无主公益的特殊诉讼*——我国民事公益诉讼的本质探析及规则建构

许尚豪

（中国人民大学法学院，北京100872）

无主公益的特殊诉讼*
——我国民事公益诉讼的本质探析及规则建构

许尚豪

（中国人民大学法学院，北京100872）

我国民事公益诉讼本质上是一种为无主公益而特别设定的担当人诉讼。只有在实体法上无主的公益，法律才可在诉讼中赋予特定机关和有关组织以单纯的程序当事人地位，而那些具有明确主体的公益，不属于我国民事公益诉讼的调整范围。作为一种与普通诉讼相异的特殊程序形态，民事公益诉讼需要与之相适的规则，才能发挥作用。

民事公益诉讼；无主公益；担当人

当存在着应当通过民事诉讼予以解决纠纷时，会面临着如下问题：为了对此做出解决，将何人与何人作为当事人才是必要、有效且妥当的？将实际成为当事人之人作为判决承受人来做出本案判决，未必能使纠纷获得必要、有效且妥当的解决，在成为当事人之人中，有必要按此标准择选出最合适的人选，这就属于当事人适格的判断。①[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第204页。因此，民事诉讼程序不但要解决“在程序中何人为当事人”之问题，更要解决“何人应当成为当事人”之问题。我国《民事诉讼法》第55条对公益诉讼的规定是：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”此规定回避了传统的当事人适格理论，未考虑实体利益主体与正当当事人之间应有的内在关联，以法定诉讼担当的形式强行为受损的社会公共利益（公益）设定了诉讼保护的当事人。可以说，它只是解决了在保护社会公共利益的诉讼中“何者为当事人”之问题，而没有解决“何者应当成为当事人”之问题，也就是说没有给出“法律规定的机关和有关组织”何以成为正当当事人的理由。因而，此项规定一出台，即引发了巨大的争议。笔者认为，正当的当事人应当与系争利益具有实体法上的某种关联性，如果在实体法的层面，系争利益具有明确的归属或实施主体，那么在诉讼法的层面，就应当赋予这些主体以当事人资格，法律没有必要抛弃实体法上的主体而另行寻找其他主体作为单纯的程序当事人进行诉讼，否则，在造成实体与程序的冲突的同时，亦

会带来单纯的程序当事人的正当性难题；如果在实体法的层面，系争利益没有归属或实施主体即属于无主利益，而此种利益又有通过诉讼进行保护的必要，那么，在诉讼法的层面为其设定适当的程序当事人，才不失为一种正当性的考量。因此，以公益为系争利益的我国民事公益诉讼，只有在该公益无主的情况下，法律赋予特定机关和有关组织以单纯的程序当事人资格才具有正当性，那些具有明确主体而又同时被划入公益范围的实体利益，则不属于我国民事公益诉讼的调整范围。从这个意义上讲，我国的民事公益诉讼本质上是一种为保护无主公益而设定的特殊的新型程序形态。

