量刑规范化视域下量刑思维规则之明晰

娄永涛

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

量刑规范化视域下量刑思维规则之明晰

娄永涛

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

明晰量刑的思维规则和步骤，对于量刑规范化具有重要意义。规范化量刑应严格遵循责任主义，对法律文本进行动态解释；量刑基准是对应某罪名常见形态的刑量，是存在于司法思维中的量刑参数；在众多影响量刑的事实中分层择取和分类评价量刑情节，逐层适用量刑情节调整刑罚幅度是规范化量刑的难点所在；对案例进行数据统计方式类型化归纳个案量刑经验，是定型量刑实体规则的发展趋势。

量刑规则；责任主义；基准刑；量刑情节

为保障国民对犯罪法律后果的可预测性，重树社会公众对量刑机制运行的信任，量刑活动必须受制于一套实体规则，这一规则既指法官必须判罚说理，又指法官所言之“理”彰显社会伦理价值和符合逻辑思维规律，本文这里讨论的是第二层涵义。量刑实体规则应当是在诠释具体规范和总结经验基础上形成的为人们理解和接受的评价行为法律后果的规则。具体地说，围绕量刑步骤的展开，量刑基准的选定和量刑情节的适用确立相应的规则，约束法官所言之“理”彰显社会伦理价值和符合逻辑思维规律。

一、量刑实体规则之责任基础

法律不是立法者的独白，不是旁观者的揣测，也不是司法者的专断。“能够根据目的、价值控制因果法则的人，按照自己的自由意志而实施了犯罪行为，是对其施加道义谴责的根据。”[1](p2)进而也是法律谴责的根据。法官依据客观事实在法定刑范围量定刑罚，理当将行为人责任作为量刑依据。量刑的责任主义不同于归责的责任主义（其以主观责任和个人责任为内容），它主张量刑应按照责任的比重。[2](p214)量刑责任主义决定了法律人须在量刑中严格解释适用刑法。当法律文本与个案事实遭遇时，法官必须要对法律文本进行动态解释①这里法律文本包括法律、法规及最高人民法院、最高人民检察院等有权机关发布的对司法具有指导和约束效力的文本。动态解释是指，抽象的法律文本适用于案件事实时，有权主体（一般是法官）对法律文本具体适用意义所作的阐释或解释。，才能够成功地将事实涵摄于应然的法律文本当中，因此法官量刑不仅仅是一个解释法律的过程还是一个直接得出实质结论的活动。

首先，量刑责任主义能为法律人解释法律提供价值根据。量刑责任主义的实质是通过罪刑均衡表达公正之义。我们不妨将责任内在结构的因素按一般思维规律分为决定责任的要素与影响责任的因素，换言之，分为符合构成要件的行为和附着于行为的行为人因素，或者说是犯罪行为事实与犯罪前后的情节。其中赋予行为事实的基础评价是适用刑罚之本，由于评价行为危害社会程度即能对其人身危险程度同时予以评价，基于报应的责任基础一定程度上又能适应预防的需要。

其次，量刑的责任主义还为运用情节调整刑罚提供了基础。责任既然属于刑罚根据，必然具有决定刑罚有无或者限定刑量的双向作用。一方面，责任主义强调对任何人科处刑罚不得超越该人应受法律非难的行为所生的结果，即不得单纯以行为人具有人身危险性为由加重处罚；另一方面，责任主义强调对行为人犯后表现的宽恕或者说引导，也必须以其行为能够降低行为危害的程度为条件，或者以行为危害社会的程度本身较轻为底限。在这个意义上的报应与预防统一，既能够纠正重刑主义立场又必须防止刑罚虚无主义的倾向。[3](p63)

再次，责任的基础地位决定了对预防的双向限制，作为不悖于“个人担当”的取向，宽恕是人类另一基本情感，刑法既然扎根于人性土壤，借此弥补报应之不足必是其唯一选择。何况近年犯罪学的重大贡献是犯罪控制取决于“自我控制”，因而适用刑罚时还须考虑引导行为人与社会合作的需要，加上责任评价重合于一般预防及部分个别预防的效能，宽恕价值地位随即突显。要言之，经限定范围和力度的宽恕的核心是关照犯罪人的再社会化，它的客观效果是通过限制处罚力度促使社会走出重罚的历史阴影。

