论国有土地上房屋征收决定公告的法律属性及救济途径

徐亚文，高一飞（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430071）

论国有土地上房屋征收决定公告的法律属性及救济途径

徐亚文，高一飞
（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430071）

国有土地上房屋征收决定公告是相关区域政府行政机关依照法定程序与规定，将决定的关于房屋征收的有关事项，以张贴、公布等方式告知被征收人的一种文书形式。征收决定公告对于被征收人的利益具有重大的影响，其法律性质可依据内容的不同分属于行政事实行为、具体行政行为。我们也理应根据内容的不同法律性质给予不同手段与方式的法律救济。

房屋征收；征收公告；法律救济

随着我国城市化进程的加快和房价的走高，近年来城市房屋拆迁问题日益引发关注，“拆迁”逐渐成为利益的纠结点和矛盾的爆发点，也正是在此背景下，国务院于2011年1月1日颁布第590号令，即《国有土地上房屋征收与补偿条例》，将“拆迁”规范为征用，并进行了一系列的制度规制，其核心是厘清征收关系，保障公民财产权益。而房屋征收决定公告（以下简称征收公告）作为征收过程中利益分配的关键载体，在条例第十三条中被特别强调，“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”但由于征收公告的性质尚未确定，许多被征收人受侵害的权益往往得不到救济，因此，准确界定征收公告的定义，厘清征收公告的性质，明确征收公告的救济手段就显得十分必要。

一、征收公告的概念界定

公告，即政府、团体对重大事件当众正式公布或者公开宣告、宣布。而根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，公告可以理解为“适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项”。而对于征收公告，则暂无法定的概念阐述，由于征收公告属于行政公告的一种，因而可以比照行政公告的定义①根据学界的共识，行政公告行为可以定义为，行政主体基于一定的行政目的，针对某项具体事件或者法定事项以公开的方式普遍告知大众的外部行为。将其界定为，政府行政机关依照法定程序与规定，将决定的关于房屋征收的有关事项，以张贴、公布等方式告知被征收人的一种文书形式。而以此概念出发，我们可以发现至少包含以下三层含义：一是征收公告是行政主体的依职权行为。从权力性质的角度来看，国有土地上的房屋征收属于国家行政行为，因而相关公告必然为行政主体依职权发布,即强调一经发布就具有行政行为效力；二是征收公告的内容多样。房屋征收公告不仅要将征收房屋的决定予以公告，而且应当包括安置方案、救济权利等事项的告知，而也正是征收公告内容多样性，使其法律性质变得难以界定；三是征收公告具有公开性。征收公告是公开告知的行为，其对象是确定的多数人，这决定了征收公告的发布是行政外部行为，须通过政府公报、报刊、网络等手段公开其意思表示。可以说，征收公告对于房屋征收的进行至关重要，因而从征收目的的需要来看，征收公告理应具有以下特征。

一是征收公告不可或缺。尽管房屋征收过程中还有听证、补偿协议签订等程序设定，但征收公告对于被征收人的利益走向无疑是影响最大的，这也决定了征收公告内容的全面性，即“房屋征收公告的同时，征收评估补偿数额、补偿标准、由谁进行评估、征收法律程序以及如何进行法律救济的途径依法应同时公告，如果不公告或不全面公告，被征收人就会产生被欺骗的感觉，从而埋下了征收与补偿纠纷隐

患。”[1](p133)

二是征收公告应当显著公布。征收公告目的即为广而告之，因而理应在显著位置公布。一般作法即为在征收范围内于醒目且易于阅读的地方张贴，并在报纸、网络或电视等媒介上发布，只有这样，才能使得被征收人更好地享有知情权，也便于公众进行监督。

三是公告发布应当及时。征收公告涉及被征收人的财产权利，因而征收公告须及时发布。尽管征收决定的发布有种“大事已定”的意味，被征收人改变征收方案的可能性也微乎其微，但只有及时公告，被征收人才能对自己的权益有一个权威性的整体认识，同时也有利于救济的及时进行。

二、征收公告的性质解析

征收公告作为一种行政公告，其性质在实践与理论中都存有较大争议，而正是这种争议，使得有关于征收公告的权利侵害得不到顺畅的救济。①例如，笔者亲历的一起案件中，H市某区在房屋征收的公告中只规定了货币补偿一种安置方式，而被征收人甲以其不符国务院令590号中“可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”提出异议，但却以公告不属于具体行政行为而驳回。因此可以说，对于征收公告的法律性质厘定，有利于行政救济的实现。对于行政救济，“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应,应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”[2](p27)从某种程度上来讲,行政行为的法律性质决定了救济的途径、方式与手段。

（一）征收公告的内容分类。

目前学界对于征收公告性质的争议，多是集中在讨论其为具体行政行为、抽象行政行为还是行政事实行为，但通过前文的概念梳理我们会发现，征收公告是对行政行为形式上的概括，而非性质上的确定。可以说，征收公告或许并不可以根据现行政主体行为内容性质的界定而进行形式上的共性归类。因此，征收公告作为法学概念,“与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指。”[3](p128)因而对于征收公告性质的探析，理应以征收公告的内容为出发点，根据内容不同分别进行厘定。