一、与公益有关的诉讼形态：公益诉讼与普通诉讼

在理论上，对涉及公益的诉讼存在着不同的认识视角，而在不同的视角下，诉讼程序的内涵及外延又各不相同，直接影响了何者应为诉讼当事人的认识。当前对涉及公益的诉讼主要有两种理解视角。一种观点是泛化的公益诉讼，认为只要与公共利益有关的民事诉讼，都是公益诉讼，既包括没有直接利害关系的社会组织提起的保护公共利益的诉讼，也包括有直接利害关系自然人或者法人提起的保护公共利益的诉讼。②全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中国人民共和国民事诉讼法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第81页。另一种观点则将公益诉讼界定为诉讼法上的特定公益诉讼形态，即普通诉讼形态之外的一种新的程序类型，主要是指当事人并非由于自己的利益受到某种直接的侵害，而是为了保护与己无直接关系的公共利益提起诉讼。此种新类型是从诉讼法的技术层面，特别是从当事人与案件之间的利益关系层面出发而指称的、与普通程序不同的新的诉讼类型。在这类案件中，原告与案件利益关系的特殊性（主要是因为缺乏足够的利益关系之联结），导致原告起诉资格之障碍，并进而产生一些诉讼法技术上的问题，如诉讼中的处分权、法院裁判之拘束力等问题。作为一种新型诉讼，这类公益诉讼的形成，需要立法对相关问题予以规定和明确，尤其是要赋予某些主体对并未直接侵犯自己权益的行为提起诉讼的权利。在这个意义上,如果案件没有起诉资格之障碍而可以利用现有的制度加以解决，则不被认为是公益诉讼，③林莉红：《公益诉讼的含义与范围》，《法学研究》2006年第6期。也就是说，与当事人有直接利害关系的诉讼是普通民事诉讼，只有与当事人没有直接利害关系的民事主体，为维护公共利益提起的民事诉讼才是民事公益诉讼。④同前注②，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第81页。实际上，这两种观点对于公益诉讼的观察视角并不具有对应性，前者是基于诉讼所涉及的实体利益的公益性而得出的结论，并不关注具体的诉讼形态以及何者为诉讼当事人的问题，其实体意义大于程序意义；后者则不然，它的关注重点在于诉讼形态方面，主要是指诉讼的当事人为法律规定的担当人，在突破普通诉讼的当事人适格性要求的同时，亦给程序带来了有别于普通诉讼的新规则，从而使公益诉讼与普通诉讼在诉讼形态上区分开来。我国《民事诉讼法》中规定的公益诉讼即特指以担当人为当事人的公益诉讼形态，而在此之外、以普通诉讼形态进行的与公益有关的诉讼，则不能纳入我国法定的公益诉讼体系之中。由于我国的公益诉讼已从一个单纯的理论概念变为一个现实的法定程序形态，与公益有关的诉讼在法定的程序形态上可被区分为两种类型：公益诉讼与普通诉讼。

（一）担当人诉讼:民事诉讼法上的公益诉讼形态

随着公共利益(公益)在现代法治国家的角色日益得到强调，公益的概念已不仅成为政府行为背后的合法性理由，而且也演化为民众借以证明自身要求的正当性依据，它也已不仅仅是一个属于伦理学、社会学乃至政治学领域的问题，而且进入法律哲学领域，成为备受争议的一个法律概念。事实

上，人们对公益概念的争论一直未曾停息，长期难有定论。⑤朱晓飞：《公益诉讼语境下的“公益”涵义解析》，《环球法律评论》2008年第3期。公益概念的内涵与外延所具有复杂性、混乱性以及不确定性，决定了其难以成为确定公益诉讼的可操作性标准。因此，虽然我国立法将公益诉讼的标的界定为社会公共利益，但此规定仅具有理论意义，其在司法实践中的现实意义被抽象为“法律规定的机关和有关组织提起诉讼”的目的，法律未将作为诉讼标的的公益与法律规定机关和有关组织之间的是否具备实体关系作为考量内容，而是强行将维护公益的诉讼实施权赋予特定的机关和组织。所以，从当事人的角度来讲，我国法律所规定的担当人式的公益诉讼，与传统意义上的由实体利益归属或实施主体进行的诉讼具有本质的区别。

