能动司法背景下家事调解机制必要性研究

王琼雯，夏 燕

（1.江南大学法政学院，江苏 无锡 214122；2.无锡市南长区人民法院，江苏 无锡 214023）

能动司法背景下家事调解机制必要性研究

王琼雯1，夏 燕2

（1.江南大学法政学院，江苏 无锡 214122；2.无锡市南长区人民法院，江苏 无锡 214023）

在一个利益多元、价值多元的时代，家事纠纷的解决机制也呈现出多样化的特点，在这些机制中，家事调解既符合世界发展的趋势，又有深厚的本土基础。能动司法揭示了社会主义司法理念的本质特征，这也为中国特色家事调解机制提供了重要的理论依据。

能动司法；家事纠纷；家事调解

一、引言

在一个利益和价值多元化的时代，在人们的个体意识和权利意识逐渐萌发的今天，家庭成员间的纠纷也屡见不鲜，且纠纷的内容日趋复杂。通常情况下，家庭内部的纠纷可以通过家庭自治的原则进行自我调节，但有时却超出了家庭自治的范畴而需要借助更权威的第三人加以解决。由于家庭关系具有情感性、公益性、隐私性等特点，尽管国家已经为家庭纠纷的解决提供了诉讼应对机制，但是这套机制的实效值得人们反思。从域外经验看，相对于诉讼机制，调解被认为是较适合家事纠纷特质的，家事调解已然成为一种趋势。而从中国传统法律文化看，家事调解更有着深厚的本土情结。尽管有域外经验和传统资源可以借鉴，但是建构我国当前的家事调解机制仍需要相应理论的支撑。2009年，最高人民法院提出了“能动司法”的概念，能动司法揭示了社会主义司法理念的本质特征，这也为中国特色家事调解机制提供了重要的理论依据。

二、能动司法的内涵和特征

2009年，在积极应对国际金融危机，切实担负保增长、保民生、保稳定的重大司法使命的过程中，最高人民法院王胜俊院长在江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。王胜俊院长指出，“能动司法是人民法院为大局服务、为人民司法”的时代要求。

能动司法具有五个方面的重要特征：第一，自觉性。司法权作为至关重要的执政权，是党领导人民管理国家与社会事务的重要方式，司法必须服务于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标，必须把严格执行法律与贯彻党的路线方针政策结合起来。第二，前瞻性。重视调查研究，及时准确地掌握经济社会发展的动态，深入了解人民群众的司法需求。第三，有序性。健全信息汇总、梳理和分析机制，及时对某一地区或某一类纠纷中发现的问题进行研究，提出切实可行的司法应对措施，健全重大司法问题的应对和协调机制，健全审判监督指导机制。第四，针对性。深入研究国家有关政策措施实施中遇到的法律问题，提出因地制宜的具体工作措施，争取实现最佳的司法效果。第五，规范性。强调能动司法，仍然必须遵循司法工作自身的规律，必须保持司法权最基本的特征［1］。

这些重要论断，深刻揭示了当代中国能动司法的本质特征和基本功能。当下中国正在进行司法体制的伟大改革，而司法改革是“一个创新司法理念、创设新的司法制度结构、建立新的司法运行机制、形成新的司法生活秩序的过程”［2］。这些理论无疑为我们的改革指明了方向。

三、能动司法理念下建构家事调解机制的必要性

现代社会是一个利益多元化、价值多元化的社会，这就使得人际之间的纠纷也呈现出多元化和多层次性的特点。在解决纠纷的诸多手段中，诉讼通常被认为是“最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。”而能动司法主张，为使不同类型的纠纷都能够得到妥当的处理，绝不能仅靠一种手段和一个工作部门，法院不应以鼓励诉讼为导向，而要努力将纠纷解决向社会开放［3］。法院应该充分发挥积极性和主动性，充分发挥法官的聪明才智，深入研究，根据纠纷类型的性质和特点而设立不同类型的程序，建立多元纠纷解决机制，依靠社会各方面力量合力化解矛盾纠纷，真正做到“案结事了、促进和谐”，争取实现法律效果和社会效果的有机统一。在这一理念的指导下，家事调解作为处理家事纠纷的有效机制脱颖而出，近年来，其重要性和必要性日益受到关注和重视。

