欧洲产品责任的立法趋势及对我国的启示

■胡 荻

所谓国际产品责任案件，也可以称为涉外产品责任，是指当事人、产品、产品损害行为和损害后果等诸因素中至少有一个与外国发生联系的产品责任案件。[1]随着国际货物交易的日益频繁，国际产品责任的纠纷逐渐增多。而由于产品责任实体法国际公约的缺失，产品责任的冲突法规则显得尤为重要。2007年欧盟颁布的《罗马条例II》①就在欧洲范围内建立了统一的产品责任冲突法规则。该条例颇具特色，将这一领域内新近的立法原则加以融合，实现了各种价值取向的平衡。我国也于2011年4月1日开始实施《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)，从而为产品责任的法律适用制定了特殊的规则，但相对欧盟法律，其漏洞与不足还是较为明显。笔者在此不揣简陋，在对欧洲立法趋势略作阐释的同时，力求能对我国立法的改进有所启示。

一、欧洲立法趋势——多种理念的融合与平衡

2007年7月11日，欧洲议会和欧盟理事会通过的《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》(以下简称为《罗马条例 II》)于2009年1月11日生效。《罗马条例II》的诞生，使非合同之债的法律适用在欧盟各国形成了一种“超国家”的法律渊源，直接在欧盟各国内适用，产品责任的法律适用当然也被包含在其中。作为这一领域立法的重要突破，《罗马条例II》中的相关规定通过对多个连接点的整合运用，实现了各种价值取向的融合，较为合理妥当地处理了产品责任的法律冲突问题。

(一)特殊规定与一般原则的平衡

将涉外产品责任从一般侵权法律关系中分离出来，为其制定专门的法律适用规则，对其法律适用进行单独调整，这已经是现代欧洲乃至国际私法的立法潮流之一。[2]早在1972年的《海牙产品责任法律适用公约》就已经对产品责任的法律适用做出了专门的调整，之后各国的国际私法立法都普遍将产品责任的法律适用单独立法，针对其特殊性制定不同于一般侵权的冲突规则，这一立法原则也被称为“独立调整原则”。因此，《罗马条例II》也顺应了这一立法趋势，在该条例第4条的一般规定外，还制定了关于产品责任的特殊法律适用法。

(二)保护受害人与被告人可预见性的平衡

在产品责任案件中，一方面，为实现国际私法对实质正义的追求，受害人作为弱势一方应当受到特殊的保护;另一方面，随着国际贸易的不断发展，产品流通更加便利，被告人对其可能承担责任的预见性也甚为重要，不可忽视。为此，《罗马条例II》建立了一个相对繁琐但确实明确有效的立法体系，以实现受害人利益与责任方可预见性的平衡。

1．《罗马条例II》肯定了双方共同经常居所地法的优先适用效力

在一般情况下，共同经常居所地与产品责任案件有着最紧密的联系，不仅有助于受害人了解其权利与义务，而且也有利于被告人了解其责任。同时，双方共同经常居所地的适用也有利于实现案件的可预见性与判决的一致性。根据《罗马条例II》第4条第二款之规定，当损害发生时，侵权人和被侵权人有共同经常居所地时，共同经常居所地的法律应当予以适用。目前确实可以看出，这一规定不仅为欧洲立法所认同，也是世界范围内的立法潮流。

2．根据《罗马条例II》之规定，要依次适用受害者可能更为熟悉、对受害者更为有利的受害者的惯常居所地、产品获得地或者损害发生地决定适用何国之法律

首先就必须要满足一个条件，即产品必须在该国销售，否则，责任方的经常居住地法律则会被适用。之所以作出这样的规定，是因为在诸多情况下，可能因为私人的非商业流通转让，使得产品的获得地和销售地并不是同一个国家。而按照传统的侵权法理论，如果受害人在获得地遭受了损害，那么通常获得地国，也即侵权地法会被适用。这样规定的不合理之处是显而易见的，“侵权人”无法预见到自己的产品会流入该国家，也更无法预见到该国家的侵权责任法可能会适用于自己。因此，“产品销售”的要求正是为了保证产品销售行为人能够预见到自身产品流入某国的可能性，从而保障“侵权人”承担产品责任的预见性，这就是目前产品责任适用法领域内“排除不可预见性原则”运用的体现。

