民间习惯法与国家法的断裂与衔接——以黎族习惯法的适用为研究路径

李 巍 张治国

（海南政法职业学院，海南 海口 571100）

法人类学家认为,法律具有维持秩序和社会控制的本性，具有解决纠纷的作用，具有文化性。建设和谐社会，本质上是一种和谐的法治秩序建设，必须依赖于法律制度的推动，借助于法治的践行，没有和谐的法治就没有真正的社会和谐。在中国少数民族这个特殊的法治语境中，少数民族习惯法蕴含着法观念、法行为、规范准则等丰富内容，渗透于当地民众的行为模式中，至今仍在维持本民族社会秩序方面发挥着作用。我国法治现代化是按照西方模式构建的国家法，在以“制定法中心主义”为背景构建的国家法的提供与民间社会的需求不对路的情况下，有可能因为缺乏对少数民族习惯、传统和现实的关切，而不被少数民族群众理解、接受和普遍认同，进而影响和制约民族地区和谐社会的建设步伐。因此在和谐社会建构中如何理顺国家法和习惯法的关系，具有重大的实践意义。

一、黎族习惯法概述

（一）黎族习惯法的定义

“中国法制是政体的一部分,它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的。”1梁治平先生认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”2国家法作为一种强势“话语”自建立之初就以“格式化”进程在全国范围内实现统一、一体化的法治。但比起少数民族习惯法，它缺乏生存的土壤，二者在很多方面存在明显的冲突。

黎族习惯法是黎族同胞在长期的生活与生产实践中逐渐形成的道德准则和行为规范，是为一定范围的族群所公认并遵守的地方性强制规则，用以调整黎民从婚恋到财产、契约以及惩罚等各种公私关系的行为模式。这种行为模式在黎人之间形成了一种权利义务关系，具有局部时空的约束效力，行为人违背它就会导致不利的消极后果。

黎族从来没有建立自己统一的民族政权，也没有产生自己的文字，黎族人民是通过日常生活经验的积累，依靠口耳相传的古老方式逐步形成了深具浓郁民族特色的习惯法体系。相对于大陆中原文化，黎族长期以来一直处于比较落后的状态，直至解放前夕不少黎族聚居地区还处于原始社会末期向封建社会过渡的阶段。据调查，上世纪50年代之前尚未有外族进入过五指山区的黎族腹地。长期的传统文化形成了具有其自身民族特色的道德观与行为准则，国家法在黎族传统社会中的影响微乎其微，支配人们生活的主要是不成文的习惯法。黎民共同遵守这一传统习惯，有效地维护了黎族内部的安宁与团结。

（二）黎族习惯法的功能

我国法律从西方舶来的内容居多，少数民族由于语言、文化、传统等方面的天然差异，习惯发端于本土资源，法律在这里的地位远不如习惯。在相对封闭和缺乏交往的自治状态下，黎族习惯法有效地维护了黎族社会的公共秩序和黎族人民的生产生活，目前仍在调整黎族地区社会关系中发挥着不容忽视的规范引导作用，这是国家法所不可替代的。

1.有效社会控制的保障。社会控制的实质是社会个体在外部社会力量的干预下，内心对某些规矩自觉服从、遵守并付诸行动的心理过程。社会通过各种影响在社会成员内心建立起控制机制，社会成员自觉地把社会规范内化，用以约束自己的行为。黎族的习惯法无形中在黎民心里产生了服从、遵守的自觉性，对置身于其中的每个成员都产生约束、控制力，将族群中的全体成员牢牢圈在其中，不得逾越。同时将一些禁止性规定以勒石碑刻、榜文告示、谕令、章程等形式固定下来，以此规范人们的行为，强化人们遵守、照章办事的自觉意识，一旦逾越规则，必遭严厉的惩罚。在这种传统惯性、首领个人的道德力量和威信、个人的自觉、成员间的相互监督及严厉的威慑力之下整个黎族的社会秩序得以稳定。

2.符合法律的效益目标。效率是许多法律内涵的价值追求，按照法经济学的观点，所有的法律活动和全部的法律制度都应当以有效地配置资源、最大限度地增加社会财富为目的。效率的最大化构成正义的一个标准，而效率是用收益和成本来衡量的。如费孝通先生所讲，黎族人的社会是熟人社会，黎族一般同族聚集，相互都是血缘密切的亲戚，关系非常密切，相处也很融洽。因此对习惯法在精神上、心理上、观念上具有强烈的亲切感和认同感，为族人熟悉、了解、接受并视为当然，能够及时而有效地解决矛盾、化解危机，建立在这些私立救济基础上的有效规制，既不会伤了彼此之间的和气，又能有效地解决纠纷，同时还节约了诉讼成本、司法成本以及国家法介入所必需耗费的时间成本。