二、根据犯罪常见样态确定基准刑

“量刑问题是刑法理论的缩图。”[4](p145)对犯罪行为的司法认定目的是确定行为人刑事责任的具体形式。刑法对犯罪构成和概念的规制，在直接意义上虽是给犯罪行为定性提供标尺（定罪），最终目的还是为了准确判断其刑事责任，继而对应处罚。而定性的直接结果通常帮助法官找到刑罚常量或者情节适用的基准，因此有学者把行为定性及其法定刑的选择纳入广义的量刑。[5](p2)

量刑基准是指对应某罪名常见形态的刑量。作为经验的产物，量刑基准是存在于司法思维中的参数，很难进入规范刑法学构建概念体系，但在经验层面运用量刑基准却绝非本文臆造。在日本，就某—罪名的犯罪而言，量刑基准被视为在评判所有犯罪事实和行为人因素基础上形成宣告刑的变化值，这明显是经验的产物。对此，日本学者曾根威彦认为，量刑基准是指日本近代的刑罚裁判制度确立以来经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的“量刑幅度变化值”。[4](p61)这一点在德国学者那里得以印证，耶赛克等人认为适用量刑情节应先确立一个切入点，这个切入点即存在于司法思维层面的刑量参数，依此推论它是对应同类犯罪常见危害程度的刑量。

基准刑是运用量刑情节的基础，它是在某一案件量刑之前就已存在的经验数据。就一般犯罪而言，法官确认行为人有罪之后，都已在考虑根据罪质、罪量确定相应的刑量参数，这个参数直接指导法官宣告刑罚；就特殊案件而言，这个参数成为情节调整刑罚的基点。即使法官只运用依据规范和经验确定的对应刑罚常量的“经验事实”，来确定简单犯罪的刑量,他们也会注意与自己及同行的前后裁量保持一致。于是对应常见犯罪常见样态的刑量，就起到了基准的作用。基准刑的确定因具体犯罪类型而有所不同，在法定刑幅度内，确定基准刑的做法不一，它可以是一个点也可以是一个刑罚域。[6](p131)对于轻罪且其法定刑单一等手段较为简单的犯罪，基本法定刑幅度中以一个值域为基准即为司法普遍接受；至于数额或过失犯，对应结果程度形成线性或等级刑量，是最常见的确定量刑基准的做法。

为了使得预定的基准事实对应具体事实成为可能，在完成有罪认定后，法官一般应当根据具体罪状的提示，在基本法定刑幅度中，将既遂状态下反映具体犯罪危害程度的典型手段、典型手段导致的结果作为基准事实；在加重或减轻法定刑幅度内，将既遂状态下的手段、对象、结果等作为基准事实；对于构成单一的犯罪，可根据具体罪状的提示，根据处罚此类犯罪的平均刑量预定基准；存在减免情节时，以上常规思维即被省略。这一理论观点还源于对众多司法解释和量刑意见的系统解读，在交通肇事、故意伤害、盗窃等常见犯罪中，数额，结果程度通常被用于初步判断基准刑。这种侧重于客观危害程度的判断一般有助于确定法定刑的上限，或者为反映罪过的情节的适用奠定基点，而且这样做有助于完整展开从一般到特殊，从行为到罪过的事实评价。

三、分层择取与评价量刑情节

量刑的难点是在众多影响量刑的事实中择取影响刑罚轻重的情节，并明晰其适用步骤和规律。所谓择取，是比较某一具体行为与同类行为在反映行为危害程度或主观罪过有何不同，这就要求法律人必须掌握这类犯罪的常见形态；所谓运用，是比较不同量刑情节作用力度，在常见刑量上升降刑罚。有学者认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关的，表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，进而决定是否适用刑罚、处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。[7](p326)其主张定罪事实不能用于量刑。但是，纵观定罪量刑整个过程，不难判断所有符合犯罪构成要件的事实既有定罪作用又有量刑作用，定罪是对行为性质的认定，量刑对这个行为法律后果的判断，脱离了这个行为，裁量对象即不存在。法官通过那些反映刑事责任能力、犯罪形态的情节，甚至附条件运用行为人主动恢复原状的情节，权衡社会危害程度轻重，决定行为性质。这说明一些传统刑法理论认为只能影响量刑的情节，实际也具有定性的作用。

