也有适用国内其他地方的法规和规章的义务。严格地讲，不存在外地法规、规章和本地法规、规章之别，而只有地方性法律规范的对人效力和空间效力之别。

我国《行政诉讼法》第52条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”这一规定并不表明地方各级人民法院审判行政案件时只能适用法院所在地的地方性法规，因为某个法院审理的行政案件可能是跨地域的，相关地域的地方性法规或规章均对该案件发生法律效力。况且，地方性法规或规章的适用并不只是地方法院或地方政府的任务，在最高人民法院审理的案件、仲裁的案件或者由国务院各行政主管部门处理的案件中，同样也会涉及地方性法规或规章的适用问题。

地方间法律冲突的实质是地方立法权限之间的冲突。当然，在两地的地方性法规或规章都规定自身适用于同一事项时，并非必然产生法律冲突。例如，如果其中一个地方的法规或规章规定应当优先适用外地的地方性法规、规章，或者规定可由当事人选择适用某个地方的地方性法规、规章时，就不存在地方间法律冲突。③当然，如果两者均规定优先适用对方的规定，那也会产生法律冲突。

三、地方间法律冲突的解决

1.破除本地法优于外地法的迷思

我国《立法法》和其他法律对地方间法律冲突的处理只字未提，各地行政机关和司法机关在遇到地方间法律冲突问题时一般都优先适用本地法规或规章。但是，简单地以本地法优于外地法的规则来处理地方间法律冲突既不科学，也不符合法治精神。如对那些由于人的跨地域流动和行为的跨地域实施而发生的争议，仅仅以受诉法院所在地作为选择适用地方性法规、规章的唯一依据，显然不是一种正确的做法。如果对于当事人之间的某个争议，两个地方的法规或规章有相反的规定，而该两地的法院又都有管辖权，并且都优先适用本地法规或规章，那么原告方就可以通过选择法院来选择适用对自己有利的地方性法规或规章。这样一来，一个行为是否合法，或者一方当事人是否必须承担法律责任，就会因管辖法院的不同而产生不同甚至相反的结果，而这样的结果显然是与法律面前人人平等的原则和法制统一的原则相悖的。在我国，各地的地方性法规或规章都是通过同一个司法体系来实施的，任何一个地方法院的判决均可跨地域直接强制执行。

2.在不同的环节采取不同的措施

在地方立法的过程中，地方立法机关可基于各地的自治权，借鉴国际私法的方法，科学合理地制定一系列冲突规则。但是，这种冲突规则只是避免地方间法律冲突的一种方式而不是解决地方间法律冲突的方式，因为这种冲突规则与国际私法上的冲突规则不同，其对本地法院而言并不存在排他性的效力，如果这种冲突规则无法避免地方间的实体法冲突，那么其在法律适用环节上并不具有比外地法规或规章中的冲突规则优先的效力。从根本上讲，在法律适用环节，地方间法律冲突只能被作为同一法律体系内部的法律冲突，由适用机关加以处理。主要的处理方式有三种：

（1）通过法律解释加以处理

通过法律解释解决地方间法律冲突问题，实际上就是通过结合全国性法律对相关地方性法规或规章进行解释，从而得出表面上存在的地方间法律冲突在实质上并不存在的结论。这种方法也可以称为识别真假法律冲突的方法。首先，如果全国性法律对相关事项已有明确规定，就应认定该事项并非地方自治事项、相应的地方立法权不存在或已转为中央决策事项，这就意味着对互相冲突的地方性法规或规章均应不予适用，而应直接适用法律、行政法规或部委规章。其次，如果两个地方性法规或规章互相矛盾，而其中之一抵触上位法、另一方未抵触上位法，则应当适用后者。最后，如果地方性的实体法律规范存在冲突，但法律、行政法规已有相应的冲突规则，那么就应当按照该冲突规则来确定应当适用何地的实体法——此种情况下法律冲突已经转化为法条竞合。

（2）运用法学方法论原理加以处理

如果从地方制定法规或规章的权限来自法律和行政法规的授权（包括《立法法》第63条的概括授权和专门性法律、行政法规就特定事项的具体授权）这一点来理解，地方间法律冲突也可以视为法律或行政法规的相关授权条款之间的冲突，这种法律冲突完全具备国内法上法律冲突的一般特点，从而也就可以按照《立法法》第五章所规定的规则来解决。一方面，案件受理机关应当在法条竞合与法律冲突之间自行辨别，并可在一定限度内就如何解决法律冲突直接依法处理；另一方面，案件受理机关只有在自身“不能确定如何适用”或者法律有特别规定④时，才可就法律冲突提请具有立法权的特定机关进行裁决。值得注意的是，无论是个案受理机关的直接处理还是特定机关的裁决，都是《立法法》第五章所规定的从个案出发的法律适用活动，无论是个案受理机关还是法律冲突的裁决机关都有权在一定范围内自行判断。这种自行判断在学理上称为“自由裁量”，具体表现为行政裁决或司法裁判中的“辨法析理”和“说明理由”。而自由裁量过程中所依循的客观规律，则是法学方法论的研究对象。我国法律适用上的一系列规则，无论是国务院提出的（如行使自由裁量权应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当等），还是由最高人民法院提出的（如妥善协调各方面的利益关系，依法、正当行使自由裁量权等），都是与目的解释方法、类推方法、体系解释方法、利益衡量方法等法治国家的法学方法或法律推理规则相通的。⑤可以说，法学方法论在我国法律实务中的运用已经有明确的法律依据。

