我国当前社会主义法治建设的瓶颈——以寻求“制度外”解决问题为视角*

郭志京

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、问题的提出

近年来在我国发生了一系列影响深远的事件和现象：群众性事件频发并愈演愈烈，上访事件层出不断，以对拆迁不满而自焚为代表的极端维权事件，滥杀无辜报复社会的恐怖事件，一呼百应的网络群体性一边倒等，引发了人们的极大关注，一个主要的原因是其均具有运用非制度化的方式寻求制度外[注]“制度外”是指不是通过法律(指广义上的法律)规定的解决该问题应当采取的途径或渠道，即不是运用正常的法律制度来寻求问题的解决，一些学者称之为“非制度化”，参见文献[1]。解决问题的特点。这种解决问题的方式如果发生在20世纪八九十年代，也许人们会“见怪不怪”，属于可以理解的范围。然而，发生在“依法治国、建设社会主义法治国家”的今天，就必然会引发人们的思考：为何在我们极力倡导法治建设，且经过改革开放三十多年的努力已经取得一定成就的条件下，这些“标志性”事件却呈现了与法治反动的现象[注]尽管对法治的内涵和外延有不同理解，但按照法律与制度办事是法治的基本要求已基本达成共识。上述寻求制度外解决问题的现象显然与法治的基本要求相违背，本文暂且将其称之为对法治的反动，但不意味着对这种现象的贬抑。。这就促使我们深刻反思我国当前所进行的社会主义法治建设是否恰好到了所谓的瓶颈位置，即是哪些关键因素制约着我国社会主义法治建设的进展。本文先对上述现象及其特点作出归纳，以明确这些现象所反映的实质问题，然后依此为据分析引致这些问题的深层原因，进而推演出我国当前社会主义法治建设的瓶颈。

二、非制度化的方式寻求制度外解决问题的表现、影响因素及特点

人们之所以运用非制度化的方式寻求制度外解决问题不外乎三种情形：一是没有相关的制度来解决问题而只能靠非制度；二是具有解决问题的相关制度但不够健全，由于制度本身的不公正性、模糊性而使得用其解决问题没有公平性、可操作性，于是人们转而寻求更能解决问题的“非制度”或竭力规避适用这种制度；第三种情况是具有解决问题的相关制度且基本健全，但却不能解决具体问题或受到其他制度的干扰而很难解决问题，于是人们不得不寻求非制度化的方式。由于第一种情况属于必须运用非制度化的方式解决问题的常态情形，因而没有讨论的意义，本文所谓的运用非制度化的方式解决问题主要针对后二种情形。

(一)运用非制度化的方式寻求制度外解决问题的表现

1.群体性维权风起云涌。因劳资关系、农村征地、城市拆迁、企业改制重组、移民安置补偿等问题而酿成的大规模群众性事件成为近两年来群体性维权的典型代表。这种群体性维权不是真正意义上运

用法治的手段解决问题，而是在现有制度难以有效适用的情况下，运用非制度化的方式寻求体制外解决问题的做法。

2.不惜一切代价的“越级”上访。由于救济渠道的严重阻塞，通过制度化的行政、司法等途径已经基本无法解决问题，维权者便将希望寄托在上级部门或更高级别的领导人之批示和干预，这是典型的法制外解决问题，湖北出现法官身穿法院工作服上访的事件就是典型例证。

3.运用“牺牲自己”等极端方式挑战不合理制度。从肖志军在手术同意书上签字拒绝实施手术挑战手术签字制度到孙中界挥刀自残挑战钓鱼执法，再到河南农民张海超“开胸验肺”挑战农民工职业病鉴定制度，都表现了以极端方式挑战现有不合理制度的维权。这种极端的制度外解决问题的方式是维权者在迫不得已的情况下所使用的手段，是制度不起作用的集中表现。

4.一呼百应的网络监督。从云南猫躲躲事件到陕西华南虎造假事件再到广西香艳局长事件等近年发生的通过网络这种特殊的方式实现群众监督，在舆论的压力下，通过非制度化的方式达到了解决问题的目的。这种通过群起关注，借助网络施加压力的办法也明显反映了通过正常的制度化监督难以奏效的现实，是寻求非制度化解决问题的又一种反映。