本文认为，量刑情节是指所有反映犯罪行为的社会危害程度和行为人人身危险性程度，进而影响行为人责任实现形式的事实。从整体上看，量刑情节可分成五个层次：符合犯罪构成的对应一般刑量的经验事实；刑法未予明确规定的具体反映行为危害或罪过程度的情节；刑法明确规定的反映犯罪形态和行为人责任能力的情节；存在于行为前后的反映行为人主观状态的因素；其他影响刑罚轻重的事由。[8](p97)如此分类情节有助于清晰量刑思维步骤，也在相当程度上得到了司法认同。据最高人民法院量刑指南要求的量刑步骤是：首先，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，这里的基本构成事实就是指决定基准刑量的情节体系；其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点基础上增加刑罚量，确定基准刑。这里要求运用数额等情节调整基准刑，也与本文观点形成互证；最后，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

在量刑实践中，应否及如何提取刑法未明确规定的具体反映行为危害或罪过程度的情节往往有难度，传统量刑学说只是将其与反映行为人人格的事实以及犯罪后表现一道混称为七类酌定情节，即动机、目的、手段、对象、结果、犯罪人一贯表现和犯罪后态度，[9](p367)并未对如何适用以及这些情节的适用顺序进行深入论证。但是，就刑法评价行为危害程度和罪过程度的核心话题而言，要准确评价行为责任必须考虑犯罪手段、结果、动机目的是否超乎寻常，因而这类情节须先于行为人因素评价。不仅如此，由于直接反映行为危害程度或罪过程度，这些情节甚至可能决定那些反映行为人责任能力的法定情节应当在多大程度上影响量刑，例如对某一未成年犯罪人依法从轻而不是减轻处罚，理由或者是犯罪人控制能力低下，或者手段恶劣、结果严重；这些个案情节还可能决定那些反映犯罪后表现的法定情节有无影响刑罚的作用，例如自首立功情节能否降低刑罚，相当程度上取决于行为危害社会程度；而运用犯罪后情节调整刑罚，同样是基于行为与责任同在的原理。侵财性犯罪中，行为人在犯罪未被发现时主动恢复原状，或赔偿被害人损失，扰乱社会秩序或侵犯人身权利的犯罪人通过事后和解或向社区做出赔偿，客观上可能降低犯罪损害甚至可能同时修复法秩序，因而为混成刑、民事责任，要准确评价犯罪法律后果，这类情节的作用是不可低估的。运用犯罪后情节更易引导行为人改变反社会态度，只是应当警惕如此运用情节调整刑罚的另一偏差。逐层运用说明行为及附着行为的情节，不仅摒弃了法定情节优于酌定情节的说法，排除了不在同一层次情节间冲突或竞合的假问题，还避免了因不当分类和适用情节导致的重复评价。例如，被害人过错和激情犯罪是相对不同个体而言，赔偿与被害人谅解分指方式和结果，在个案中它们可能指的是同一情节。

四、运用量刑情节调整刑罚幅度

综合运用情节调整刑罚是法院量刑判罚说理的难点。对于同时存在的两个以上的同向情节依次适用，而不能擅自降低刑格或升高刑格，例如法定的从宽情节通常具有多个作用层次，但是，从理论上说，两个减轻处罚情节不可以升格为免除处罚，最高人民法院的量刑指导意见中也明确了这一思想。当然，从司法实践来看，量刑更多的是法官对刑罚一种经验的量度，运用法律对其适用硬性规定时，在某些情况下得出的结论未必得当。无论法官以何种名义从宽处罚，刑罚的量定都是综合考量的结果，减轻处罚与免予处罚之间也没有必然的界限，而法律规定也难以达到力图追求的法律效果。例如，在法定刑框架下，如何运用确定减轻处罚跨度问题，刑法《修正案（八）》进行了修改。第63条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”法定情节作用做此限定，酌定情节的作用亦应如此。