3.维护乡土社会的正义观。罗马法学家认为：正义是一种德，法律的任务是为了实施这种德。因此，正义应当是法的首要价值。它包含着各种不同的问题，如某个社会体制是否公正，某一法律是否公正，某一行为(判决、制裁、安排)是否公正,某个人是否公正等。3对于一个纠纷的处理，要满足伦理上的正当性、程序上的便利性、执行效果的可操作性以及最小限度破坏原有秩序和尽最大可能维持人际关系的和谐，达到人情、面子、权利义务分配等诸多方面要求，实现博弈后的均衡，这即是最大的正义。在黎族传统社会，人们较多的依靠峒组织、合亩组织、宗族氏族的力量解决纠纷，黎族习惯法的公正性集中体现在纠纷的调解人身上。作为民众法律生活中自然涌现出来的调解人,除了调解社会纠纷、维持社会秩序、处理峒内事务外，一般没有什么带强制性的行政权力。纠纷解决主要采用的是一种合议制的调解制度，过程公开，全体认可。这种纠纷解决办法是一种“情、理、法”融合的运作模式，体现对民意的重视、对人情的关注、对道德的维护，是黎族习惯法的基本价值与特色体现。

二、黎族习惯法与国家法断裂的表现

法的内容受制于社会的物质生活条件。断裂顾名思义是“断开和分裂”的意思。黎族传统刀耕火种的原始生活特点决定了其习惯法内容的特殊性，特别是纠纷冲突有着明确的规定，与国家法有诸多不同，甚至发生冲突。

在民事领域，如黎族习惯法中同族不婚、仇家不婚、异族不婚、禁母不娶，通常,在本民族本方言内择偶，不同方言黎族间的通婚较少。这些规定均与现行婚姻法的结婚自由精神不符。黎族家庭财产采取父系继承制，只有男性后嗣才有继承权，一般最小的儿子多分一份。死者无嗣，继子继承，无继子则兄弟的孩子。4财产继承的方式同样与现行继承法的规定相背离。

在刑事领域,氏族复仇、赔命价制度。如“因吵架而杀人者，一般的做法是责令其赔偿受害者家属100头长着5寸左右牛角的水牛。如果杀人者的行为属于正当防卫，则不需要赔偿，但要给死者家属三头水牛作为丧葬费用。过失杀人者也与前者同样，需给死者家属三头水牛用作葬礼之用。”5不同村落杀人案件既可以用人命抵偿,也可以相互协商用土地赔偿。用于赔偿给被害者家属的土地数量就是“命价”，接受“赔命价”后被害者家属放弃复仇，从此和平共处，相安无事，此制度通过物质赔偿的方式抵消刑法处罚。还有神判、械斗等裁决方法，均严重违背了刑法的罪刑法定原则。

在处罚方式方面，如“偷盗水牛。按规矩要‘偷一还十’，如果偷盗者没有能力立即赔偿，则责令其制作对牌，日后陆续偿还。如果偷盗者本人无力偿还且拒不接受调解，其亲属也无意帮助偿还时，受害人可以杀死偷盗者。”“偷盗银钱。要责令犯罪人赔偿十倍的银钱，用其中一部分购买酒菜供村民们享用。”6诸如此类的规定非常详细，赔偿罚款往往赔偿数倍乃至十倍，如果偷盗者没有可能进行赔偿时，惩罚的力度会突然加大，甚至可以直接剥夺其生命。这样的规定，同样是黎族习惯法对被破坏社会秩序的一种恢复，与国家制定法的规定不相一致。但这种方式却是有效解决纠纷的一种途径，在当地具有很强的法律效力。

这种与西方现代法治理念完全不同的发展轨迹和运行方式，使得当法治建设进入现代化进程后，法律现代化以一种外来的方式介入到本来属于习惯法管辖的纠纷解决中。

三、黎族习惯法与国家法断裂的缘由

从法律的功能和效果看,无论是国家制定法还是习惯法的主要目的都在于解决纠纷、平息矛盾、维护秩序。黎族习惯法植根于乡土社会，在其生存地家喻户晓，人人信守。民众从生产生活到纠纷处理所依照的并不是国家法,而是他们耳熟能详的习惯法。缘由有二：