同时，为保障受害人的权利，证明侵权人有在某国有营销行为，其要求并不高。通常可以认为，将产品提供给潜在客户的行为，不论是实质上的出售行为、分销事实，还是仅仅在该国播放广告，甚至于在网络上的销售行为，都可能被认定为“产品确实在该国销售”。[3]同时，还应当注意，此处的“产品”并不要求是导致损害的特定产品，而只要是同种类的产品即可[3](P482)。

(三)法律选择确定性与灵活性的平衡

最密切联系原则由美国里斯教授所倡导，其合理内涵也为欧洲立法接纳采用。最密切联系原则的运用使传统单一的冲突规范的形式多元化，使原有封闭、机械的规范转化为灵活、弹性的规范，避免了适用单一联结点的盲目性，减少了不公正不合理结果的产生。同时使法官根据案件的具体情况选择合适的准据法，保证了个案公正。在复杂的产品责任领域，这样的灵活性规定确实更为必要。[4]同时，与普通法系的规定不同，欧盟《罗马条例II》只将最密切联系原则作为“逃离条款”，只用于在特殊情况下，对具体规定的背离，旨在追求法律适用确定性的同时，寻求与灵活性的平衡。而这一特殊情况的限制是较为严格的。根据《罗马条例II》第5条第二款之规定，只有当综合案件之全部情形认为其他国家与该案明显的有更为密切联系之时，才能适用最密切联系国的法律。

(四)当事人意思自治与法律限制的平衡

根据《罗马条例II》之规定，双方可以在损害事件发生之后就适用法律达成协议，或者在双方都是从事商业活动的前提下，允许当事人在事件发生之前达成法律适用的协议。因此，就产品责任案件而言，消费者与生产者或者是销售者只能在事件发生后达成协议。这样的规定一方面为当事人意思自治提供了可能性，另一方面也考虑到消费者和生产者、销售者之间明显过于悬殊的实力差距和谈判地位，出于保护作为弱势一方的消费者的权利，欧盟立法者在寻求突破，允许意思自治引入的同时，也对此也采取了谨慎的态度，限制了意思自治的适用。

综上所述，从欧盟层级化的立法模式可以看出，欧盟立法者在保护受害人利益的同时，亦将“排除不可预见原则”融合，实现两者利益的相对平衡;在尊重当事人意思自治的同时，也关注对弱势群体的必要保护。其立法模式的构建不仅考虑到产品责任的特殊之处，也不忘与一般侵权的相连相通;这不仅有助于实现法律的确定性，也强调其与司法灵活性的平衡，以此增加实现实质正义的可能性。可以看到，欧洲立法在其自身需要的基础上，将各种原则有机融合，有效地实现了多种价值取向间的平衡，值得学习和借鉴。

二、我国《适用法》的立法现状——进步与疏漏并存

在《适用法》出台以前，我国并无专门调整涉外产品责任法律适用的制度。因此，该问题只能依据《民法通则》第146条②关于一般侵权行为的规定处理。姑且不论该条规定本身的不合理之处已饱受诟病，就以一般侵权之规定处理产品责任的法律适用问题而言，其忽视了与产品责任案件具有更密切联系的特有的连接因素，如产品销售地或分销地、产品购得地以及产品进口地等，[1]也忽视了在产品责任领域内特有的原则，如保护被侵权人利益以及排除不可预见原则等。这样的规定无疑是不公平不合理的，更与国际实践相差甚远。基于上述原因，我国《适用法》对产品责任问题做出了特殊规定。