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，“公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。”而结合各地方具体的征收公告，可将其内容分为以下几大类，一是房屋征收决定，还通常包括征收依据、征收范围、征收项目名称。二是征收补偿方案，包括安置办法、补偿条件与标准等内容。三是行政复议、行政诉讼等权利的告知。四是“等”字，作为兜底立法技术的应用，“等”字包括的内容具有不确定性和多样性，但通常包括征收时间、征收办公地点、监督方式、处分限制、强制性措施等内容。

由于《行政诉讼法》将受案范围界定为对具体行政行为不服的诉讼，因此具体行政行为与抽象行政行为的划分方法成为了主要的分类方法，而征收公告作为一种将征收决定予以广而告之的行为，在很大程度上与行政事实行为具有类似性，因而笔者认为可以大致将征收公告的内容性质归为三类，即抽象行政行为性质、具体行政行为性质和行政事实行为性质。由于抽象行政行为的特征在于对象的非特定性，具体的征收公告则是面向征收范围确定的特定多数人群，故征收公告的内容性质主要分为行政事实行为和具体行政行为两类。

（二）内容具有行政事实行为性质的征收公告。

自19世纪末耶利内克真正意义上将行政事实行为带入行政法学视域后，行政事实行为得到了充分的研究，一般可以将行政事实行为定义为：行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。从概念看来，行政事实行为具有行政性、可致权益损害性以及不能产生、变更或者消灭行政法律关系三大特征。比照概念，我们发现，征收公告的第一类内容，即房屋征收决定是将业已通过市、县级人民政府批准的征收事项复制下来予以公布，并没有产生和变更原有的行政法律关系——尽管征收决定与被征收人的利益息息相关，但此种相关并非源自公告这一行为，而是与市、县级政府做出的决策相关，因此具有行政事实行为的性质；而第三类中关于救济权利的告知内容，是将法律规定的救济权利公告于被征收人，本身并未处分当事人的权利义务，故同样属于行政事实行为。

（三）内容具有具体行政行为性质的征收公告。

具体行政行为可谓现行行政救济系统的基础性概念，它是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响相对方权益的具体决定和措施的行为。具体行政行为具有使行政法律关系双方主体的权利义务内容具体化的作用，是现实上产生后果的一次性行为。[4](p98)对比来看，征收公告中的征收补偿方案具有具体行政行为性质，因为与补偿协议不同，补偿方案属于行政机关的单方行为，是对征收补偿事项所作的处分，涉及对被征收人的权益处分②虽然并非强制要求补偿协议按照补偿方案的标准签订，但补偿方案在事实上往往具有终局性的特点。，此外，征收补偿方案公告与征收决定公告不同，不是对业已明确的决定进行简单复制，而通常是在市、县级政府部门做出征收决定后，成立相应级别的征收办公小组制定征收补偿方案，即已经是对原有行政法律关系的一种变更，且指向的是已经确定范围的被征收人。

（四）“等”字内容的性质分析。

如前文所述，“等”字包含的内容具有多样性与不确定性，但笔者认为，根据行政事实行为与具体行政行为的定义标准，可以根据具体实际情况将其进行不同性质的分类。例如上文列举的征收时间、征收办公地点，则明显属于行政事实行为，而关于被征收房屋的处分限制、强制性措施的内容公告则与特定被征收人权利义务相关，故属于具体行政行为。

三、征收公告的救济

在明晰了征收公告的内容性质之后，对于征收公告的救济就变得具有层次感和条理性。根据内容性质的不同，理应采取不同的救济方式。

（一）对于行政事实行为的救济。

行政事实行为与行政法律行为相对应，在传统行政诉讼理论中,在“无行政处分即无法律救济”的原则下,其无法纳入行政诉讼体系而获得救济与监督。而随着行政模式和手段的日益多样化以及依法行政理念的扩张，传统的欧洲行政法国家逐渐将行政事实行为纳入法治轨道,从而为公民提供司法救济——行政事实行为由早期的放任自流,到后期逐渐受到学界关注,最终通过修正传统的行政处分理论、修改宪法、适用民法规则、创立司法判例等多种变通救济途径的方式进入诉讼程序。

而在中国，现实中行政事实行为显然无法获得法律救济，但从应然层面思考,行政事实行为获得法律救济势在必行。第一，行政事实行为具有可致权益受损性。理论上来讲，行政事实行为虽然不以设定行政相对人权利义务为目的,不具有法律约束力,但对行政相对人的人身权、财产权等合法权益仍可能产生事实层面的损害。第二，以征收公告中的内容为例来看，行政事实行为本质上依旧是行政主体依职权实施的行为,而在权力的运用过程中，难免会出现违法抑或不规范的情形，因而必须将其进行规制。“行政事实行为作为公权力行使的一种方式亦应遵循依法行政的理念和具体原则”,即使处于‘法之灰色区域’,但如果公民权益因行政事实行为受到侵害,也应为其提供相应的救济,这是依法行政理念的内在要求。”[5](p68)第三，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》把行政诉讼的受案范围扩大到“行政行为”,虽然并未对“行政行为”进行界定，但放弃“具体行政行为”一词的使用，无疑使得行政事实行为进入法律救济轨道成为可能——至少《若干解释》并未明确排除行政事实行为的可诉性。故结合现实，理应将对行政相对人合法权益产生实际影响的行政事实行为进行法律救济。

