浅论医学会对医疗事故技术鉴定的专有鉴定权

苏洁卿

（广西卫生职业技术学院，广西 南宁 530021）

由于医疗损害纠纷案件大多涉及医疗领域的专业知识，其技术的复杂性与法官知识结构体系、认知程度的有限性形成较大反差，因此，在此类案件的审理中，鉴定即成为大多数医疗损害纠纷案件必经的程序。依据国务院2002年9月1日颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定, 对医疗损害行为负责进行技术鉴定的法定鉴定机构是医学会。医疗事故技术鉴定是正确处理医疗损害纠纷案件的必要手段，但目前我国对医疗损害纠纷的鉴定存在医学会医疗事故技术鉴定与司法鉴定并存的现象，两种鉴定并存这实际上是目前我国司法实践中的一个误区，不仅浪费了大量司法资源，也是造成医患纠纷长期难以解决的原因之一。

1 医疗损害纠纷鉴定的状况—“二元化”鉴定

目前， 我国医疗损害赔偿案件的专业鉴定主要分为两类：一类是医学会组织的医疗事故技术鉴定，主要判定具体病例是否构成医疗事故；另一类是各类司法鉴定机构组织的司法鉴定，主要判定医疗机构的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，则该过错是否与患者损害后果之间存在因果关系[1]。

《条例》第二十条的规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”。根据该规定，医疗事故鉴定机构为医学会，这在法律上已明确规定的。但目前在处理医疗损害纠纷的实践中，经常会遇到一方当事人对医疗事故鉴定结论不服，尤其是当鉴定结论不利于患方时，又申请司法鉴定的情况，更有甚者是多次申请医学会鉴定或者司法鉴定。

2 对医疗损害纠纷鉴定状况的原因分析

《条例》出台后，过去由卫生行政部门组织的医疗事故技术鉴定改变为由医学会组织鉴定，在鉴定体制上前进了一大步，相较之以往的鉴定更为公开、公正，但是，从《条例》颁布执行至今，对医学会鉴定的抨击声却一直不断，总的来看主要表现在以下几方面：

2.1 对医疗事故鉴定机构的质疑

虽然《条例》明确规定，医疗事故鉴定机构为医学会，但是患者仍然存在疑问，医学会虽然作为社会团体，但仍然不能完全摆脱其和卫生行政部门的关系。

此外，也有学者认为医学会出具的鉴定结论有未审先判的嫌疑[2]。形成此观点主要是因为：医学会作为民间组织，在其出具的医疗事故技术鉴定结论中不仅包含医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系，而且还包含该过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，有剥夺法庭部分审判的功能，即医学会代替法官行使了部分审判权，因为在审判实践中，医疗技术鉴定结论几乎都被法庭采用。

2.2 对医学会鉴定专家的质疑

根据《条例》和卫生部颁发的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，负责组织医疗事故鉴定的医学会应当建立专家库。参加医疗事故鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。可见，对医疗事故的认定主要是由医学专家进行。

对此持有疑问的学者认为目前参与医疗事故鉴定的专家一般为本地工作在临床一线的医务人员，他们和被鉴定的的医疗机构和个人之间或多或少都有着一定的联系，在一定程度上存在着共同的利益，因此很可能不能客观、公正地出具医疗事故鉴定结论。

此外，也有学者质疑，参与鉴定的专家主要为医学专家，他们在知识结构上以医学为主，法律方面的相关理论知识未作要求，让他们对某一医学行为作出法律方面的审查，其合理性值得推敲。

2.3 对医疗事故技术鉴定结论的质疑

我国民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《证据规定》第59条要求，鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。《证据规定》第60条要求，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

然而，对于现行的医疗技术鉴定结论采信制度，大多数学者，尤其是法律界人士认为影响了医疗技术鉴定结论的公正性和客观性。其一是鉴定的庭审质证流于形式[3]。《条例》规定，医疗事故技术鉴定实行合议制，故很难要求专家鉴定组全体成员集体出庭接受质询；既然集体出庭困难，有人便建议，可以让其中的一两个专家代表整个专家组出庭接受当事人的质询，但问题是由谁代表呢？是由医学会决定、专家鉴定组组长决定还是大家推举决定？在目前没有相应的人身安全保障和经费保障的情况下，估计没有任何一个医学专家愿意在自己本职工作如此忙碌的情况下还趟上这摊“浑水”。因此，有的法官为了缩短审理周期，有的当事人因为经济等原因，不得不放弃对鉴定专家的质询[4]。其二是法官审查鉴定结论时，自由心证的秘密化尚需克服[3]。对于普通民事案件，法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行自由判断尚可令当事人信服，但是在专业性极强的医疗损害诉讼中，法官的知识储备、认知能力便显得不足，当事双方并不知晓法官是如何利用自己的法律知识和审判经验，合理地判断鉴定结论这一关键证据的证明力及证明能力。

3 坚持专有鉴定权

3.1 医学会对医疗事故技术鉴定的专有鉴定权

笔者认为，人们对医学会的质疑是一种很肤浅、很表面的认识，对医学会产生质疑是因为他们并没有看到问题的实质、根源。医学会的中立性受到质疑，大多数人认为是因为其自身与卫生行政管理部门没有划清界限，事实上，这不是问题的根源，这只是一个表象，造成人们对医学会中立性产生质疑的根源，是目前法律对医学鉴定专家缺乏相应的监督负责机制。因此，不应把矛头指向医学会，其仅仅是一个组织者，由其组织鉴定是由医学这一行业特征所决定的。

