契约自由与限制

徐步林

(河南昌浩律师事务所，河南郑州 450008)

关于私法的理念、原则和制度，很多学者都倾向于在罗马法中找到其形成的渊源和发展的轨迹。契约自由原则亦不例外，据信在罗马法中就已有了相关的思想。［1］然而，这是一种间接的而非直接的起源，罗马法孕育了契约自由的思想和精神，但未形成现代意义上的契约自由概念，亦未将其抽象为私法原则。学者考证，直至19世纪初，经《法国民法典》(1804年)首次确认，契约自由正式成为法国合同法的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期欧美法系私法制度的理论支柱和基石。目前，契约自由原则已在世界上绝大多数国家的立法中得到确认。［2］

一、契约自由的概念

所谓契约自由(Freedom of Contract)，是指“当事人有权在法律上约束彼此;司法观点认为合同建立在合意和自由选择的基础之上，而不受例如政府干涉等来自外部的限制”［3］。契约因当事人互相表示意思一致而成立，而后对双方产生拘束力。此种拘束，“乃建立在契约自由原则之上，即当事人得依其自主决定，经由意思合致而规律彼此间的法律关系。契约自由乃私法自治最重要的内容，为私法的基本原则”［4］。我国现行《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”国内学者习惯称之为“合同自愿原则”。其与“合同自由原则”、“契约自由原则”属同一概念，通常指“参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意识决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预”［5］。

契约自由原则在阿蒂亚的理论中包含两方面含义，即“当事人相互同意的结果”和“自由的选择”，［6］其内容“至少包括契约意思自由和契约形式自由两个方面”［7］。具体分析，一般包括五项内容:缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔约;相对人自由，即一方可以自由决定与何人缔约;内容自由，即双方当事人可以自由决定契约的内容;变更或废弃的自由，即当事人可以于缔结契约后经协商一致变更契约内容，甚至废弃前契约;方式自由，即契约的订立不以符合确定的方式为必要。［4］尽管学界对契约自由的内容表述不甚一致，但无一例外地认为该原则系合同法最基本的原则，甚至是私法自治最重要的内容。

二、对契约自由的限制

法治用来保障自由，同时给自由设定界限，法律不保护越轨的自由。在法律框架下，任何人不得以侵犯他人利益为代价来实现自己的自由。因此，为了保障法的精神不致为过度的私欲而滥用，法律为自由设定了限制。在合同法领域，明确契约自由原则的目的在于限制政府和司法机关的权利，以免侵犯私人权利。同时，为契约自由设定限制，以建立公平正义和诚实信用的交易规则，保护民事主体的私权以及国家利益和社会公共利益不受侵害。基于这样的目的，绝大多数国家的立法都对契约自由作了限制性规定，我国立法亦不例外。

对契约自由的限制，学者从不同角度入手，有的将其归纳为对缔约自由的限制和对契约内容的限制，［8］有的将其归纳为立法上的限制和司法上的限制，但对契约自由限制的内容，并无本质上的分歧。一般认为，公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则均构成对契约自由的限制。此外，在特殊领域内，如出于对消费者权益的保护，制定了强制缔约、限制合同形式和内容等方面的强制性规定。这些规定亦构成排除契约自由原则适用的规范。我国现行《合同法》对契约自由原则的限制和适用范围作出了规定。这种限制可分为两类:

1.绝对限制

公序良俗原则和禁止权利滥用原则的适用，构成对契约自由的绝对限制。所谓公序良俗原则，是指订立合同的目的、合同的内容和履行合同的后果，不得违反公共秩序和善良风俗。所谓禁止权利滥用原则，是指一切民事权利的行使不得超过其正当界限，否则就构成权利滥用。我国《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这是《合同法》为确立上述原则而作出的原则性规定。对社会经济秩序和公共利益的解释需要有法律明确范围。凡可以通过私法或行政管理等措施加以规范和解决的，就不以否定契约自由的方式解决。仅当订立合同或履行合同的结果足以危害社会经济秩序和公共利益时，法律和裁判者才会干涉契约自由。