(一)《适用法》的进步之处

1．《适用法》体现出保护弱者的原则，确立了被侵权人经常居所地法的优先适用地位

与《罗马条例II》相同，《适用法》也肯定了被侵权人经常居所地法的优先适用地位。这样的规定体现出“以保护受害人利益为导向，遵循适用较好法律原则或有利原则”[5]的立法趋势。在产品责任案件中，当事双方存在着天然的不平等，侵权人在案件的举证等诸多方面较之被侵权人而言都有绝对的优势。因此，与通行的责任方的严格责任制度相对应，在冲突法上，许多国家也在法律选择上更多地考虑了被侵权人的利益。而以被侵权人经常居所地法为首选联结点，正是保障了被侵权人充分的预见性和熟知其权利的能力。美国的Reese教授也曾指出:“当一项基本政策或所涉及的多项政策均导向同一趋势时，法律选择法则成效的重要标准是它能达成或促进主要的政策或多项政策到什么程度，几乎全世界所有的国家的产品责任法趋势都是有利于原告，而对供应者施以严厉的责任。”[6]

2．《适用法》体现出被告人可预见性的原则，适用被侵权人经常居所地法是有条件的

根据该法第45条之规定，如果侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。此条规定作为一种在预见性上的平衡，也跟随了通行的立法趋势，体现了排除不可预见原则。在法律实践中，各国逐渐认识到，片面保护被侵权人也会导致诸多问题。过度的倾向原告在一定程度上加重了生产者的负担，对社会生产的发展有一定的消极作用，尤其当责任方根本无法预见可能承担的责任时。因此需要在二者之间，在个人利益与社会发展之间，在效率与正义之间寻求一种动态的平衡与契合成为必要。[7]尤其是对于大部分发展中国家而言，国内企业会因为适用最有利于受害人法而加重其负担，与发展经济的目标不符。因此，我国在以被侵权人经常居所地法为联结点时，也应当加以限制，来保障侵权人的预见性，以求平衡。

3．《适用法》建立了被侵权人单边意思自治的法律选择方法

与《罗马条例II》要求双边合意选择法律的规定不同，为实现保护被侵权人利益的目的，我国《适用法》更是赋予了被侵权人单边选择法律的权利，以实现其最优利益。根据我国《适用法》第45条之规定，被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

自法国学者杜摩林提出意思自治以来，意思自治的适用范围被不断扩大，并且也终于在产品责任领域占有了一席之地，如1995年《意大利国际私法制度改革法》第63条、《瑞士联邦国际私法典》第135条、1998年《突尼斯国际私法典》第71条、海牙《产品责任法律适用公约》第6条等法律规定。[8]《适用法》将意思自治原则引入产品责任领域，是我国立法上的一个突破，体现了保护受害人利益的良好愿望。

但是，突破实现远不等于法律的完善，良好的愿望也并不意味着良好的实践效应。可以看到，我国的有限意思自治并不完善，还存在着明显的缺陷。

(二)《适用法》的缺陷

1．我国立法尚存不确定性，可预见性不足

这一缺陷集中体现在当侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动时，排除被侵权人经常居所地后，适用侵权人的主营业地法律还是损害发生地法律，并未有确切的选择标准，故而在选择上具有随机性，完全取决去法官的自主裁量。事实上，早在《适用法》颁布之前，我国《民法通则》及最高人民法院司法解释将侵权行为地解释为实施地或者结果地的类似规定，就因为缺乏选择标准而为众多学者所评判。[9]而十余年后，《适用法》却仍未听取学界的合理意见，依然做出此种类似的随机性规定，不能不说令人遗憾。

2．目前立法对被告方的可预见性照顾不足，导致双方权利失衡

根据《适用法》第45条的规定，被侵权人可以单方面自主选择适用侵权人主营业地法律或是损害发生地法律，且并未施加任何限制条件。在商品和人员流动日益便利的今天，损害可能发生在任何一个地方，远非侵权人所能预见。因此，对损害发生地法律的适用不加限制，很可能会给生产者或者销售者施加无法预期的责任。

3．立法上最密切联系原则的缺失，可能牺牲个案的实质公正

如前所述，产品责任案件往往十分复杂，一件产品从生产者到消费者可能会与很多国家有着一定的联系，对所有案件规定一致的联结点可能在个案上造成偶然性。[10]因此，以最密切联系原则作为补充性原则，是现代国际私法立法的必要。而我国《适用法》仅在第2条规定该法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定时，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律，这并不能达到修正适用法律的目的，也使得最密切联系原则在产品责任领域内很难有一席之地。