而回到征收公告上来，笔者认为，对于具有行政事实行为性质的公告内容，如果对被征收人的权利与义务产生了实际影响，其不服的，理应可以提起复议与诉讼。但需要注意的是，其救济条件理应做如下理解：一是“合法权益”包含的内容十分宽泛,应从广义上理解，即包括人身权、财产权、经营权、名誉权等各项权益,而从有利于被征收人的角度出发，“只要是法律规范所规定的行政主体应当向社会公众承担的义务,也都可以理解为社会公众所应该受到保护的合法权益。”[5](p71)二是对于“实际影响”的界定,法律的扩充应当遵循渐进的过程，因而这里的“实际影响”应当做狭义解释，即只是指已对被征收人权益造成影响或损害成为既定事实,而只是存在损失可能性或未造成损失则不可进行复议和诉讼。举例言之，征收公告在复制征收决定时，误将甲户所在位置划定在征收范围外，最后对甲进行房屋征收，则对甲的权利义务造成实际影响，可以进行法律救济。而若征收部门最终并未对甲房屋进行了征收，则未对甲的权益产生实际影响，故不可因此进行行政复议与诉讼。

（二）具体行政行为的救济

根据法律规定，具体行政行为属于行政复议与诉讼范围，因而只要征收公告中的事项具有具体行政行为的性质，理论上均可进行行政复议与行政诉讼。

但值得我们注意的是，近年来许多学者提出，并非所有的具体行政行为都可以进行行政复议与行政诉讼，即具体行政行为并不必然导致行政复议与诉讼。而是应当遵循“成熟性原则”①所谓成熟性原则，可以理解为，行政行为必须发展到一定的阶段，即已经达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。。并有学者据此提出：“政府土地管理部门对于征地补偿、安置方案的公告属于一个行政过程形态的行政行为,公告的事项即征地补偿、安置方案尚是一个未成熟的事项,因而不具有可诉性。”[6](p76)这对于细化研究具体行政行为的救济无疑具有重要启示作用，但笔者认为，理应从两方面理解此类具体行政行为可诉性与成熟性原则的关系。

首先，成熟性原则理论上应成为具体行政行为的可诉性评判标准。成熟性原则强调行政行为发展到一定的阶段才能进行司法上的审查。其设立依据在于，在三权分立的政体下，行政权与司法权相互独立与制约，为了保持这种关系，必须对于司法介入行政的界限予以说明，从而实现“制衡”的目的。可以说，宏观上成熟性原则有利于司法与行政的分立与有限度干涉。微观上有利于行政救济的合理进行，因而在具体行政行为通向诉讼的道路上设置“成熟性原则”殊为必要。

其次，成熟性原则应当具有较为明晰的判别标准。成熟性原则起源于美国，而我国对于成熟性原则的实证考查则主要源于日本。应当看到的是，日本的成熟性原则主要针对的是我们所说的“抽象性行政行为”，而其在具体行政行为的应用上则日渐趋于宽松和保护行政相对人。因而在我国当前的语境下，征收公告中具有具体行政行为性质的内容是否可诉固然可以遵循成熟性原则，但对于成熟性原则中的“成熟”也应有相应的判别标准。笔者认为，应以是否必然对被征收人权益产生实际影响为是否成熟的评判标准，以此更有力地保护被征收人的合法权益，毕竟我国现有的体制设计下，被征收人过于弱势。

四、结语

笔者认为，征收公告的救济理应形成一个较为严密的体系。即先对征收公告的内容性质进行分析，继而根据不同的性质对其可否进入法律救济渠道进行判别，从而更好地保护被征收人的合法权益，促进依法行政的真正实现。此外，按照法律渊源的划分方法，征收公告至少属于政府部门规章，因而应当注重和完善政府层级审批备案制度，进而从另一角度加强对房屋征收的监督，确保中央律令的畅通实施。

[1]江必新.国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用[M].法律出版社，2012.

[2]林莉红.中国行政救济理论与实务[M].武汉大学出版社,2000.

[3]叶平.行政公告研究[J].法学研究,2005,（3）.

[4]张正钊,胡锦光.行政法与行政诉讼法[M].中国人民大学出版社,2007.

[5]龚钰淋.行政事实行为救济制度研究[J].河北法学, 2010,（1）.

[6]邓刚宏.论行政公告行为的司法救济[J].行政法学研究,2009,（1）.

责任编辑 劳志强

DF312

：A

：1003-8477（2013）06-0162-03

徐亚文（1966—），男，武汉大学法学院教授、博士生导师。高一飞（1988—），男，武汉大学法学院2012级法理学硕士研究生。