(二)运用非制度化的方式寻求制度外解决问题的影响因素

仔细观察就会发现，上述事件作为非制度化方式寻求制度外解决问题之典型表现，其背后都隐含着对制度外规则(潜规则)运行和制度内规则的不平等运用(选择性执法)的极度不满，这可以看做是促使人们运用非制度化的方式解决问题这种“偏好”的重要影响因素，这种典型表现和影响因素相互作用，共同加剧了非制度化解决问题的程度。

1.影响因素之一：潜规则的盛行。潜规则“是隐蔽在正式规则之外，却在实际上支配着中国社会运行的规矩”[2]。潜规则的盛行本身就是制度外解决问题，在一定程度上又促进了制度外解决问题的形成，这种影响表现在一个问题的正反两方面。一方面，有关系、有背景者就有利益的社会现实极大刺激了民众的公平心理，这缘于以政府为代表的公共机构办事往往存有两套规则，无关系、无背景办事难已经成为人们的普遍心理，这便进一步导致了潜规则的盛行。另一方面当具体的纠纷出现时，即便是发生在完全平等主体之间，有关系的一方往往会寻求制度外的解决途径，问题常常能解决到出乎意料的程度，纠纷的另一方往往受到强烈刺激转而寻求更有效的制度外方式。这种“制度外加制度外”的解决方式彻底超越了原制度所设定的界限，走向了法治的反面。更重要的是，这种关系优先的社会心理，导致了行政行为、司法行为的公信力严重下降，对处理结果不满意的一方往往会怀疑另一方具有深厚的背景或关系。瓮安事件、石首事件的起因均清楚地说明了这一点。而现实中确实存在“前门抓进后门放出”的现象，看守所犯罪嫌疑人的非正常死亡，牢头狱霸的出现都给人们留下了关系网起作用的印象，不管事实是不是这样。

总之，作为制度外解决问题的影响因素，潜规则的盛行正在以极快的速度颠覆着既定的制度，使原有的制度即便是合理科学也难以发挥作用，这样必然会严重阻碍法治的发展。“潜规则由于与国家法、习惯法中的正义价值观念相悖，因此是一种非理性的规则，这种急功近利、杀鸡取卵式的规则，体现的是个体利益本位，强调的是潜规则至上，而与良法之治是大相径庭，潜规则或称之为“恶规则”的盛行，违背了法治的基本精神，延缓和阻碍了法治的进程。”[3]

2.影响因素之二：选择性执法。如果说潜规则是民众和官场混合使用并相互起作用的话，选择性执法则是执法机构在“制度内”解决问题的独特手段，而且这种手段从表面看并没有超出法治的轨道。从单个的执法来看，确实很难找出制度外的因素，因为针对违法行为执法似乎是严格执行法律的表现。这一手段往往使对方找不到救济的借口，因而成为最保险的路径。但这种选择性执法因为具有选择性，因此被选定的执法对象固然应当施以法律制裁，但没有被选定的违法者却可以逍遥法外，这与法治的平等原则明显相违背。

选择性执法的最大危害是使得执法充满了不确定性，从法律的基本特征看，确定性是法治的基本要求，而这种选择性执法使得法律的基本原则——平等荡然无存。这便助长了执法的随意性和违法者的机会主义倾向，必然造成执法的不公平性，也给政策凌驾于法律之上留下了通道。