综上所述，《适用法》的出台为我国产品责任的法律适用带来了进步，但同时其规定也尚未尽善尽美，简而言之，缺陷的根源在于各种理念间的不协调与立法失衡，以至于对受害人利益的过度倾斜、法律选择确定性和灵活性之间的不平衡。

三、完善我国《适用法》的建议与构想

通过对欧洲立法趋势和我国相关规定的分析，笔者认为，就产品责任的法律适用而言，我国新颁布的《适用法》尚存在不可忽视的缺陷。有鉴于此，笔者仅以粗浅之见解，借鉴欧盟法令的规定，提出相关建议，以期抛砖引玉。

(一)建立层级式规定，明确侵权人主营业地法律和损害发生地法律的适用顺序或标准

如前所述，当被侵权人经常居所地的适用被排除后，适用侵权人的主营业地法律还是损害发生地法律并未有确切的选择标准，因而使这一决定完全沦为法官的自由裁量权。这一方面导致法律适用的不确定性，另一方面也可能助长法官武断地扩张适用。尤其对于本身适用外国法意识就不强的中国法院来说，这样的默许是无益于国际私法在实践中的交流和发展，更可能助成一种封闭的法律状态。

相比之下，《罗马条例II》的层级规定却显得清晰明确，虽然略显复杂，但却增加了法律的确定性。当然，笔者也并不认为应照搬欧盟模式，完全修改法律以做出类似的层级性规定。但是，一个客观、明确的选择标准，无论是对于法律确定性还是发展来说，都是十分必要的。拙见认为最高人民法院可以就此问题考虑以司法解释之形式，在保证侵权人可预见性的前提下，基于保护消费者的立法宗旨，优先适用更有利于弱者的法律。这一解释不仅能够更好地体现《适用法》保护弱者的价值取向，也能够照顾到侵权人的合理期待。同时，这一选择也与《适用法》的其他规定相通相容，体现立法的整体性与完整性。

(二)受害人选择损害发生地法律，应以侵权人可以预见产品在损害地流通为前提

《罗马条例II》对各项连接点的适用均以侵权人的可预见作为法律适用的基础，虽然在当事人选择适用法律时未有特别提及，但其选择本身要求是双向的，而并非单方选择。因此，这一制度设置本身就已经照顾到侵权人的可预见性。而当允许受害人单方面选择准据法时，欧洲各国均明确规定以生产商或销售商的可预见性作为限制。例如1995年《意大利国际私法制度改革法》第63条规定:“……被损害方可以选择适用产品销售地法，除非制造商能证明该产品未经其同意在那个国家上市销售。”《瑞士联邦国际私法典》第135条也规定:“……受害人可以选择获得产品所在地国家的法律，除非侵权行为人证明该产品未经其同意而在该国销售。”[9]

此种限制是有其合理性的。首先，从最密切联系原则来看，产品可能被带到各个地方，故而损害发生地很可能带有巧合性与偶然性，与案件并无实质性联系;其次，从保护责任方的可预见性来看，在产品责任案件中，产品在售出之后其去向是不能为生产者或是销售者所预见的，损害发生地的巧合性，对责任方来说，也带来了极大的不可预见性。

对我国这样的发展中出口大国而言，按照《适用法》的规定，企业所面临的责任将会存在极大的不确定性和肆意扩大性，给国内责任方施加沉重的负担，打击产业的积极性，既不公平，也与促进发展的目标相悖。例如，一位德国游客在中国购买了一顶中国生产的旅行用帐篷，但在美国的旅途中，帐篷出现问题并导致人身损害。在这种情况下，根据《适用法》之规定，德国游客可以选择作为损害发生地法的美国法律对中国生产者进行起诉，而美国法律的产品责任认定标准、损害赔偿标准都可能远远高于中国法律的规定。更为不公平的是，中国厂商可能无法预见其产品会流向美国，从而在该案中可能要承担美国法下的责任。应该看到，在国际贸易迅速发展的条件下，随着国际经济、人员流动的空前频繁，以及“中国制造”产品的大量出口，我国厂商在产品质量问题上面临着全球化的挑战。当然，《适用法》不应当作为我国厂商逃避义务的工具，而且保护消费者权益的合理意愿也是毋庸置疑的，但同时，在笔者看来，《适用法》也绝不应给责任方带来这种无法预见的威胁，以至于造成侵权人和被侵权人在权利义务上的严重失衡。欧洲学者也曾提出，片面地扩大被侵权人的选择权利，将导致不能预见的风险，这明显有损于法律的公平性与对等性。[3]我国立法者保护消费者权益的初衷无疑是值得肯定的，但立法如果走向极端而忽视另一方的合理权利，则会导致法律丧失其应有的人本和公平精神。

