中国行政诉讼制度的发端——以清末筹备设立行政诉讼审判机构为中心*

李唯一

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

《中华人民共和国行政诉讼法》已颁布并实施二十年，该法被视为中国步入依法行政时代的标志性法律，其实，早在20世纪初，国人就进行过创立行政诉讼制度的尝试。在中国，若要司法权取得监督行政权的能力，必然走过一个艰难历程。传统制度中没有司法和行政的严格区分，[1]专制束缚将官尊民卑之风深深蚀刻于中国社会，百姓对官吏向来敢怒不敢言。同众多近代法律制度一样，中国行政诉讼制度发端于清末那场与政权统治紧密相连的法制改革，当朝者希望通过法律移植重新构建法律体系。在这个过程中，清政府进行了筹建行政诉讼审判机构的工作，为设立行政裁判院，他们制定《行政裁判院官制草案》，后来又改为筹建行政审判院，相关官员还上奏行政司法权限奏折，做出制度创设的努力。

一、筹设行政裁判院——制定《行政裁判院官制草案》

从根本上说，行政诉讼制度的发端，“在于承认国家对行政有责，国家亦受法之拘束，而人民有与国家诉讼之权能。”[2]时至清末，民众感受欧风美雨日深，清政府一定程度地接受立宪并进行实践，初步具备了引入行政诉讼制度的社会基础。光绪二十六年(1901 年)十二月，清政府发布“变法”上谕，光绪三十一年派遣五大臣出国考察宪政后，慈禧于光绪三十二年(1906年)七月十三日发布“宣示预备立宪先行厘定官制谕”，表示：“仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，……从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘定……”[3]。为具体落实官制改革工作，清廷于光绪三十二年七月十四日发布上谕，要求载泽等速拟定改革方案和新设机构的官制草案，送负责“预备立宪”事宜的考察政治馆审核。[4]按照载泽等人的设计，方案的新官制中有一个与立宪有关的行政诉讼机构——行政裁判院，还拟订了对其职能和建制等进行规定的《行政裁判院官制草案》。

同年九月十六日，总核大臣奕劻等人将包括《行政裁判院官制草案》在内的众多官制草案上奏朝廷。[5]负责此事的大臣们认为，君主立宪按照三权分立的原则应设立包括审计院和行政裁判院等机构，“窃维此次改定官制，既为预备立宪之基，……在立法行政司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美法良则。”[5]由此可知，中国近代行政诉讼制度产生的直接动因是清末官制改革，具体方法是通过制定相应职官法的形式进行行政法院组织法的立法活动。《行政裁判院官制草案》是中国行政诉讼制度产生的标志性文件，至此，创立行政诉讼制度的初步工作告一段落。

二、《行政裁判院官制草案》主要内容及特点

草案的序言反映出条文内容的制定依据，“今采用德奥日本之制，特设此院，明定权限，用以尊国法、防吏蠹，似于国家整饬纲纪、勤恤民隐之至意不无裨益。”[6]除受近代以来欧美宪政思潮的影响和对已确立二元司法体制的法、德、日、奥等国相关法制进行学习外，日本对中国行政诉讼制度的确立影响重大。有学者认为在行政诉讼制度被确立于正式法律文件前，有关行政诉讼的常用词汇已经传入中国，且其后直至今日，我们的法律法规所使用的相关术语大多是从日本引入。[7]其实，清末对行政法院组织法内容的定夺，应该是通过直接参照当时日本相关立法的途径完成的，明治二十三年(1890年)六月三十日，日本以法律第48号制定颁布了《行政裁判法》。该法分四章四十七条，第一章“行政裁判所组织”，第二章“行政裁判所权限”，第三章“行政诉讼手续”，该章内容为行政诉讼程序，第四章“附则”。可见日本《行政裁判法》是一个行政诉讼程序法和机关组织法的结合体。[8]

(一)《行政裁判院官制草案》同日本《行政裁判法》主要条文的比较

通过对《行政裁判院官制草案》(下称草案)与日本《行政裁判法》(下称裁判法)相关条款的对比，可以了解这部草案的主要内容，亦说明受日本裁判法影响之深。

1．关于裁判对象和受案范围

草案：行政裁判院掌裁判行政各官员办理违法，致被控事件(第一条)。应行裁判之事件如下：(1)奉特旨饬交裁判之事件；(2)关于征纳租税及各项公费之事件；(3)关于水利及土木之事件；(4)关于区划官民土地之事件；(5)关于准否营业之事件(第九条)。

