食品安全犯罪的刑事立法指导原则*

陈 烨，李 森

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.天水师范学院 经济管理学院，甘肃 天水 741000)

结合食品安全犯罪的基本特征和我国当前的社会形势来看，在今后的食品安全犯罪的刑事立法工作中着重遵循的准则和继续努力的方向应当是这样的：从刑事法律规范的自身属性考察，它应当具备“谦抑的品格”和“预防的能力”；而根据刑事法律的外部特征，它应当保持一种“科学性的姿态”和“国家化的形象”。

一、 谦抑性原则

刑法的谦抑品格来源于严厉的强制性和最后保障法的特征，它要求刑法在发挥积极效用的同时，应当尽量生存在最为狭小的空间之内，以减少动用刑罚的消极影响。刑法谦抑性的实现始于刑事立法，也是谦抑性原则在刑法产生之初能否成为其基本态度的决定性因素。

本文之所以将谦抑性原则置于首要的位置加以讨论，主要在于此原则之应有地位与其受重视程度相去甚远，迫切需要我们进一步加深谦抑性原则对于刑事立法指导意义的认识。当今社会下，一方面是国家管理机关应对食品安全问题频发且日趋严重的态势暂时拿不出有效的解决办法，另一方面则是受重刑主义影响的社会大众强烈呼吁对此类犯罪应当采取高压严打的刑事政策。于是，刑法或者说刑罚就成为了双方共同的选择，本身是一种迫不得已的办法却变成了最先考虑的解决方案。2010年9月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的一份《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)就是这一选择的即时体现，其中更为引人关注的规定是：“对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”。重典治乱与刑法谦抑性并不是绝对对立的，但关键是食品安全问题仅仅依靠重典就能够解决吗？2008年三鹿集团三聚氰胺“毒奶粉”事件，法院对三鹿集团判处罚金4 937万，对该公司董事长判处无期徒刑，对部分直接责任人员判处死刑。极刑面前，近年来的食品安全问题仍然屡禁不止，又出现了双汇瘦肉精、染色馒头等事件，不得不引起我们对于这种政策效果的反思。无效的刑罚不仅仅违背了刑法的谦抑性原则，而且也不符合刑法的经济性要求。社会形势之于立法的影响是不可避免的，但这种影响又区分为积极的正面影响和消极的负面影响。对于前者，应当在立法中得到及时、全面的反映；而对于后者，则应当予以忽视并且通过其他途径进行纠正。从现实来看，笔者不认为食品安全问题可以通过重刑重罚彻底清理，食品安全犯罪的刑事立法应当重新树立谦抑性的指导原则。