(三)运用非制度化的方式寻求制度外解决问题的特点

上述非制度化的方式寻求制度外解决问题的现象各有其特点，但总体上也有如下的共同特征。

1.解决这些问题的相关制度存在但严重不合理或根本不起作用，人们被迫寻求制度外解决问题。上述这些寻求制度外解决问题的事件之最明显的特点是，并不是没有解决这些问题的制度，而是这些制度本身严重不合理，或者在解决实际问题时不起作用。以“湖北法官穿法袍到高院举牌上访”为例，“法院终审判决后，冯缤继续上访。按照孝感中院的说法，孝感中院已请来冯缤夫妻的亲戚来说服他们：胡敏签了劳务派遣合同，有社保，而且法院还可以让她回来上班。而胡敏要签无固定期限劳动合同等于招进来当正式职工，而现在的单位都是逢进必考，组织人事部门是要考核的，不是法院一家能说了算。”冯缤说，自己这样做既是为了家人，更是为了自己一直以来的法律信仰。“我就是要用我的经历告诉全社会，不是所有上访人都有精神病，不是所有上访人都没有冤屈而无理取闹，不是所有上访人都不懂法律。”在与《法治周末》记者分手前，冯缤很认真地对记者说：“我并不想上访，但当正常的法律程序无法维权时，唯有上访才能解决问题。这真是可悲！我就不相信，我一个通过司法考试的法官，不能以法律求得公道。”[注]参见：http：//news.china.com/zh_cn/social/1007/20100630/16002861_2.html.

从这里明显可以看出，并不是没有解决该问题的法律，而是由于相关的制度(现有国家机关的用人制度、公务员制度等)不尽合理。再以原《拆迁条例》为例，很多维权者手拿物权法和宪法相关条文为据阻挡拆迁，就《物权法》第42条和原《拆迁条例》的相关规定看，就补偿问题也许不能说不合理，但是拆迁的主体、公共利益的界定、拆迁程序等方面的规定却没有完备的配套制度，就使得单个的制度在解决问题时根本不起作用，因此人们只能借助非制度的手段——自杀、上访等寻求解决。

2.从个体到群体、从挑战执法者到挑战制度。如果说早期的维权还基本局限于各自的切身利益，不容易引起社会过度关注的话，近年来一旦出现“敏感”事件，就会马上引发网民甚至民众的全力支持。以贵州瓮安事件为例，从起因看，在死者系自杀还是他杀未有定论的情况下，本来可以借助法医鉴定等制度化手段得到解决，但一旦被加入其他因素以后，上万民众群起响应，从而使问题急剧扩大化，性质上也发生了转化。这种从个体到群体的转化正说明了民间声音表达的不畅，一个极小的事件就是一个导火线，完全有可能导致重大群众性事件，又进一步激活了本来就要发酵的民间力量。

与此同时，早期的这种非制度化维权基本限于挑战执法者本身，典型的是城管人员、警察与被执法者之间的冲突较多，不多涉及制度问题。但从孙志刚事件之后，开胸验肺、断手指自残等现象都针对的是制度的合理性，这也从另一个层面反映了通过这种非制度化维权对现有制度的挑战，是更高层次的诉求。

3.从私人领域到公共领域、从单纯的经济权利到政治诉求。从厦门市民群起“散步”抵制有毒化工厂PX的建设到网民揭穿华南纸老虎，再到网民和媒体积极揭露三鹿毒奶粉事件，都表现了通过非制度化的维权已经将关注的问题转向了公共领域。同时，维权斗争也从单纯的经济权利到政治诉求，河北唐山市、秦皇岛市，福建宁德市、福州市都发生了因移民耕地被占、土地补偿不公，万人联名要求罢免市领导的全国人大代表资格。[4]这种转变是典型的从具体的经济利益维护到对政治权利等民主诉求的转变，具有深远的意义。

4.能量大、影响大、支持率高，专业人士、民间组织在维权活动中的地位越来越显著。与以前单个个人或团体从自身的利益出发与相关部门进行一对一抗争不同，在经历不断的磨炼和失败后，他们意识到，在我国的现有体制下，个人的力量非常有限，要通过非制度的方式维权，就必须制造舆论、引起尽可能广泛的关注，即借助群体的力量。在此过程中，媒体工作者、律师等专业人士、民间组织在维权活动中积极参与，其地位越来越显著、作用越来越大，这说明了这种非制度化的方式维权已经有了深厚的群众基础，力量之大、影响之广、平息难度之大都达到了前所未有的程度。