因此，笔者建议，在允许被侵权人单方面选择适用法律的同时，也应当借鉴欧洲立法的均衡之术，以侵权人在该地从事相关经营活动为条件来保证侵权人的预期利益。

(三)引入最密切联系原则，将其作为兜底原则，适用于必要的特殊情况

在对实质正义日益重视的今天，最密切联系原则作为打破传统冲突规则机械性和僵硬性的重要工具，在错综复杂的产品责任领域理应发挥更为重要的作用。一直以来，最密切联系因其对成文法国家法律灵活性不足的有效弥补而为大陆法系国家所普遍接受，因此，其在实践上也相对成熟，并且与我国现行的冲突法基本原则相适应。从此种考虑出发，为实现个案公正，《罗马条例II》关于最密切联系的规定是值得参考的。

因此，笔者认为可参照《罗马条例II》的逃离条款之规定，即如果法官认为另一国家与该案明显有更为密切联系之时，应适用最密切联系国的法律。同时，也应指出，最密切联系只有在个别情况下，综合审视全案之情形，才能予以适用，以此平衡法律适用的灵活性和确定性。

四、结论

在产品责任适用法立法缺位了数十年之后，《适用法》的出台终于填补了这一空缺，向完善我国的产品责任立法的目标迈进了一大步。但同时，我们也应看到，目前的立法还是存在着不容忽视的问题，诸如侵权人和被侵权人双方利益上的不平衡，立法灵活性和确定性的失调。随着《适用法》的施行，这些立法上的缺陷对实践的影响也将逐渐显现。为改进《适用法》的相关规定，真正实现立法目的，借鉴国外的先进经验是必不可少的，尤其是与我国立法体制和理念更为一致的欧洲法律。在产品责任的法律适用这一领域内，欧盟立法所带来的最大启示就是“平衡”二字。因此，《适用法》只有避免极端立法、粗陋立法，才能真正将良好的立法目的转化为真正的实践效果。

注释:

①REGULATION (EC)No 864/2007 OF THE EUROPEAN PARLIAMENTAND OF THE COUNCIL of 11 July 2007 on the law applicable to non－contractual obligations(Rome II)．

②《民法通则》第146条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

[1]丁利明．完善我国涉外产品责任法律适用立法的思考与建议[J]．行政与法，2009，(5)．

[2]刘敏敏．论涉外产品责任法律适用制度的国际发展趋势[J]．山东理工大学学报(社会科学版)，2011，(11)．

[3]Kadner Graziano，the law applicable to product liability，Journal of The International and Comparative Law Quarterly， 2005，Vol．54．

[4]周畅．国际产品责任法律适用问题研究[D]．重庆:西南政法大学，2010．

[5]刘晓红，许旭．国际产品责任侵权的法律适用[J]．华东政法学院学报，2005，(4)．

[6]Reese(1972)，Products liability and choice of law:the United States proposal to the Hague Conference，25Vand．L．Rev．29 at34 －35．

[7]薛可体．论国际产品责任法律冲突的解决——兼评我国民法典草案第九篇第八十六条之规定 [D]．上海:华东政法大学，2007．

[8]冯颢．国际产品责任法律冲突及解决[D]．北京:中国政法大学，2009．

[9]汪迪波．涉外产品责任法律适用的立法动态及启示[J]．浙江社会科学，2004，(4)．

[10]丁利明．国际产品责任法律适用规则的立法思考——兼论冲突法的价值取向[J]．行政论坛，2010，(3)．