在今后食品安全犯罪的刑事立法过程中，结合其定义，我们对如何坚持刑法谦抑性原则提出了两方面的要求：非犯罪化和轻刑化。首先，非犯罪化要求我们在今后的刑事立法工作中尽量避免增加罪名或者将某种危害行为解释成犯罪行为。《刑法修正案(八)》施行之后，刑法中直接涉及食品安全的罪名有生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒有害食品罪，以及食品安全监管渎职罪，危害食品安全的行为还有可能构成非法经营罪、危害公共安全等犯罪。这些罪名基本上涵盖了所有严重的危害食品安全的故意犯罪行为，[注]这里需要明确的是，虽然故意犯罪的罪名已经基本完善，但关于过失导致食品安全事故的严重危害行为，仍是我国刑法存在的缺陷，需要在今后的刑事立法工作中得到加强。并不存在足以让危害食品安全的犯罪分子逃脱责任的所谓立法疏漏。而且，一味地追求刑事立法的完善工作可能会让我们忽略产生诸多食品安全问题的根本原因并不在于刑法规定，而应当是“执法不严、监管不力”。[1]意图尽快解决食品安全问题的心理和出发点无可厚非，但并不意味着将其刑事化是最为有效的或者唯一的途径。刑法的谦抑性原则要求立法者必须在考虑尽所有的应对危害行为的对策之后，才能运用刑事制裁手段来规范某种违法行为。显然，我们并没有做到这一点。如果食品的生产、销售等环节得到严格的监督和管理，每一起危害食品安全的违法案件都能够及时有效地处理，刑法就可能会变得毫无用武之地。“所以我们要做的并不是要以更大的恶来抑制行为人的欲望，而是以长期、稳定的执法手段来消除行为人的侥幸心理。”[2]其次，轻刑化要求我们在今后的立法工作中尽量避免加重已有食品安全犯罪的法定刑。《通知》中指出，对于严重危害食品安全的犯罪分子，“罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”。很明显，司法机关在这里想要强调的是“坚决判处死刑”，因为“依法”对犯罪分子判处死刑是不言而喻的，“坚决”则是需要明确指出的。虽然这里并没有加重某个危害食品安全犯罪的具体法定刑，但这种措辞对下级司法机关决定某个罪犯的死刑适用具有直接影响，很可能会造成死刑判决数量的上升，背离了“慎用死刑”的刑事政策。假设死刑对于危害食品安全的犯罪问题仍然不起作用，那我们又该作出何种选择呢？在《刑法修正案(八)》中更为明显地体现重刑倾向的一点是：取消了生产、销售有毒有害食品罪中的拘役刑规定。尽管短短的六个月拘役对于本罪的整体法定刑来说并不起眼，但这种立法价值取向却应当受到批判。长期自由刑以及生命刑的威慑力固然较大，但它本身具有明显的副作用，而“从各国司法实务来看，至少对交通犯罪者与经济犯罪者，在比较大量地适用短期自由刑，不少学者认为，对这两类犯罪人适用短期自由刑具有意义”[3]。如果仅仅为了彰显本罪的重罪属性就删除拘役刑规定实在是得不偿失。德国学者耶林(Jhering)有一句名言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在今后的食品安全犯罪刑事立法工作中我们应当始终坚持谦抑性原则，积极倡导非犯罪化和轻刑化，这对于合理发挥刑法的应有作用必定会产生积极意义。

二、预防性原则

在刑法理论中，预防犯罪包括特殊预防和一般预防两种模式。本文主要探讨的是食品安全犯罪的刑事立法指导原则，在此过程之中的预防主要指的是一般预防。一般预防又可以分为消极的一般预防和积极的一般预防：前者以明示的犯罪规定和刑罚规定对潜在犯罪者进行威吓，以阻止犯罪行为的实施；后者是通过适用刑罚积极地塑造一般人对于法规范的忠诚性或强化人民自愿遵守法规范的效果。[4]

消极的一般预防理论是根据费尔巴哈的心理强制说建立起来的，这种理论试图通过规定刑罚来抑制“潜在犯罪人”的犯罪意图，当犯罪所能带来的快乐小于刑罚带来的痛苦时，行为人的犯罪欲望会自动削弱甚至消失。这种理论受到了近代刑法学者的严厉批判，黑格尔认为通过威吓去制止犯罪意念的产生，不仅容易失去正义的基础，而且也不符合法律应当尊重人的尊严的要求。与之相对应的积极的一般预防理论，不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪，而是稳定社会的规范，维持社会规范的同一性。[5]在当今所谓风险社会的背景下，严重食品安全事故的频繁发生是我国刑法范围内正在进入风险社会的主要表现之一。与此相对应，刑法理论应当进行如下调整：“刑法体系由罪责刑法向安全刑法转变，刑法机能应是保护社会为主、保障人权为辅，刑罚价值观的侧重点是秩序而不是自由”[6]。积极的一般预防模式更符合也更能证明这种风险刑法的正当性。因此，笔者认为在食品安全犯罪的刑事立法过程中贯彻预防性原则是指，通过全面合理的制刑工作，提前介入并有效干预风险社会的保护，以此来建立和强化一般人对于法规范的自觉遵守。预防性原则应当在谦抑性原则的规制之下发挥作用，两者在立法过程中发生冲突的时候，应当优先选择谦抑性原则。