正是由于我国的公益诉讼中的当事人为法定的诉讼担当人，而非传统意义上的利害关系人，我国公益诉讼在司法实践中的核心问题就转化为“何者有资格”代表公益进行诉讼的当事人资格问题。当然，通过法律作出的强行规定，实际上为担当人作为当事人提供了法律上的依据，可以说从法律层面解决了公益诉讼当事人的合法性问题。但合法仅仅意味着具备法律上的根据，并不必然正当。法律规则应当具备正当性，唯有合乎正当性要求的法律才可称为“良法”，才具有实施的社会基础，没有正当性支持的法律规定实际上就是一种蛮横的“恶法”，其实施过程中必然产生问题，并终究会被摒弃。从这个意义上讲，我国的公益诉讼不能简单地局限于为受损害的公益提供一个担当当事人进行诉讼，还必须考虑公益诉讼“为什么需要担当人”及“何者应为担当人”。在公益与与其诉讼担当人之间的关系上，应当始终坚持公益决定主体，而不能主体决定公益，⑥吕霞：《环境公益诉讼的性质与种类》，《中国人口·资源与环境》2009年第3期。更不能为了某种主体的需要而强行赋予其拥有与其没有直接利害关系的公益的诉讼权，否则公益诉讼就异化为特定主体的特权诉讼，甚至成为剥夺正当当事人诉权、满足特权主体需求的程序工具。因此，法律究竟规定何种机关和有关组织为公益的诉讼担当人，并不是一个简单的程序问题，还涉及公益在实体法上的主体归属问题。所以，在考量何者为公益诉讼的适格当事人时，必须与公益及相关主体的关系结合起来，寻找出与公益有关且有能力保护公益的适当主体作为诉讼当事人。

（二）普通诉讼：可为公益而进行的传统诉讼

通过普通诉讼对公益进行保护的情形主要有两种，一种是诉讼的系争利益具有公益性；另一种则是个案的系争利益虽然不具有公益性，但案件的结果或案件本身涉及公益性，如景区内的如厕费诉讼、火车上的餐饮发票诉讼等。无论哪一种情形，就作为诉讼标的的系争利益而言，其在实体法上均具有明确的归属或实施主体，诉讼的当事人则为系争利益的归属或实施主体，并不需要另行寻找其他主体作为诉讼的当事人。因此，涉及公益的普通诉讼，虽然被有些观点称为公益诉讼，但这是一种泛化的公益诉讼概念，其之所以被称为公益诉讼，是基于诉讼所涉及的实体利益的公益性而得出的结论，其核心在于诉讼所涉及的实体利益是否具有公益性，并不关注具体的诉讼形态以及何者为诉讼当事人的问题，其实体意义大于程序意义。因而，通过普通程序进行的与公益有关的诉讼，并不具有诉讼法上的特殊性，在当事人方面，既可以表现为个体诉讼，亦可以表现为共同诉讼及群体诉讼，但无论哪一种形式，均没有脱离普通诉讼的当事人范畴。虽然说，作为诉讼对象的公益与一般的民事私益存在着重大差别，但这种差别主体表现在实体法的层面，在诉讼法上的表现并不明显，尚不足支撑泛公益诉讼脱离普通诉讼而成为一种独立的诉讼形态。所以，泛公益诉讼虽然可以被笼统地称作公益诉讼，但此种意义上的公益诉讼概念，与合同诉讼、侵权诉讼、房屋诉讼等以实体利益为识别标准的诉讼分类概念，并无实质差别，均不具有诉讼形态上的分类价值。

二、“国”益与“众”益的诉讼当事人：实体法上的权利人

虽然对何为公益，存在着诸多争论，但论及公益及与其有关的诉讼时，归属于国家的“国”益与涉及多数人私益的“众”益是两个无法回避的利益形态。笔者在此无意讨论这两种利益是否属于公益，而是认为实体法已经为“国”益与“众”益设定了归属或实施主体，无论是否将他们划入公共利益的范围，涉及这两种利益的诉讼，均应由其实体法上的归属主体或实施主体作为当事人进行诉讼，而不必按照我国民事诉讼法上关于公益诉讼的要求，另行寻找主体作为担当人代为诉讼。

民事实体法上的主体主要分为国家、公民、法人或其他组织等，这些主体市场地位平等，自主地参与民事活动，独立享有民事权利并独立承担民事责任。虽然国家、公民、法人或其他组织构成的背景及方式有所不同，但就民事主体地位而言，在法律上并无实质性差别，都是独立存在的民事个体。因此，归属于国家、公民、法人或其他组织的民事利益均为各个主体的本体利益，各个主体享有独立的支配权。当这些个体利益受到侵害时，各个主体均有权寻求法律救济，进行诉讼时，各自的身份均自然地从民事权利主体转化为诉讼当事人。如果否定这些主体向诉讼当事人的转化，无疑就否定了他们的法律救济权，“无救济即无权利”，无权利的主体就不是真正意义上的独立民事主体。因此，否定这些主体的诉讼权，实际上就等于否定了他们的民事主体地位。