三、非制度化的方式寻求制度外解决问题的深层次原因及所映射的法治建设之瓶颈

(一)利益诉求无法在制度化的轨道上得到表达——民主建设瓶颈

上述一系列事件表明，随着市场经济的进一步发展和社会的不断进步，人们的参与意识、对不公平不合理制度的挑战精神空前高涨，这种意识和精神，本来是推动制度改革、社会前进的良好动力和契机。但是，由于在现有的民主环境下，这种来自民间的声音很难通过正常化的途径得到反映，很容易促使其寻求制度外的方式，“如果政治制度不能及时吸纳社会各阶层的利益诉求，非制度渠道的政治参与便会趁虚而入。由于当前我国政治体制改革相对滞后，各项制度的具体运行机制还很不健全，参政渠道还很不畅通，不断分化的社会阶层难以在现有的体制中找到有效的表达渠道。为了维护合理的权益，弱势阶层往往只有通过群体上访等一些过激的方式来表达自己的意愿”[5]。

利益诉求无法在制度化的轨道上得到表达是民主制度不够健全的表现，这源于民主制度的两个主要功能：一方面民主能够促进和谐，“民主有利于和平解决不同政治主体之间的政治冲突。民主作为公民表达权利和实现平等的手段，它要求公民在表达自身利益的同时，必须尊重他人的利益，显然，民主的重要功能就是它能为公民的利益诉求提供充足的利益表达渠道，是和谐社会的核心机制，是一种稳定的利益冲突解决机制。也就是说，在发生利益冲突的时候，民主可以通过设置合理的各项制度渠道让公民的利益诉求得到充分的表达，为公民提供足够可信任的解决机制，从而保障社会的稳定发展。民主的实质就是以大多数人利益和意志为重，同时尊重弱势群体，通过运用各种具体的方法和手段，建立多种渠道的沟通机制，扩大人民群众的政治参与，以制度化手段维护社会公正，从而有效地维持社会秩序，保持社会稳定，实现国家的长治久安。”[5]

另一方面，民主是维护“官民关系”的重要保障。我国当前发生的一些群体性事件、不断的进京上访等都与“官民关系”的不和谐进而导致民众对基层官员的不信任有关。因为长期存在这种民对官完全不信任的状态，一旦出现官民冲突或具有广泛影响的社会事件，就很容易获得民众的全力支持，不论是非如何。特别是在并不牵涉自己利益的情况下，仍然会出现一呼百应的现象是因为民众明白一个浅显的道理，只有通过这种非制度化的个体性事件的解决，才能换取新制度的确立。孙志刚事件、猫躲躲事件无不是通过非制度化的手段换取了制度的改变。如果民主制度比较健全，完全可以通过制度化的方式改变原制度。一呼百应的网络群体性事件正是民间积愤长期压抑、瞬间爆发的突出反映。另外，当民众对官员腐败、权钱交易等不公平社会现象深恶痛绝时，由于无法通过选举等行使民主权利和民主监督的方式表达自己的利益诉求，一旦出现官方与民众的冲突，不论真实情况怎样，民众都会被视为弱者和被同情者，官方都会被斥为滥用权力欺压老百姓。典型的是一些地方因旧城改造而实行的房屋拆迁，也许不都是所谓的“面子工程”或不合理拆迁、不合理补偿，但往往会遭到强烈抵制，政府随意动用警察等武装力量，进一步激化了本来就紧张的官民关系。而官民关系的紧张是民主建设滞后的集中反映，因为如果民主制度健全的情况下，官员来自选民、受选民监督、对选民负责，其所作所为必然不能过分违背选民的意愿，虽不一定达到官民利益完全一致，但不可能出现利益完全相反的现象。

因此，如果民主建设不能取得实质进展，必然会成为法治发展的强大制约因素，这不仅仅表现在上述紧张的官民关系方面，而且还反映在缺乏民主的立法和没有公信力的司法领域，由于前者较为明显且在当前比较突出，随着人们民主意识的进一步增强，通过立法等更高层次的途径实现自己的利益的愿望越来越强烈，那么在可以预见的将来，除了司法公信力的缺失将会引起民众的严重不满外，在立法层面上的不公平、不合理将成为民众表达利益诉求的主要对象。