实现积极预防的刑罚目的有赖于刑法对责任与惩罚的合理性规定，但目前我国针对食品安全犯罪的罪刑规定还存在诸多有待完善的地方。笔者认为，为了有效贯彻预防性原则，今后应当着重从以下两点加强改进。第一，在责任方面增加过失危害食品安全犯罪的内容。与我国的情况不同，许多国家对于食品安全犯罪，在规定故意犯罪的基础之上，几乎无一例外地将过失造成食品安全事故的行为比照故意犯罪从轻处罚，例如德国、俄罗斯、荷兰、意大利等。随着我国社会经济的进一步发展，与西方国家在食品工业等相关经济领域的差距正在逐步缩小。“食品行业是一个与自然科学密切相关、充满未知危险的行业，很多食品安全事故的发生并不是由行为人的故意行为导致的，因此，不能一味地将食品安全犯罪作为故意犯罪处理，同时还需要注重过失犯罪的运用。”[7]而且，我国《食品安全法》第二十七条对食品生产经营者提出非常详细和具体的要求，几乎涵盖了食品生产的每个环节，由此也可以看出，食品生产经营者具有很高的注意义务去预防食品安全风险的发生，食品生产的任意环节出现疏忽大意的差错或没有遵守规定的工艺程序，都有可能造成非常严重的后果。由此可见，增加过失危害食品安全犯罪的内容不仅可以促进食品安全法律体系的内部衔接问题，而且也为《食品安全法》的贯彻实施起到了很好的保障作用。第二，在刑罚方面应当注重发挥财产刑和资格刑的预防作用。经济犯罪不同于暴力犯罪，对其大量适用自由刑甚至死刑忽视了两种利益之间的价值区别，不利于真正发挥刑罚预防犯罪的机能。在制刑之初，必须考虑运用何种刑罚应对食品安全犯罪更为合理、有效。虽然《刑法修正案(八)》已经意识到了这一问题，将原先的“并处或者单处”修改为“并处罚金”，取消了“销售金额百分之五十以上二倍以下”的比例规定，采取无限额的罚金制度，看似提高了对财产刑的重视程度，但这些都是在原有主刑不变或者加重的基础上作出的调整，而且删除了单独适用罚金刑的规定，不仅违背了谦抑性原则，也没有突出罚金刑的特殊作用。在发达国家，法律对违反《食品安全法》的商家的处罚是以经济手段为主，高额的罚金足以令其公司倒闭。例如日本《食品卫生法》规定，违法者最高可判处3年有期徒刑和300万日元罚款，对企业法人最高可处以1亿日元的罚款。欧美国家对于类似的犯罪行为的处罚则要更为严厉一些。因此，笔者认为对于食品安全犯罪规定严格、明确的财产刑更符合预防此类犯罪的要求。同样，资格刑在我国刑法中的作用就更显薄弱，但它对预防经济犯罪的效果却十分明显。一般按照国际通行规则，只要被发现有一次严重食品造假售假行为，就应将其永远逐出本行业。这种规则的设置不仅杜绝了造假售假者再次实施相同犯罪行为的可能性，而且对于食品生产、经营者遵纪守法具有示范意义，预先告知其以身试法的严重后果，能够起到明显的警示作用。因此，合理配置具有针对性的刑罚种类，进一步调整食品安全犯罪的刑罚结构，是在立法过程中实现预防食品安全犯罪发生的必然要求。

三、科学性原则

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》规定：“贯彻依法治国基本方略，推进科学立法、民主立法，形成中国特色社会主义法律体系。”这一规定非常明确地将科学性作为完善我国法律体系的一项重要指导原则。符合科学性要求的立法不仅要尊重它的内在条件，即与其规制的事项保持契合，同时，也要与外在条件相呼应，法律不是立法过程主观创制的结果，而是各种内、外因素共同作用的客观结果。作为立法活动的一项基本原则，我们将立法的科学性直接归结为食品安全犯罪刑事立法的指导原则具有特殊意义，其具体含义应当是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法，使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性。[8]