（3）通过法律续造加以处理

在排除虚假法律冲突以后，如果确实存在真正的地方间法律冲突，形成了碰撞漏洞，那么就等于地方性法规或规章对相关事项未作规定，此时法律适用者的任务便是依法定职权弥补法律漏洞，即进行所谓的法律续造。对于地方间法律冲突而言，不存在超越法律为法的续造的必要，只需进行“法律内的法的续造”。理由如下：第一，地方间法律冲突产生的前提之一是地方机关已经制定了相应的法规或规章。第二，如果地方性法规或规章是根据法律、行政法规的授权制定的，那么相关事项已被明确纳入法律的调整范围。根据地方立法可以补充全国性立法空白的规则，即使全国性立法尚未涉及相关事项，只要地方性法规或规章本身作了规定，也同样表明相关事项已被纳入法律的调整范围。第三，既然从法律和行政法规的层面来看，地方间法律冲突属于在法律调整或规划范围内发生的问题，那么由此产生的法律适用上的无所适从就不是立法空白或法律所不及的法外领域，而仅表明法律因在特定事项上未能贯彻整体的立法计划而存在不圆满性（即所谓法律“违反计划的不圆满性”），属于法律内部产生的漏洞。对法律漏洞的弥补是法律内的法的续造，而非超越法律的法的续造，从我国《立法法》第五章所确立的体制来看，这完全是个案受理机关的事务，而不必提请有立法权的特定机关裁决。

我国现行法律虽然缺乏法律续造的规定，但行政和司法自由裁量权的存在事实上已经确立了法律续造的合法性。对于地方法律规范互相冲突而出现的实施细则层级上的立法空白，如果全国性立法中已经揭示了立法宗旨、作了原则性规定、有一般条款或不确定概念，那么法律适用机关就可据此推论出具体的规则或标准，以确定行政相对人或诉讼当事人的权利义务。应当指出的是，法律续造的任务主要是在民事裁判中进行的。一般来说，行政机关应当将法律漏洞视为法律对公民、法人的相关权利未作限制，而民事法官或承担行政裁决职能的行政官员则必须为了在双方当事人之间进行权利义务分配而为法律续造。对此，《瑞士民法典》第一条第二项有关“本法未规定者，审判官依习惯”、“无习惯者，依自居于立法者地位所应行制定的立法规定判断之”的规定至为经典。⑥此种“判断”的方法包括类推、反推、对立法精神进行引申、援引自然法则等，我国可予以借鉴。

注释

①这一立法事项是我国《立法法》第64条第二款规定的。例如，我国《农村土地承包法》基本上是一部民事法律，该法第64条规定：“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法。”这样的实施办法中，不但有行政规则，也有一些民商事规则。《辽宁省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第九条第二款规定：“承包方转让其家庭承包经营权的，应当经发包方同意。发包方自收到转让合同之日起30日内签署意见，同意流转的，应当加盖公章。以转包、出租、互换或者其他方式流转的，流转当事人应当自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。”②安徽省的规定是，消费者要求解决消费争议的，应当提供能够证明消费关系存在的商品实物、购货凭证、服务单据或者其他证据；因商品或者服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保；责任明确后，检测、鉴定费用由责任方承担；无法明确责任的，由双方共同承担。浙江省的规定是，消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的，检测、鉴定费用由经营者先行垫付，消费者提供等额担保，最终由责任方承担；对于难以检测、鉴定的，经营者应当提供证明自己无过错的证据；不能提供无过错证据的，应当承担责任。③例如，《浙江省失业保险条例》第32条规定：“失业人员原用人单位与户籍不在同一统筹地区的，可以选择在原用人单位所在地或者户籍所在地享受失业保险待遇。选择在户籍所在地享受失业保险待遇的，经办机构应当按照规定办理失业保险关系转移手续。失业保险待遇按照户籍所在地的标准执行，由户籍所在地经办机构按照规定发放。”广东等地的法规、规章中也有类似规定。④参见我国《立法法》第86条第一款（一）、（三）项。⑤参见《全面推进依法行政实施纲要》（国发［2004］10号）、《最高人民法院关于开展社会主义法治理念教育的通知》（法发［2006］10号）、《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》（［2001］高检民发第4号）、《浙江省高级人民法院关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》（浙高法〔2007〕163号）。⑥王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年，第60页。

责任编辑：林墨