（一）国家法的先天不足

我国国家法移植自西方,国家法作为一种普适性的知识，适用于流动的陌生人社会，制定法否定习惯法，这决定了国家在立法过程中不可能全面考虑少数民族地区的特殊情况。虽然在民族区域自治问题上，《中华人民共和国宪法》第六章第一百一十六条有如下的规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。”1994年,海南省人大常委会审议通过了海南建省后的第一部地方性民族法规——《海南省实施＜中华人民共和国民族区域自治法〉的若干规定》。此后，海南各个黎族苗族自治县自治条例和单行条例陆续出台,各黎族自治县域内,公安、检察院、法院以及司法局(所)等相关司法机构设置到位，建制齐整。但是，黎族群众对习惯法传统的沿用与国家所颁行的法律之间有所差异,引起了“排异反映”。因此，当事人在发生纠纷后，往往面临着纠纷解决机制的两难选择——习惯法或国家法，国家法作为一种陌生的纠纷解决法则，其后果往往具有不可预知性，所以当事人通常会选择世代相传的习惯法。7

由于国家法先天的不足，使之不能深入到黎族乡土社会，加之国家法作为一种陌生的知识体系，在强行推进的过程中，由于缺乏相应的文化根基，与适用于乡土熟人社会的习惯法发生冲突，最典型如2009年海南东方市感城镇接连发生群体冲突事件。由此导致了国家法在有着浓厚礼俗浸染下的乡土社会中效力减弱，从而无法得到很好的实施，被当地黎民所认同。而黎族习惯法建立在村寨经济基础之上，是有具体的、适合特定民族和特定文化背景的法律文化和法律制度，以充满人情味的鲜活的规范维系人们的传统、伦常和礼俗。因此，能从根本上化解矛盾于无形，有力地维护了黎族社会的秩序。

（二）法律的多元化

法律多元化理论表明，任何社会秩序的构建都不是依靠单一的正式法律制度。在国家法之外，有其他不同形式和类型的规范模式与国家法一样，起着社会调整器作用。8目前司法实务部门探索社会管理创新的新举措“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制”，在多元纠纷解决机制中,采取“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则，加大通过调解方式解决纠纷的比率，并强调要发挥和利用各级各类调解机构对纠纷的预先化解作用。

黎族地区现代法律传统极为欠缺，而生活在该地区的人都具有比较特殊的民族和文化背景，在这种交通落后、信息闭塞的环境下，民众推崇习惯法，国家法还没有从根本上成为人们的价值观或内心需要。黎族习惯法作为一种传承和积淀黎族法律文化的规范形式，天然地内含着以调解为中心的一整套纠纷解决机制，调解不成还有非常丰富的“神判”习惯法，这种看似愚昧的方法，体现的却是最朴素的程序正义。黎族人注重调解、重视私力救济，按习惯法调解村民之间的纠纷能迅速化解、消除矛盾,“一笑泯恩仇”，使既定的社会秩序得以稳固，容易被本民族的成员所接受。

四、黎族习惯法与国家法衔接与融合之路径探索

卢梭曾说:除了根本法、公民法和刑事法之外，还存在着第四种法，而且是重要的法，它既铭刻在大理石上，也铭刻在公民的心里。具体的规章不过是拱顶上的拱梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。9黎族习惯法在保障黎族社会的安定，保护公私财产不被非法侵害以及维护婚姻家庭关系的和谐等各个方面都发挥着不容忽视的规范引导作用。虽然其运作路径以及方式上与国家法的差异是显著的，但他们追求的目标是一致的：即都是为了调整复杂的社会关系，解决人们相互间的纠纷10。黎族习惯法与国家法的冲突构成了目前黎族地区的法律体制的状态，呈现出黎族习惯法与国家法并存的二元格局。

在海南国际旅游岛建设、构建和谐社会的目标下，黎学研究正成为热点，应积极采取有效措施清理、改造、接纳黎族习惯法，取其精华、弃其糟粕，建立起习惯法和国家法相融通与互动、符合我省实际的多元化、开放性地方法律制度，有效解决农村问题、民族问题。?笔者从以下三方面提供一些路径：