我国当前的经济发展和社会生活日趋复杂多样，刑事立法工作本身又具有滞后性的特点，在这种情况下，坚持科学性原则的价值取向就显得尤为重要。从上文对于立法科学性含义的解读中，我们认为贯彻科学性原则的指导意义需要从以下两方面着手。第一，内在因素的系统性反映。“真正科学的法，必须在它所规范的各个领域，都能实现主客观的一致，既反映社会生活的总规律，即与经济基础相适应的规律，同时也忠实地反映它所规范的各类社会生活的特殊规律。”[9]食品安全犯罪的发生和预防涉及社会的各个方面，影响立法的因素诸如犯罪发展趋势、立法水平、社会秩序维护、刑法价值观念、社会伦理道德、国际法律环境、刑法条文内部的合理与协调等等都必须在刑事立法工作中得到充分的体现。在此基础上所制定出来的食品安全犯罪的法律规范才真正符合科学性原则的要求。但在这里需要指出的一点是，我们所追求的系统性是食品安全法律体系的系统性，并不是刑法典的系统性，它要求所有与食品安全相关的规范问题都必须在这一体系中得到合理定位和全面规制。这种要求与长期以来我们所追求的“大一统”的刑事立法模式存在着差异。1997年刑法典修订至今，每一两年我们就要通过一个《刑法修正案》的事实证明，在复杂多变的社会形势下，“大而全的刑法典”立法模式并不可取。对此，笔者认为应当借鉴西方发达国家的立法经验，尝试在《食品安全法》中直接规定真正意义上的附属刑法，即直接规定相关犯罪的罪状和法定刑，这样做可以使立法机关在不考虑或者不修改刑法典相关规定的情况下，针对变化的社会现实，适时地修改和补充《食品安全法》中有关刑事责任条款，以达到内部因素在法律体系中的系统性反映。第二，外部条件的协调性配合。协调性的意义其实是内在因素系统性的一次延伸，它是指食品安全法律体系要与对其产生影响的其他法律规范、外部法律环境相互保持一致，不存在矛盾、冲突甚至相互否定的情形。“立法之所以必须和谐一致，是因为只有如此，才能发挥它应有的作用。”[10]这也是科学性原则在立法工作中更高层次的体现。首先，能够影响食品安全立法的其他法律规范包括宪法、民法、刑法、经济法、行政法等等部门法，我国《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。这种统一实质上就是要求各个部门法相互协调，在不断完善的过程中注重步调的一致性。其次，刑事立法与其赖以存在的社会环境也是紧密相连的，具体到食品安全问题更是如此。当前的刑事立法较多涉及现实的需要，而未能对立法的过去、现在及未来展开深入讨论，法律的适用很快因为实践的发展而暴露出种种弊端。刑事立法工作必须确保在当前的法治环境下能够应对现实的需要，摆脱传统观念对立法工作产生的不良影响，对刑事立法产生、变迁的社会大环境予以考察，从中提炼出能够影响刑事立法的因子并对此加以研究，以求合理确定犯罪的外延和刑罚的范围。我们不仅要认识到刑事立法会受到社会环境变化的影响，同时也要发挥主观能动性通过立法实践去改变社会现实，达到我们所追求的立法目的。

四、国际化原则

我国作为法治后发型国家，实现法治现代化的必然途径之一就是遵循国际化原则的价值取向。其中，刑法包括刑事立法的国际化问题受到了越来越多学者的密切关注。当前市场经济在世界范围内的普遍确立，并且随着经济全球化的发展，进一步推动了我国刑法发展的国际化导向。强调法律的稳定性，绝不能把它绝对化，要以全球化的发展变化为依凭，适时调整立法策略。中国立法如果与其他国家的立法是相通的或者有相通之处，它便可以从这些国家的立法直接获取许多有益于发展的因素，至少可以从中获取为直接所用的因素。全球化的发展向中国提出新的立法需要，从而导致旧的法律同新的实践要求之间的不相适应。要解决这种不相适应，就必须及时修改或者废止法律，这是变动性的内在要求。[11]