当然，亦有观点从“公”与“私”的角度来观察不同类型的民事主体，从而划分出所谓的“公”主体与“私”主体，认为“公”是与“私”相对的，个人和可以在法律上拟制为人的单位，都可以叫做“私”，这种人的利益为私益，而与“私”相对的则为“公”，与私益相对的则为公益。国家、集体、社会、不特定的多数人应为“公”，与他们相联系的利益应当属于公益。⑦同前注⑥，吕霞文。此种观点的逻辑错误在于，将处于不同法律层次的主体混为一谈。首先，构成人类社会的基本主体就是个人，在此层次上，只存在“人”一种主体，不存在其他类型的主体，国家、法人或其他组织均不具备民事主体资格。其次，国家、法人或其他组织是由多个个人集合而成，社会需要这些集合体作为一个独立的个体进行民事活动，因而将其拟制为“人”，赋予其类似于“人”民事主体地位，因而，虽然国家、法人或其他组织均由“人”组成，但这些“人”一旦成为国家、法人或其他组织的构成单位，其就失去了独立的主体地位，在法律层面上代表这些“人”存在的只能是国家、法人或其他组织，不能既强调国家、法人或其他组织的独立主体地位，又强调作为其构成单位的“人”的独立主体地位，否则，必然产生民事主体的法律地位不明及相互关系混乱的局面。以法人为例，法人虽然由多个“人”组合而成，但是这些“人”只是法人的股东，在法律层面上，代表这些“人”的，只能是法人这样一个独立主体，而不能是作为股东的“人”，否则，法人这个组织体就会失去其独立地位，法人也就自然失去了其存在价值。因此，此种所谓的“公”与“私”指的是组织体与其组成部分之间的内部关系，股东为“私”、法人为“公”，公民为“私”、国家为“公”，但就法律上的主体地位而言，这些相对应的关系中，只能存在一个独立的个体，所谓的“公”、“私”在法律地位上不可能并存。当然，作为组织体的国家、法人或其他组织可以与构成单位之外的主体进行民事活动，在此意义上，他们均是独立存在的平等的民事主体，并不存在权利义务上的实质差别。总而言之，所谓的“公”主体与“私”主体，以及“公”主体利益与“私”主体利益，均非民事实体法上的严谨的概念，不能因此而形成民事主体地位上的实质性差别。

国家这个主体涉及全体民众，所以它与其他几种民事主体相比，具有一定的特殊性，这主要体现在国家的表现形式方面，即国家以何种面目出现在民事法律关系中。对此，其主要分为两种方式，第一种方式直接以国家为民事主体，由特定的公民或组织作为代表人代表国家为相关民事活动，此种方式类似于法人及其法定代表人，涉及诉讼时，国家即为当事人，比如在美国，涉及国家的的诉讼均以合众国为诉讼当事人；第二种方式以特定的组织为国家利益持有人，甚至在不同的领域由不同组织代表国家持有相关利益，在民事活动中，国家就转化为相应的组织，在诉讼中，这些组织就是诉讼

的当事人，比如在我国，国有资产即由国有资管理部门代表国家持有，国有土地及资源等由政府或其下属部门持有。因此，虽然涉及“国”益的诉讼应由国家为当事人，但由于在实体法的层面，国家具体化身为现实中的某一种机关、事业单位甚至企业法人等，这些具体的组织即成为涉及“国”益的诉讼当事人。