家事调解是指在中立的第三方参与下，以适当、妥当地解决家事纠纷为目标，基于家事案件的身份伦理、血缘亲情、公益社会性等特殊性考量，通过说服、斡旋，由当事人依照承诺和合意，自主地解决纠纷的制度［4］。根据法院或法官是否参与调解的标准，家事调解可分为法院参与的家事调解和无法院参与的家事调解。法院参与的家事调解又可分为法院家事调解和法院附设的家事调解。无法院参与的家事调解可分为行政机关主持的家事调解和民间力量主持的家事调解等。本文探讨的是法院参与的家事调解制度。

（一）家事调解契合家事纠纷内在特质，有利于实现和谐司法

和谐是司法工作的重要目标，对于家事纠纷来说，化解矛盾、促进和谐的关系更应成为家事案件的指标。在这一原则之下，以调解的方式更适合家事纠纷的内在特质。

家事纠纷不同于普通的民事纠纷。对于其特殊性，不少学者有过深入的研究。日本学者我妻荣认为家事纠纷具有非合理性因素。我国ADR专家范愉教授则将家事纠纷的特征归结为三点:第一，婚姻家庭关系与人的身份直接相关，它不同于普通的民事法律关系，其中的权利与义务关系颇为复杂，很难简单地判断是非，家事纠纷往往涉及个人和家庭的隐私，不宜公开审理；第二，尽管从表面上看家事纠纷纯属私人间的问题，但它实质上与国家和社会的根本利益息息相关；第三，家事纠纷具有较强的伦理性［5］。

从上述学者的分析可以看出，家事纠纷确实不适合采取对抗式的诉讼解决方式。由于家事纠纷的当事人具有血缘、身份、伦理、情感等方面的独特性，这就使得以理性为基础、以处理陌生人关系的一般法律规则难以应对家事案件中特殊的当事人双方。“法律应当为人的亲情留下空间和余地，而不能以对待陌生人的行为模式来对待亲属关系。因为任何法律制度的存在，都必须从人的内心情感中寻找根据，任何制度要得以维持，也要必须从人的情感中得到解释。”［6］家事关系的独特性决定了我们不能简单地以权威性的、明辨是非的、刚性的、冷性裁判来解决家事纠纷。依法判决的诉讼“常常导致当事者之间发生不必要的感情对立，不仅不能助长合理解决问题的态度，还会引起当事者之间的长期不和。尤其是在持续的相互关系下发生的纠纷，或则在解决要求当事者一方长期持续地履行义务等情况下，这种依法的解决更成问题。”［7］家事纠纷的双方本已伤痕累累，处于高度的紧张对立状态，一旦进入诉讼，更是剑拔弩张、反目成仇，这无疑在本已破碎的情感伤口上撒盐，令人痛不欲生。而且，家事案件的双方具有一定身份关系，即使在诉讼终结不论是双方重归于好，还是双方形同路人，仍会或多或少的保持一定的人际关系，也就是说家事纠纷当事人之间的关系具有延续性，例如离婚的夫妻，可能因为子女的探视权或抚养教育费等而需要继续保持和对方的联系，这和财产纠纷当事人相互之间不存在情感纽带，大多在诉讼终结后很少来往是不同的。所以有学者就认为，“因配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、二亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间之亲谊非疏，如因财产权发生争执，为顾及伦理、维持家庭秩序及亲属间之和谐，实不宜进行诉讼。”［8］

相反，家事调解能克服诉讼制的弊端。首先，家事调解的目标不在于明确当事人既定的权利义务关系，它的重点是从互相合作的角度着眼来界定影响双方当事人的事宜，考虑的要点是纠纷当事人及其他家庭成员和社会的长远及整体利益而非其个体的权利，特别注意保障家庭中弱势群体的利益。