(二)制度化救济渠道严重不畅——政权建设瓶颈

人们维权意识明显增强，权利受到侵犯以后不再忍气吞声，讨说法、讨公道已成为维权的强烈愿望。但在现有的制度框架下，由于救济渠道严重受阻，人们只能借助非制度化的方式寻求制度外解决。典型的是上访，实际上上访的成本是非常巨大的，但是人们为何舍弃相应的政府机关或法院这种制度内渠道解决而转为借助找更高的国家机关或领导人这种非制度化的方式呢？根本原因在于制度化的道路在他们上访之前早已经走不通，而上访虽具有非制度化的特点，充满了各种风险和不确定性，但相比制度化途径却有可能解决问题。因此虽然通过这种方式解决问题的可能性极小，但人们还是对此报以希望。这就说明，由于政权建设不够完善，一方面各级各类国家机关职责分工不够明确，或者与其制度内的权力分配严重不符，从而导致其难以在体制内发挥作用。曾一度出现的由政法委出面协调公检法联合办案就是典型的抹杀了各级各类国家机关职责的分工，从根本上否定了公检法三机关相互制约的基本司法原则，造成了诸如河南赵作海案等明显的冤假错案。

而救济渠道严重不畅是政权建设不够成熟的直接表现，由于政权建设的核心是合理的分权，权力分配合理的意义表现在：一是合理分权，“就是要求各级各类国家机关都必须有明确的职责要求，各种问题，都必须通过国家机关在制度的框架范围内得以解决。公安机关的事情不能通过检察机关解决，人大的工作也不能由政府包办；上下级之间有明确的职能分工”[1]。在合理分权的情况下，各级各类国家机关各司其职，就不会有相互推诿或“多头行政”的现象，按法律与制度办事，救济渠道就会顺畅，人们寻求制度外解决问题的可能性就会大大降低。二是合理分权能够制约公权力，保护私权利。这是因为一方面如果分权不清，行政机关的行为就很难得到规范和制约，就很难适应市场化的需要而将其职能转变到宏观调控和公共服务上来，公民权利被漠视的情况必然存在。“由于未能及时完成政府职能的转变，公共权力壮大的同时，也就出现了大量的政府与民争利的现象，一方面公权力介入市场竞争，限制了市场主体的发展，另一方面公权力以公共利益为由，通过财政税收手段，无节制地掠夺财富。在国家财力空前增强的同时，人民群众的收入水平没有得到相应的提高。加剧了国家与社会之间的紧张。反映在法律领域，就出现了国家机关利用与实施法律的权力，巩固自身的垄断地位，谋求垄断利益，压迫市场主体和公共的生存空间，导致市场主体、公众与地方政府的对抗。”[1]

由此可见，政权建设对于法治建设影响十分重大，如果不能在政权建设方面取得实质性突破，现阶段我国的法治建设必将严重受阻而难以前进。

四、结论

如果说改革开放以来到21世纪初，我国的法治建设在民主和政权建设取得了阶段性进展的背景下，充分利用了其有一定容纳法治发展空间的张力和弹性而取得了一定成就的话，现阶段由于民主建设和政权建设无法取得新的实质性突破，法治建设陷入了困境。因此，民主和政权建设成了我国目前法治发展的瓶颈，如果不能在这两个领域取得实质性进展，上述与法治截然相反的现象必然会大量出现，进而腐蚀法治建设的有机体，使其出现病态而不能前进。更为严重的是，现阶段这种以表面让步、官员问责和被迫给予“点滴民主”的办法，以解决具体问题和具体制度为特征的对待上述“非法治”的方式，会导致因路径依赖而使路径被锁定，法治建设就会无法进行下去。

参考文献：

[1] 葛洪义.法治建设的中国道路——自地方法制视角的观察[J].中国法学，2010(2)：51-58.

[2] 吴 思.潜规则：中国历史的真实游戏[M].昆明：云南人民出版社,2000:1.

[3] 张 剑.行业潜规则的法理分析[J].郑州大学学报：哲社版,2007(3)：43-46.

[4] 郭道晖.中国法治与中国改革的社会动力[J].太平洋学报，2009(9)：32-38.

[5] 张志慧.民主与法治：社会主义和谐社会的制度性保证[J].东岳论丛,2006(4)：89-94.