虽然有观点认为涉及多数人的利益即为公益，但有一个难题无法解决，那就是“多”到何种程度即可称为公益。同时，多个人利益集合而成的“众”益，如果多个人并没有形成一个新的民事主体，那么多个主体还是多个主体，并不是一个单一体，“众”益亦仅仅是各个独立个体利益的简单叠加，各个主体与各自利益之间的关系并没有发生变化。因此，“众”益并不是一个独立的利益体，没有改变利益的主体归属关系，涉及诉讼时，各个实体主体自然就相应地转化为诉讼当事人。当然，如果“众”益涉及人数众多，且个体诉讼存在障碍时，法律亦需要采取一定的措施克服障碍，此种情况下，可能从维护法律秩序及社会价值出发，涉及公益的保护问题，随之可能会发生由私益的实体主体之外的主体担当公益诉讼当事人的情形，比如美国的集团诉讼，即是由司法形成的集团代替私益的实体权利当事人进行诉讼，下文对此将详细论述。

三、无主公益的当事人：诉讼法上的担当人

在法律层面上，利益及其主体之间存在着一种特殊情形，那就是实体法没有为利益设定明确的主体，即利益在法律上属无主利益，具体到与公益有关的诉讼中，则体现为无主公益问题，由此带来了如何产生诉讼当事人的难题，笔者认为，我国的公益诉讼应当主要适用于对无主公益进行保护的情形。

一般来说，利益就是某种需要和期望的满足，或者说就是主体对他所需要的任何一种对象的一种目的明确的态度。⑧李祖军：《利益保障目的论解说》，《现代法学》2000年第2期。因而，利益总是与一定的主体相联系，是归属于某一主体并满足其需要的客观存在。从严格意义上讲，世界上不存在没有主体归属的利益，利益也不能脱离一定的主体独立存在，否则，就不能称之为人类社会的利益。不过，同时应当看到，利益的主体归属性是利益一种客观状态，就法律层面而言，并非所有的利益均有明确的主体：第一，实体法只能对某些特定的利益设定归属主体，不能也不可能事无巨细地对所有利益均作出明确规定，故在法律上存在着无归属主体的利益，比如谁在法律上拥有空气、蓝天等的所有权？第二，随着社会的发展及人类需求的多元化，一些原来不被认为是利益的事物会逐渐成长为能满足人类需要的利益，这些新的利益形态可能会存在着客观上的归属主体，但法律的滞后性决定了其难以及时对此作出规定，在法律明确规定之前，这些利益就处于法律上的无主状态，现在法律上明确规定的诸多权利及利益，很多都经历过此种状态，比如采光权等。因而，无主利益并非是指利益不存在抽象的或具体的主体，而是这些利益在实体法上处于的一种法律没有规定主体的状态。由于无主利益并无法定主体，一旦发生了侵害这些利益的行为，就会出现因为缺乏主体而无人过问或无合法主体对其进行保护的情形。如果被损害的无主利益影响到众多民众甚至整个社会，不予以保护就可能影响到整个社会的生存与发展，即属于公益且有保护必要的时候，就不能对此无动于衷，必须采取一定措施进行干预和保护。由此，很自然地就产生了主体问题，那就是由何者承担保护工作，如果涉及诉讼，随之而来的问题就是何者为诉讼当事人。需要特别说明的是，如果实体法上为无主利益安排了实施特定功能的主体，那么，诉讼法上的主体就应当沿用此种安排，比如破产管理人、遗嘱执行人等，而没有必要另寻担当人代为诉讼。此处所讨论的无主利益并不包括这些情形。