《合同法》第五十二条规定了关于违反上述原则的法律后果，即宣布当事人订立的合同无效。在司法中，对合同效力的审查是必需的，对违反公序良俗原则和禁止权利滥用原则而成立的合同，审判机关无须依据当事人的请求，即可依职权直接认定合同无效。

2.相对限制

因成立合同的意思表示不真实，受损害的当事人有撤销权，构成对契约自由的相对限制。《合同法》第五十四条规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”被撤销前合同是有效的，成立合同的意思表示不真实，需要由撤销权人通过行使撤销权来实现合同效力的否定，而审判机关不依职权主动变更合同或宣布合同无效。

《合同法》第五十四条还涉及合同法的其他基本原则。其一是平等原则。平等原则包括两方面的内容:合同当事人的法律地位一律平等，关键在于审视双方的力量是否存在过分的悬殊，在一方构成绝对优势或形成市场垄断的情形下，法律基于公平正义的目的进行适度干预，否则，法律将保持中立而放弃干预;合同当事人订立合同必须经过平等协商，任何一方不得以自己在行政或者经济上的优势将自己的意志强加给对方。［5］其二是公平原则。《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”在私法中设立公平原则是为了在市场交易的合同关系中兼顾双方当事人的利益，为诚实信用原则、情事变更原则和显失公平等规则建立判断标准。［9］《合同法》将公平原则确定为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用合同权利，维护及平衡当事人之间的利益。［5］违反公平原则的合同属于效力待定的合同，审判机关不主动宣布合同无效，而是基于当事人的请求，变更或撤销合同。

公平原则和平等原则亦属合同法的基本原则，但又是具有极大弹性的原则性条文，赋予裁判者广泛的自由裁量权。在海尔穆特看来，它既是法律的长处，亦是法律的短处，既能与价值观念的变化结合起来，而显示出法律的灵活性，但在特殊情况下，也可能为法官的不公正的意识形态打开一扇方便之门。［10］无限制的自由裁量权，极易导致司法专横，不当地剥夺当事人契约自由的权利。合同法为意思表示失真的一方当事人提供了救济途径，但同时对公权力的介入保持了审慎的态度。合同权利和合同利益属于私权利。即使出现意思表示不真实的情况，当事人知道或应当知道后，如果主动放弃撤销权或在除斥期间不行使撤销权，法律就不作强制干涉。这样规定，符合私法自治的原则，使契约自由和公平正义实现价值目标的统一。

此外，法律对特殊主体、合同缔约形式、缔约内容和生效条件等缔约行为规定了特殊限制。对缔约自由的特殊限制，指当事人必须与他人缔结或不得与他人缔结契约。如《道路交通安全法》规定，机动车的所有人或管理人应对道路上行驶的机动车投保机动车交通事故责任强制保险，当事人必须缔结保险合同。对相对人自由的特殊限制，即在法律允许的范围内，契约主体必须与某一特定范围的相对人缔结契约。如麻醉药品等特殊商品的销售，必须由政府指定的销售商在指定地点从事交易。对合同内容自由的特殊限制，例如强制管辖规定对当事人选择法院的限制、中外合资经营合同等18类合同对选择法律的限制等。对缔约方式自由的特殊限制，即法律出于某些特定的需要，对缔约的方式作出限制，如要求合同必须采用书面形式等。这主要针对一些内容复杂的合同，规定采用书面形式，达到减少纠纷的目的。对合同生效要件的特殊限制，即根据《合同法》第四十四条的规定，以办理批准、登记等手续作为合同生效的条件。例如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、对外合作开采石油合同、技术引进合同等。

法律的特别规定并不构成对契约自由的限制的独立限制类型。当特殊规定属于效力性强制性规定时，它应归入绝对限制的范畴;当其仅仅属于示范性或管理性规范时，司法等审判权力通常不直接介入契约自由领域。