另外一种质疑声认为“医医相护”，这确实有让人怀疑的理由。因为鉴定专家来自当地临床一线，可能会和被鉴定的医疗机构或个人存在一定的联系，而且医学专家、医学会又不需要承担相应的责任，不像司法鉴定机构和鉴定人一样，需要履行出庭质证等法定义务，所以这又加重了患者对医学会组织的医疗事故鉴定的不信任感；于是，便有学者认为应吸收政协委员、人大代表等加入鉴定专家的队伍，笔者认为，这种想法出发点是好，但是在一定程度上缺乏对医疗行业这一职业的认识和了解，如：高度专业性、高风险性、高科技性及准公共产品性等。

由于医疗活动具有很强的专业性和行业性，各医疗机构已形成了医疗卫生系统特有的工作流程、工作方式，而医学会对医疗卫生系统的特点较为熟悉，对医疗管理行为较为理解，加之《条例》中已对医疗技术鉴定的程序作了明确规定。因此，在目前的情况下，由医学会主持医疗损害纠纷案件的技术鉴定，既有利于建设一支高专业水平的鉴定队伍，又有一套规范的鉴定程序，由其进行鉴定比其他司法鉴定机构作出的鉴定结论更专业、更值得信赖，况且目前还没有法律明确授权法医鉴定机构能否进行医疗事故技术鉴定。因此，应维护医学会的权威，坚持医学会对医疗纠纷案件的专有鉴定权。

3.2 坚持医学专家的专有鉴定权

在医疗损害纠纷中，两种鉴定并存这实际上是目前我国司法实践中的一个误区，也是造成医患纠纷长期难以解决的原因之一。对于法医学鉴定是否适用于医疗损害纠纷案件，学界出现了两种截然相反的观点，对这一问题，笔者赞同否定说，但并不是说要排斥法医的参与，按照《条例》第二十三条的规定，可以聘请法医进入专家库。因为，导致医学会鉴定与法医学鉴定不同最主要的原因在于，两者中医学专家的地位及鉴定的思维、方法及鉴定的重点不同。

医学会鉴定是按照《条例》的规定，由省、市两级医学会负责组织医疗技术鉴定工作，按照规定的程序，随机抽取相关专业的专家进行鉴定；而司法鉴定多由司法鉴定机构的法医主持鉴定，临床医学专家多为特约或聘请才参与，或者由参加鉴定的专家直接鉴定，遇到疑难问题再向临床医学专家咨询。这两种鉴定的方法虽然都有医学专家的参与，但是所不同的是，医学专家数量的多少和在鉴定中的主次地位是不同的。医学会的鉴定是以医学专家为主，且涉及的主要学科的专家一般不少于鉴定组成员的二分之一；而司法医学鉴定主要是司法鉴定人员参与为主，医学专家居于次要地位；而且由于职业不同，两者在鉴定的思维、方法及鉴定的重点方面有一定的差别；此外，临床实践经验对判定责任也起到非常重要的作用。俗话说，隔行如隔山，目前具备临床工作经验的司法鉴定人员十分有限，即使是最优秀的司法鉴定人员也不一定拥有丰富的临床实践经验、熟知全部的医学科学知识。如笔者曾向江苏省中级人民法院戴晓明法医请教过法医参与鉴定工作问题，戴老师认为，法医参加医疗损害纠纷鉴定，与临床医学专家相比，存在知识结构、临床经验不足的问题，在鉴定中遇到疑难问题再请教临床专家也是常有之事，并且法医参加医疗损害纠纷的鉴定应有一定的选择性。

医学工作是一项科学和技术含量都很高的工作，现代医学分科已经越来越细，而且我国法律对医生的执业要求也愈来愈严格。《中华人民共和国执业医师法》规定，执业医师资格的取得，除了要有5年的医学本科学历外，还必须要有一年以上的临床试用期并经全国医师资格考试合格以后，方可从事医师执业活动。然而，司法医学鉴定中的法医鉴定人员大多数连执业医师资格都不具备，更不用说有高专业知识水平和丰富的临床经验了。但《条例》中也明确规定，当涉及到伤残、死因等鉴定时，应吸收一定数量的法医。只是在医疗损害纠纷案件中，坚持医学专家的专有鉴定权，这样才比较符合医学的实际。只有医学专家有发言权，才能够对纠纷的性质、来龙去脉作出准确、客观的评判。

关于对医疗事故技术鉴定结论进行质证的问题，笔者认为，既然医学会是法律明确规定的对医疗事故进行技术鉴定的法定鉴定机构，那么医学专家应履行鉴定人出庭质证的义务。但目前我国法律还没有明确的条文对医学专家出庭质证进行规定。为了保障医疗鉴定结论的客观公正，可以通过制定相关的法律法规或司法解释等方式加以明确。因此，坚持医学会及医学专家对医疗损害纠纷案件的专有鉴定权，是尊重医学科学的体现。

[1] 陈志华.医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究[J].证据科学,2011,19(3):281.

[2] 赵雪冬.对诉讼中医疗事故技术鉴定地位和作用的法律思考[J].中国卫生法制,2005,5:38-39.

[3] 付子堂,于嘉川.医疗纠纷案件审理之实证分析[M].北京:人民法院出版社,2006:215.

[4] 韩 松.医疗事故技术鉴定适应医疗纠纷民事案件审理探讨[J].解放军医院管理杂志,2006,1:63.