裁判法：行政裁判所审判依法律饬令许出诉于行政裁判所之事件(第十五条)。除法律饬令有别段规程者外，就揭于下之事件由行政厅之违法处分，被毁损权利者得出诉于行政裁判所：(1)除海关外，关于租税及手数料赋课事件；(2)关于租税滞纳处分事件；(3)关于营业免许之拒否及取消事件；(4)关于水利及土木事件；(5)关于土地官民有区分之查定事件。

需明确的是，日本《行政裁判法》本身并未对管辖事件作出具体规定，而是通过明治二十三年(1890年)十月九日法律第106号，以饬令形式颁布的《关于行政厅违法处分之行政裁判事件》列出，该法令开篇写道：“朕裁可关于行政厅违法处分之行政和裁判事件，兹公布之。”[9]

2．关于受理案件的申诉前置和非申诉前置

草案：凡呈控事件关系阁、部、院及各省将军、督抚暨钦差官者，准其径赴行政裁判院控诉，此外必须先赴各该行政长官衙门申诉，如不得直，可挨次上控，以至行政裁判院，不许越诉(第十条)。

裁判法：除法律饬令有特别规程外，若非经出诉之地方上级行政厅裁决者，不得为行政诉讼。对于各省大臣之处分及内阁直辖官厅并地方上级行政官厅之处分，得直为行政诉讼(第十七条)。

3．关于复审禁止

草案：行政裁判院判决事件，原告及被告人不得再求复审(第十五条)。

裁判法：行政裁判所之裁判不得要求再审(第十九条)。

4．关于人事组织和长官职权

草案：行政裁判院置正使一人、副使一人、掌佥事三人、佥事十二人，别置一、二、三等书记官、录事若干人属焉(第二条)。正使总理本院事务，为全院之长官，遇有本院重要事件，可随时会同副使具奏，并得自请入对(第三条)。正使遇有事故，以本院副使代行(第五条)。

裁判法：行政裁判所置长官一人及评定官、书记，员数及职务以饬令定之(第二条)。长官总理行政裁判所之事务，有意外事故及障害时，评定官中最高者代理(第七条)。

5．关于裁判方式及裁判体组成

草案：裁判事件，以会议决之。会议时以正使为议长、副使为副议长。凡议事可否，以多数决之；如可否人数相同，则由议长决定(第十二条)。

裁判法：长官得自为裁判长及命评定官为裁判长(第八条)。行政裁判所之裁判须合裁判长及评定官在五人以上列席合议……(第九条)。

6．关于审判人员禁止兼任事项

草案：佥士以上各官，均不得兼任他项官职，亦不得为资政院参议员(第十六条)。

裁判法：长官及评定官在职时不得为左列各事件：(1)公然关系于政事事；(2)为政党之党员政社之社员及众议院议员、府县郡市町村会议之议员及参事会员事(第四条)等。

7．关于回避制度

草案：佥事以上各官，于裁判案件应行回避者如下：(1)事涉本身及亲属，例应回避者；(2)事为该员所曾经预闻者；(3)事为该员原任行政官时所曾经办理者。佥士以上各官遇裁判案件有上三情结者，原被告均得具呈声明请其回避(第十四条)。

裁判法：长官及评定官于左列情形不得评议及加以议决：(1)应裁判事件关于自己及父母、兄弟、妻子者；(2)应裁判事件以一私人之资格述意见者，又关于理事者、代理者若放于职务外之地位理处者；(3)应裁判事件以行政官资格参与其事件之处分及裁判者(第十条)，原告及被告以文书或口说陈明回避原因……(第十一条)。

8．关于机构组成人员的保障

草案：佥士以上各官职，非犯刑法及处分则例者，不得罢黜；其处分则例，另定之(第十八条)。

裁判法：除第六条情形外，长官及评定官若非由刑法之宣告及惩戒之处分，不得反其意而将其撤调及被命为非职……惩戒处分法别以饬令定之(第五条)。

可见，草案中关于行政裁判院在裁判对象、受案范围列举方式、案件受理要求、复审制度、内部组织、人员任职资格、职位保障等主要内容，与日本《行政裁判法》有很大程度的相似性。日本近代行政诉讼法制是仿行德、奥制度的结果，[10]因此，草案绪言虽有“今采用德奥日本之制”之陈述，但清廷对其他二元司法体制国家行政法院制度的采用，实际上主要是通过模仿日本相关立法的途径完成的。