（一）立法层面要兼容并蓄

海南黎族地区既属经济特区，又是民族区域自治地区，现在很多黎族地区又是国际旅游岛民俗文化建设的重点地区，可谓是特上加特，省人大或民族自治地方应该充分利用这个难得的权力，根据国家授权，在宪法允许的范围内，多制定或变通执行一些符合黎族地区实际和黎族群众习惯的法规，坚持法制统一的前提下，尊重承认黎族的习惯法并将一些符合当前和实际需要的习惯法及时上升为正式法律法规，用立法的形式来确保黎民的利益。同时将各地区法院审理的典型案例整理,将其中的优秀案例以法院公报形式发布，作为解决民族地区纠纷化解案件的参考。这对于保护黎族人民的利益，不断完善海南民族区域自治制度，构建海南和谐稳定法治社会都具有十分重要的意义。

（二）司法层面上理性与人性合一

在具体适用法律的过程中，当地公、检、法机关人员必须多掌握一些黎族群众的风俗以及与国家法不一致的做法习惯，在处理纠纷过程中灵活运用法律，穿行于民间法与国家法之间，并在两者之间进行谨慎的考量和必要的平衡，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序，既能巧妙的化解纠纷，维护法律的权威，又能避免和防止民怨发生和激化矛盾。另一方面根据黎族人的传统习惯，当纠纷发生时更倾向于就近请本村或本族有威望的人士出面调解解决，探索将这些人吸收为乡村人民调解员，利用他们的威信便捷又高效的解决纠纷。

（三）实施层面上载体示范

黎族习惯法由于没有统一的政权背景，均是根据家族作为习惯法的运作范围。乡规民约本身就是由习惯法演变而来，它吸收了习惯法的精华,引导着贯彻实施国家法的方向，还具有通俗性、熟识性、运行成本低廉等特点。介于国家法与习惯法之间的乡规民约是搭建现代与传统的最好载体，乡规民约中既体现国家法的严肃，又蕴含习惯法的传统。大多数乡规民约都有完整的体系，我们可以利用乡规民约灵活性的特点，使人们用对乡规民约的理解去增强对国家法的了解，使乡规民约成为国家法与习惯法互动的平台。随着法律的不断修订，黎族地区各村寨的乡规民约也在进行着修订调整。作为基层政权组织的乡政府，应该充分考虑当地黎族习惯法的组成内容，在与村民互动的工作中，尝试实施社区实验，在某个条件成熟的村寨根据民族特点，有针对性地修改乡规民约，塑造典型，示范推广，引导乡规民约走上法制轨道。

综上所述，黎族地区的法律实践是一把“双刃剑”。对于一些与国家法相冲突的习惯法内容，要因地制宜、因族制宜，依据黎族地区的政治经济发展状况给予其一定程度的照顾和暂时认可。国家法不应在现代化的进程中贬斥传统的黎族习惯法，黎族习惯法也不应阻碍国家法的实施，二者是可以协调和良性互动的，从而成为构建海南和谐社会的坚实法治基础。

注释：

1 费正清.美国与中国[M].商务印书馆，1987.

2 梁治平.古代习惯法:社会与国家[M].中国政法大学出版社，1996.

3 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社，2006.

4 王学萍.中国黎族[M].民族出版社，2004.

5 同上

6 [日]冈田谦，尾高邦雄.黎族三峒调查.金山等译[M].民族出版社，2009.

7 杨佳.断裂失范与衔接—试论当前彝族习惯法与国家法在法治现代化进程中的互动与走向[J].法制与经济，2009，（3）.

8 王明雯.浅析凉山彝族习惯法的概念与特征[J].法学教育，2007，（9）.

9 卢梭.社会契约论.何兆武译[M].商务印书馆，1980.

10 陈金全，杨玲.中国少数民族法律文化价值探析[J].贵州社会科学，2007，（12）.

[1]梁治平.古代习惯法:社会与国家[M].中国政法大学出版社，1996.

[2]费正清.美国与中国[M].商务印书馆，1987.

[3]王学辉.从禁忌习惯到法起源运动[M].法律出版社，1998.

[4]海南民族学会.黎族田野调查[M].海南民族学会，2006.

[5]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社，2006.

[7]高其才.少数民族习惯法文化[J].中国法学，1996，（1）.

[8]陈金全，杨玲.中国少数民族法律文化价值探析[J].贵州社会科学，2007，（12）.

[9]冉瑞燕.论少数民族习惯法对构建民族地区和谐社会的贡献[J].武汉科技学院学报，2006，（6）.