《修正案（八）》针对配有多幅度法定刑的罪名限定减轻情节作用，在于防止重罪轻罚。但如此修法存在以下问题：第一，现行刑法规定的从宽情节多半有两个及以上的从宽类型，其中从犯、防卫避险过当等情节的从宽性质中，减轻、免予处罚都是选项，既然允许免予处罚，在法定刑以下减轻处罚反受限制，似有悖论；第二，如此规定的前提是法定刑的设置合理。事实上，现行刑法中，罚量层层增高且互不包涵的法定刑等级已暴露弊端，其中，危害差距明显的八个抢劫情节对应同一法定刑幅度导致刑罚过剩，就是例证。如果刑罚配置不当，减轻处罚又受限制，轻罪重罚似难避免；第三，对于一个因沉迷网络游戏多次实施轻暴力抢劫同学少量钱款的未成年人，在司法解释引导下，将多次抢劫视为多次“强拿硬要”财物，即以寻衅滋事罪在三年以下决定对其处罚，已呈司法惯例。只是，如果变通缺乏必要条件，那些重罪类型中情节轻微的案件如何得到合理判罚，仍成问题；第四，有多少个案就有多少情节，限定因行为人态度而宽恕的力度尚有道理，手段、结果、对象、目的、动机等情节作用都须放在个案中具体判断，因而刚性限制情节作用似乎根据不足。况且，刑法第13条但书允许检察官以情节轻微为由微罪不诉，允许法官以此为由出罪，连贯的法意应是允许法院根据情节在法定刑以下降等处罚。刑法的修改已成事实，均衡罪刑关系就须另寻司法途径。如果按一般量刑步骤适用犯罪后情节降一格处罚，刑罚仍然过重，可以将那些反映犯罪主客观危害的“酌定”事实对应基准刑的事实调低法定刑，在此基础上降格处罚。也可以考虑直接提取这类情节，形成两个及以上的减轻情节，经过多次调整将宣告刑拉回合理的值度。

美国大法官霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。“法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验教训中发现的”，“法律是法庭的功劳而非立法的功绩。”[10](p122)量刑文本制订者只有通过观察和理性分析个案裁量过程及结论，真正称得上是经验的东西才会浮现。在成文法国家制订量刑文本只是应一时之需，长远地说，通过践行文本的个案来定型量刑经验，将这些承载经验的个案生成案例数据库，应对类似案件，在此基础上形成系统的量刑数据，通过定期公布数据应对普通犯罪的量刑需要，才是确立量刑实体规则的大方向。要言之，案例和数据应当是我们这个社会更成熟的和生命更长久的量刑经验记载方式，也将是指导量刑的主要方式。

[1][英]维克托·塔德洛斯.刑事责任论[M].谭淦.译.北京:中国人民大学出版社,2009.

[2]陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007.

[4][日]曾根威彦.量刑基准[A].西原春夫.日本刑事法的形成与特色[C].李海东，等.译.北京:法律出版社；东京:成文堂, 1997.

[5]石经海.量刑个别化的基本原理[M].北京:法律出版社, 2010.

[6]张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J].法学研究,2010，（5）.

[7]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006.

[8]王利荣.量刑说理机制[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012.

[9]陈忠林.刑法学（总论）[M].北京:法律出版社,2006.

[10][美]罗斯科·庞德.普通法的精神[M].唐前宏，等.译.北京:法律出版社,2001.

责任编辑 劳志强

DF613

：A

：1003-8477（2013）06-0165-03

娄永涛（1986—），男，西南政法大学法学院博士研究生。

本文系最高人民检察院一般项目“量刑监督途径与制度构建”（项目标号：GJ2011C101）的阶段性成果。