其次，家事调解无需遵循严格的程序。当事人可以根据家事纠纷的特点、彼此的关系和各自的需要选择适当的时间和适当的地点，采用不公开审理的方式进行。由此家事调解往往是在一种非对抗性的、和谐的气氛中进行，争议双方完全可以自由地阐述自己的观点和意见。同时在纠纷解决的实体依据方面，除不违反宪法和法律的基本原则以及强制性的法律规则外，调解可依据当事人认可的各种社会规范，如习惯、规约、公序良俗等，这样就使得调解方案较法院判决更灵活。

第三，家事调解具有独特的人际关系调整功能。这种功能不仅致力于解决纠纷，同时重视恢复当事人之间的关系。台湾学者邱璿如先生高度概括了这种人际关系调整功能，其一是心理性调整。对于身处情绪混乱状态之家事纠纷当事人，责由具有心理知识等专业背景，并具有一定的家事调解经验和技巧的专业人士协助纠纷双方在理性状态下作成自主之决定。其二是社会性调整。对于因家庭环境等因素致无法适应社会环境之当事人，责由精于社会资源相关咨询之专家，提供必要之社会支援或居间斡旋，使此类当事人在获得相关必要支援下，得以自主作成决定。其三是经验性调整。对于缺乏生活经验之当事人，委由社会经验丰富者，对纠纷当事人予以社会道德规范、伦理观念的劝说和教育，使该类当事人得以自主作成决定。其四是法律利害关系调整。对于法律上之利害关系严重对立致无法进行协调之当事人，责由具有法律知识、实务经验及利害协调能力之专家，从法律上提供正确咨讯，从而有利于当事人间之利害关系的调整［9］。相比较一般纠纷解决机制，家事调解的人际调整功能更体现出“人间的温情”［10］。

（二）家事调解尊重当事人的主体性，有利于增强司法民主

我国司法被称之为“人民司法”，具有人民性的本质属性，这就决定了人民法院在司法审判活动中，必须切实维护好人民群众的合法权益，做到“司法亲民、司法为民、司法便民”。根据这一宗旨，应将当事人真正作为司法程序的主体而不是客体来对待。也就是说，在涉及当事人权利、义务、责任的程序运行时，应充分尊重当事人的意思自治，当事人不仅有权参与程序、还有权选择程序。

调解恰是最大限度地体现了当事人的意思自治。调解最重要的正当性基础在于合意，调解就是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。这是调解区别审判最本质的特征。“像这种第三者始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者，从而能够与以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。”

如前所述，家事纠纷中充满了各种非理性因素，寄望于当事人在面对纠纷、甚至冲突时能心平气和、理性协商从而自行给出解决方案并不是容易的事情，由公正的第三方介入乃是比较公正的选择。但是由于“法不入家门”、“家丑不可外扬”等传统意识的影响，如果不是情非得已，很少有人真正愿意将自己家内的隐私、个人的爱恨情仇暴露在外人的关注之下。从内心来说，大多数人仍希望自己的事情自己做主。对于第三方来说，即使是最睿智的法官，最能明察秋毫的心理专家，最细致入微的知心大姐也难以真正深入当事人的内心，无法真正把握当事人的角色需求。因为情感、经验具有极强的个体性、不可取代性，正如“幸福的家庭个个相似，不幸的家庭个个不同”。在家事调解中，中立的第三方绝不是“为民做主”、不是代替当事人找出一个他认为公正圆满的方案，毋宁说，家事调解员所做的就是综合调动各种方式方法，输导、缓和当事人情绪，力求使其能够在冷静、客观的基础上，自己发现、总结纠纷之所在，提出自己的观点，并基于双方共同最佳利益而达成独有的协议。显然，调解中的第三方发挥的绝不是裁判机能，“就如同是看一守堤坝的监视人所发挥的消极作用”；虽然“打开堤坝、或者不让水外溢的都是水自身问题。即合意的达成是当事人自身而已，但清除障碍让水流通畅即为调停的作用”。