(二)《行政裁判院官制草案》的主要特点

草案共二十一条，不分章节，主要内容体现以下几个特点：(1)对受案范围的规定采列举主义(第九条)，其中奉特旨饬交裁判之事件一款为抽象保留规定，功能属概括条款(第一条)；(2)一审终审制，不得要求复审(第十五条)；(3)受理案件兼采越级诉讼主义和申诉前置主义，即若行政行为由中央阁、部、院或地方最高行政机关做出，可非经申诉而直接诉于行政裁判院，否则必须逐级申诉至相应机关(第十条)；(4)实行回避制度(第十四条)；(5)划分行政裁判院与普通司法机关审判权(第十一条规定，行政裁判院不得受理刑事、民事诉讼)；(6)审判人员禁止兼任他职和身份保障(第十六、十八条)。

作为时代的产物，《行政裁判院官制草案》带有明显的时代印记。首先，机构人员设置不合理。按照草案第二条、第十二条规定，每一案件都由裁判院全体人员十七人共审，而不是把佥事以上各官员分成若干审判庭，每庭设一定数量法官的方式。再者，由最高行政官正使作为同样拥有最高司法决定权的议长，显示出浓厚的行政色彩(第十二条)。最后，裁判结果的处理方式表现出特殊的皇权至上特色。裁判事件判结后按月汇奏，涉及行政官员枉法营私者，一经审查确实，由正、副使联衔奏参请旨惩处(第十三条)。尽管存在诸多不合理成分，但作为中国历史上第一个对行政诉讼制度作出规定的法律草案，它宣布中国步入了建立行政诉讼制度的历程。

三、筹设行政审判院及该机构成立前相关司法主张

(一)从行政裁判院到行政审判院

为使“预备立宪”能够分阶段顺利进行，清廷于光绪三十四年(1908年)六月发布上谕，要求有关部门分期拟议逐年应行筹备事项。[11]宪政编查馆和资政院接到谕旨后，于同年八月将拟定工作安排上奏，其中，“逐年筹备事宜清单”列有以下内容：光绪三十四年，“筹办谘议局”；光绪三十五年，“颁布资政院章程，举行该院选举”，“颁布法院编制法”；光绪三十九年，“设立行政审判院。会议政务处、宪政编查馆同办”。[11]61-65奏折上奏当天，朝廷即发布上谕，要求各方“遵照单开各节依限举办……咨报宪政编查馆查核。”[12]

这样，清廷并未直接按照原设计方案设立“行政裁判院”，而是改为“行政审判院”。依照上述“清单”的安排，行政审判院计划在光绪三十九年(1913 年)设立。但因此后的政治社会形式进一步发生变化，清廷迫于压力，缩短了“预备立宪”的期限，奕劻等人遂对原计划做出调整，拟于宣统三年(1911 年)“颁布行政审判院法，设立行政审判院”。[13]但实际上，清廷对行政诉讼的机构设置性工作，至此告一段落。

(二)奕劻等关于行政司法权限奏折主张的临时司法措施

为解决行政审判院成立前官吏在诉讼中的法律地位和责任问题，宪政编查馆大臣奕劻等于宣统三年三月二十九日呈奏《官吏犯法应视情事不同分由审判厅或行政衙门受理以清行政司法权限片》。按照预期节奏，行政审判院应于当年设立，此片奏称：“无论官民有犯，均有同等制裁，此东西立宪各国之所同”，但现行刑律所载官吏犯法条文，有纯属刑事审判范围，也有应属行政审判或惩戒审判范围。但同是触犯刑律，断罪事隶法曹，处分则归于吏部议处。因此应于年内颁布《行政审判院法》以及文官、法官惩戒等章程，以划清行政审判、惩戒审判与刑事审判的界限。[14]