三、关于诚实信用原则

很多学者通常认为，诚实信用原则构成对契约自由原则的限制。这一观点是值得商榷的。诚实信用原则被称为民法的帝王法则，贯穿于民法始终。大多数国家在民事法律中都明确规定了诚实信用原则。例如《法国民法典》第一千一百三十四条规定“契约应依善意履行之”，《瑞士民法典》规定“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务”。我国《民法通则》和《合同法》均确定这一基本原则。诚实信用原则体现在《合同法》第六条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定中。同时《合同法》通过第五十二条的规定，将禁止权利滥用原则从诚实信用原则中独立出来，与诚实信用原则并列，从而缩小了诚实信用原则的内容。从上述法律规定的行文中可以看出，诚实信用原则重点是对合同当事人履行行为的一项要求。因此，其可以不作为对契约自由原则的限制性规定。

四、契约自由和限制的实务性思考

在《合同法》中确立契约自由的原则，是检验其是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准。合同自愿原则的确立，为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。［11］契约自由原则“是贯穿于合同法始终的第一性原则”［7］，是一般性原则。但是契约自由是一种有界限的自由，法律为其设定的限制表明了这种界限。从某种意义上讲，这种限制“对于追求自己合法利益的人来说，这是一种保护，而根本不是一种限制。因为公平公正才是这两个原则的终极关怀”［12］。契约自由是私法的灵魂，而对契约自由的限制也由立法确立，通过司法活动完成。但是这种限制是被动的，仅当法定的情形出现后，司法机关方介入当事人订立的合同，通过对合同效力的否定，完成对契约自由的限制。

现行《合同法》颁布后，最高人民法院在审判中已明确要谨慎介入当事人自治的领域，充分尊重当事人对公司的自治权利和合同自由权利。非因符合合同无效的法定情形，不轻易否定合同效力。要防止滥用自由裁量权，充分尊重自治，保护权利，鼓励交易，维护交易的稳定性。落实法律规定的诚实信用、公序良俗和公平原则，人民法院依据法律规定予以适当的干预，实现合同自由与合同正义之间的平衡。［13］最高人民法院通过司法解释，首先明确了“确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”①见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条。。此后，最高人民法院通过公布权威判例等方式，进一步减少了司法对契约自由原则的干预程度，将非效力性的强制性规定排除于禁止权利滥用原则的范围之外。例如，最高人民法院在桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案的终审判决中，对此前的批复所作的修正。①最高人民法院作出的〔2004〕民一终字第46号民事判决。最高人民法院的上述态度和司法实践活动，对限制自由裁量权，实现契约自由和公平正义的平衡，产生了深远的影响。

五、结语

契约自由原则和公平正义原则的价值目标是一致的。法律介入契约自由的领域，亦是基于公平正义的考量。通过司法活动否定合同效力——包括宣告合同无效，或依当事人的请求变更或撤销合同而使其归于无效——必须基于公平正义的考量和法律的明确规定，从而限制自由裁量权对契约自由原则的干预。非有法律的明确规定，裁判者不得对自治成立的合同进行否定。在有法律依据的情况下，裁判者还需要具体分析干预的必要性和合理性。诚实信用原则是对行使合同权利和履行合同义务的要求，其重点不在于限制当事人的契约自由。对契约自由的限制可分为两种类型，在被限制的方式和被干预的程度上亦有不同。总体来讲，保护契约自由是一般性原则，而对其进行干预则属例外，需满足合法性、必要性和合理性的前提条件，审慎地把握干预的方式和程度。

［1］姚新华.契约自由论［J］.比较法研究，1997(1):21-34.

［2］刘凯湘，张云平.意思自治原则的变迁及其经济分析［J］.中外法学，1997(4):72-78.

［3］BRYAN GARNER.Black’s law dictionary［M］.Saint Paul，Minnesota，USA:West Group，1999:674.

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［10］〔德〕海尔穆特·库勒尔.德国民法典的过去与现在［M］//孙宪忠，译.梁慧星.民商法论丛:第1卷.北京:法律出版社，1994:223.

［11］王利明，崔建远.合同法［M］.北京:北京大学出版社，1999:33.

［12］杨粉米.论合同法的意思自治原则［J］.理论导刊，2002(12):34-36.

［13］奚晓明.充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话［M］//奚晓明，最高人民法院民事审判第二庭.民商事审判指导:2007年第1辑.北京:人民法院出版社，2007:51-52.