由于整个协议的做出是在当事人参与并且实质上是由当事人自行拟定的，它最大限度地体现当事人的意思自治。因此，当事人的主体性得到尊重，司法民主性得以彰显。

（三）家事调解能快速解决家事纠纷，有利于合理分配国家司法资源、提高司法效率

家事调解契合了家事纠纷的内在特质，照顾了当事人的情感性、私密性；它无需遵循特定的程序规则，在现有法律规范基础上，它还可以灵活适用各种规范体系；整个过程又是在当事人民主参与的基础上完成的，充分尊重当事人的主体性、参与性，更符合和谐人际关系的实际解决效果等使当事人节约了纠纷解决成本，因此家事调解代表了公正、快速、廉价的纠纷解决方式。

从国家层面说，家事调解能够节约司法资源，提高司法效率。司法效率是司法投入与司法产出之间的最佳函数关系。它表明，在司法投入恒定的情况下，取得最大司法收益或效益，或者在司法产出恒定的情况下，投入最少的司法资源。在一个社会中，纠纷总是无限的，而国家的司法资源是有限的，纠纷的无限性与司法资源的有限性之间的矛盾是难免的，为使有限的司法资源发挥最大的效益，要求国家对司法资源予以合理配置。近年来，家庭纠纷案件逐年呈上升趋势，2003—2007年五年来，全国各级人民法院审结一审民事案件2214.5万件，其中审结婚姻家庭等案件593万件，占民事案件的26.77%。家事案件在整个民事案件中占接近三分之一。如果不分案件类型，一律用普通诉讼程序来解决，无疑会给法院造成巨大的压力，并造成审判质量下降的严重问题，而这在根本上又会危害司法公正。

《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中提到，“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式，是和谐司法的重要内容。它是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式。”通过本文的分析可以初步得出这样的结论，无论从家事纠纷的特质，还是从尊重当事人主体地位，无论是司法效果，还是从司法成本的控制上，家事调解显然是优于诉讼的选择。

［1］王胜俊.能动司法是人民法院服务大局的必然选择［N］.人民法院报，2009-9-1.

［2］江苏省高级人民法院司法改革办公室.能动司法制度构建初探［J］.法律适用，2010，（2-3）：28－31.

［3］范愉.诉前调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义［J］.法律适用，2007，（11）：2-7.

［4］李青.中日家事调停制度的比较研究［J］.比较法研究，2003，（1）：83-88.

［5］范愉.非诉讼纠纷解决机制研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2000.209.

［6］胡玉鸿.法律与自然情感——以家庭关系和隐私权为例［J］.法商研究，2005，（6）：3-10.

［7］棚懒孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.62.

［8］吴明轩.民事调解、简易及小额诉讼程序［M］.台北：五南图书出版有限公司，2004.16

［9］邱璿如.离婚事件成立调解及诉讼上和解之容许性［J］.月旦法学，2004，（6）：148－161.

［10］陈刚.自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集［M］.北京：中国法制出版社，2006.243.

Research on the Necessity of Family Mediation From the Judicial Activism Background

WANGQiong-wen1，XIA Yan2
（1.Law and Politics School，Jiangnan University，Wuxi 214122，China；2.Nanchang People’sCourt，Wuxi 214023，China）

In the society of diversity，the family dispute resolution show diversity.The judicial activism demonstrate the essence of socialism activism，but also supply the foundation of the familymediation.The family mediation is accord with the nature of family dispute， in favor of harmonious judicial， show the subjectivity of person and peoples judicature，resolute the disputequickly and increase the judicalefficiency.

judicial activism;family dispute;familymediation

D923.9

A

1009-6566（2011）01-0082-04

江苏省教育厅2010年度高校哲学社会科学研究指导项目《和谐社会视野下家事调解制度研究》的研究成果（项目编号2010SJD820017）。

2010-11-10

王琼雯（1978—），女，江苏无锡人，江南大学法政学院讲师，博士研究生，研究方向为人权法学、家事法学。