按照该“权限片”内容，在所罗列的各项新法令制定前，对于官吏违法行为，法律允许受侵害者向上级主管衙门控告，但在当今司法独立制度中，依照法院编制法，部院等中央机关和院、司、道、府等地方机关，均不再受理民事刑事案件。因此，特规定四点。(1)官吏违法行为按现行法律若应分别科罪，对发生在已设立审判厅的地方，应由当地检察厅提起公诉，直接由对应审判厅审理；对未设审判厅的地方，暂由其所在省高等审判厅审理。(2)对其他属于公务的违法行为，按律例应予以革职罚俸等处罚方式的，由行政官办理；对于人民呈控的案件，由上级主管衙门照例律办理。(3)所有民事刑事诉讼案件，不论是否上诉，以及官吏犯罪应按刑律予以定罪的，都不准由所在的行政衙门受理；官吏违法案件，应送交有管辖权的监察厅起诉，进而明确各自权限。(4)若法官违法，由该省提法司查明后报法部复核，暂依现行处分则例，上奏请旨进行处理。在行政审判院法、文官法官惩戒等各法令制定后，以上规定即行废止，按照新规定办理。

可见，这些在行政审判院成立前的临时司法措施，表明了当朝最重要的法制改革者对延续数千年司法制度的态度，陈旧的行政司法一体制已经解体，官吏行为违法将交由专门司法机构处理。此时似乎已是万事俱备，只等成立行政审判院，但这一计划终因清朝灭亡而未能实现。

四、清末筹设行政诉讼审判机构对中国行政诉讼制度的影响

从1906年拟订《行政裁判院官制草案》到 1911 年清朝灭亡，清政府遵循着一条以主要参照日本等大陆法系二元司法体制为模式，以制定行政诉讼审判机构组织法为着手点的创设过程。但也不难看出，审判机构的筹设工作除了草案和有关计划安排外，没有更多实质性进展。行政诉讼制度的创设是清末整体司法制度改革的一项内容，也是政治体制改革的一部分，其广度和深度也由预备立宪的进程决定。直至清朝灭亡，其行政、司法改革工作还远未完成，比如司法层面上，《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》仅在京师、奉天、直隶省天津府等地试行，未在全国普遍实行，司法独立原则也未切实实施。[15]因此，清廷虽有《行政裁判院官制草案》的出台和行政审判院的进一步构想，但行政诉讼制度的实行难免要落空。

构想虽终未实现，但对设立行政诉讼审判机构的尝试，是近代中国行政诉讼法制前进的一段重要历程，对后世影响深远。首先，《行政裁判院官制草案》虽属典型的中国封建社会末期官制法，却已出现近代司法机关组织法的雏形和基本内容，这种以官制法作为司法机关组织法的形式在民国初年得到延续。中华民国三年(1914年)三月三十一日大总统以教令39号颁布的《平政院编制令》即是北京政府时期行政诉讼审判机构组织法，依然以官制法的形式出现在北京政府的法律体系中。[16]

第二，清廷虽未能成功设立行政裁判院和行政审判院，但基于制度延续，民国北京政府时期平政院的设立可看作是草案的实现。[17]《平政院编制令》和同年七月二十日公布的《行政诉讼法》规定了当时的基本行政诉讼制度，以平政院为受理机关，兼采直接诉讼主义与诉愿前置主义，采合议和回避制度，一审终审制，最高行政长官负责制等内容，均与草案类似，足见其对当时行政诉讼制度影响之深。同时，草案采取的二元司法体制也延续到民国并一直沿用至现在的台湾。

第三，奕劻等关于行政司法权限奏折中所构想的划清行政审判、惩戒审判与刑事审判的界限，也在民国初年基本实现。北京政府时期大理院、平政院肃政厅、文官高等惩戒委员会等机关，分别行使着最高司法权、最高监察权和对官吏的最高监督权，足见清末筹建行政诉讼审判机构的工作对中国行政诉讼制度发展的重大意义。

参考文献：

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[5] 总核大臣奏厘定京内官制折[Z]//大清光绪新法令：第二十册.北京：商务印书馆，宣统元年版：98.

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[13] 宪政编查馆大臣奕劻等拟呈修正宪政逐年筹备事宜折(附清单)[G]//故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料:上册.北京：中华书局,1979:88-92.

[14] 宪政编查馆大臣奕劻等呈奏官吏犯法应视情事不同分由审判厅或行政衙门受理以清行政司法权限片[G]//故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料:下册.北京：中华书局,1979:905-906.

[15] 张晋藩.中国近代社会与法制文明[M].北京：中国政法大学出版社,2003:376.

[16] 法令辑览：第一册第四类[G]//印铸局官书科.官制.1917.

[17] 杨海坤.我国行政诉讼制度步履维艰的原因探析——从剖析传统法律文化的消极影响入手[J].行政法学研究，1999(4):19.