市场经济是一种全球性经济，市场经济的逐步建立和完善要求中国必须更好地融入国际社会的整体市场经济秩序当中。而市场经济又是刑法现代化的经济基础，这就决定了刑事立法朝着国际化方向发展的必然趋势。食品生产、经营领域是市场经济的重要组成部分，我国食品行业的出口贸易占有很大比重，然而食品安全事件的频发不仅有可能造成他国公民身体健康受到威胁，而且严重损害了我国食品行业的国际形象。市场经济是以诚信为运作基础的经济，由于受到农业经济缺乏信赖的传统影响，我国某些企业、个人信用意识淡薄，没有意识到信用的潜在经济效益。刑法或者具体说经济刑法是维护市场经济正常运行的规范保障，在一定程度上可以通过规范的有效适用来达到增强人们诚信意识的作用。这种有效适用的前提是刑事立法工作必须遵循市场经济的发展规律，其中，国际化原则的确立和发挥作用就是这一发展规律的必然结果。据此，笔者认为在食品安全犯罪的刑事立法工作中重视国际化原则，具有重要的指导意义。

由于受到传统观念的影响，中国刑法在与外国刑法、国际刑法的接轨、兼容方面还存在着许多缺陷，并非尽善尽美。正视而非回避这些缺陷，在此基础上，努力寻求改进的策略，无疑是我们实现刑法国际化所应采取的科学态度。为了树立和贯彻国际化的指导原则，在食品安全犯罪的预防和治理上与国际接轨，需要我们着重从以下两方面做好工作。第一，抛弃重刑主义观念，加快废除死刑步伐。上文我们已经从刑法谦抑性的角度论证了死刑与食品安全犯罪的不适应性，在此，我们进一步从国际化的视野探讨死刑存在产生的问题。世界上已经有将近一半的国家废除了死刑或者事实上不再执行死刑，即使保留死刑的国家中也很少有对食品安全犯罪适用死刑的规定，从目前的刑事立法工作来看，我们也在朝减少死刑罪名和慎用死刑的方向做着不懈的努力，这种趋势不可逆转也不应当被逆转。但是，在应对食品安全问题不利的情况下，我们做出的某些决定确实有失妥当。我国刑法在食品安全犯罪中规定的死刑本来就格外显眼，《通知》中又着重强调对于严重危害食品安全的犯罪分子“要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”，这种立法态度实在是不够谨慎，背离了国际社会的刑法发展趋势。同时，死刑的存在也给我国与其他国家建立广泛的刑事司法协助、依法惩治危害食品安全的犯罪分子带来了障碍。其次，非刑罚处理方法需进一步完善。与保安处分制度在各国刑法中日益受到重视和不断完善这一世界刑法进步趋势不相协调的是，我国1979年刑法和现行刑法均没有关于保安处分的专门集中规定，只有一些零散的类似于保安处分的非刑罚处理方法的简单规定，这有碍于我国的刑罚体系与国际上刑罚发展的趋势相接轨。目前，对于食品安全犯罪的处罚不可谓不严厉，但所收效果却微乎其微。笔者认为，究其原因在于惩治对策的不对路，如果还是一味地追求自由刑的惩罚与震慑作用，势必会陷入越判罪越重、罪重刑越重的恶性循环。因此，我们不妨摆脱以往传统观念的束缚，将食品安全犯罪作为一种通过保安处分即可矫治的轻微犯罪来处理，也许会收到更为明显的预防犯罪的效果。

参考文献：

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[10] 万其刚.立法理念与实践[M].北京：北京大学出版社，2006：190.

[11] 公丕祥.全球化与中国法制现代化[M].北京：法律出版社，2008：333.