从以上分析可以看出，无主公益的诉讼当事人问题，并非诉讼的特有问题，而是利益的无主性所必然产生的普遍性问题。主体性与无主性是一对相互矛盾的范畴，只要涉及需要主体出现的场合，与之相悖的无主性就必然是一个绕不过去的难题。在这种情况下，唯一的解决方案就是为无主利益寻找一个主体，由其来承担本应由利益主体承担的功能，需要保护无主利益时，就为其设置一个保护主体，涉及无主利益诉讼时，就为其设置一个诉讼当事人。根据传统的诉讼法理论，诉讼的正当当事人应为系争利益的利害关系人，即利益的归属者或实施者。无主利益的诉讼当事人，由于与系争利益没有利害关系，其实质上是一种诉讼担当人，但与通常的诉讼担当人又略有不同，那就是无主利益的诉讼当事人并非代替利益主体进行诉讼，因为，无主利益本来就不存在法律上的利益主体，也就无所谓代替一说了。虽然笔者主张我国的公益诉讼主要适用于对无主公益进行保护的情形，但出发点是基于法律规定了担当人为诉讼当事人这种公益诉讼形态，唯有无主公益才符合此种程序要求，笔者并不认为涉及无主公益的诉讼均为我国法律所规定的公益诉讼。

还应看到，损害无主公益并不必然意味着受侵害主体的缺失，无主公益同样可以造成有主的损害，在此情况下，是否适用公益诉讼所规定的担当方式另行寻找诉讼当事人，应当看其是否符合无主公益之无主的如下基本要求。第一，间接损害。这是指虽然直接受损的是无主公益，但以无主公益为中介，又间接损害了特定主体的利益。比如清洁空气属无主公益，污染空气直接损害的是无主公益，如果某个特定的人吸入污染空气受到了损害，那么，这个人就是具体的受害者。为保护空气而进行的公益诉讼因为缺乏利益主体，可以通过诉讼担当的方式确定诉讼当事人，但具体个人的损害诉讼就只能由其本人作为当事人，不能适用诉讼担当剥夺其诉权。第二，潜在损害。这是指行为虽已发生，但还未给具体的主体造成现实损害。比如招工广告中，限定只招女性，那么，所有的男性都是潜在的损害主体，但又不是男女平等这一公益的利益主体，因而可以通过诉讼担当的方式确定诉讼当事人。如果已经对特定主体造成了现实损害，比如某男性应聘被拒绝，那么，关于此人的损害的诉讼就只能由他本人作为当事人。

此外，在涉及多数人的“众”益中，还存在着一种特殊的情形，那就是虽然实体法上存在明确的利益主体，但这些主体通常无力有效地保护自己的利益免遭侵害，同时还可能存在诸多因素妨碍司法救济：个人权利太分散或太小以至不能使其寻求保护；过高成本阻碍其向法院提出诉讼；他可能惧怕强大的侵害者；他可能甚至根本意识不到自己的权利。⑨[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第373页。在这种情况下，利益主体怠于或难以保护其利益，致使该利益在事实上处于无人救济的状态，客观上造成了一种只有实体主体而无诉讼主体的局面。理论上讲，这种情况并不属于无主利益，涉及诉讼时仍应当由其利益主体作为诉讼当事人，但形成诉讼的前提是主体行使诉权，此种情形下，利益主体根本就不行使诉权，更不可能转化为诉讼上的当事人。此类案件往往涉及众多人的利益，单个利益虽然细小，但集合在一起的“众”益往往巨大。如果仍局限于将诉权只授于实体利益主体，无疑是否定了法律对此类利益的诉讼保护，纵容了侵权人的非法行为。同时，即使一位利益主体偶尔拥有充分的利益来起诉，但此单一个体的利益相对于集合的“众”益而言，往往也显得十分微小，违法者不会因这一诉讼而受到足够的威慑，从而不再继续违法活动⑩同前注⑨，莫诺·卡佩莱蒂书，第378页。。因此，此类诉讼的意义不仅仅局限于对个体利益的救济，还表现为法律对于违法行为的否定与制裁，对维护正常的社会秩序及价值观念，意义重大，具有一定的公益性。实际上，此种意义上的公益，已脱离了个体私益的范畴，并非个体私益的简单组合，而是一种因私益损害而引发的超越私益的公益问题。就如同刑事案件一样，具体的案件涉及受害人利益的同时，亦影响到法律秩序这个公益，二者虽然起源于同一事件，但分属两个层面，不能混为一谈。所以，源起于私益而引发的此种公

益，不可能属于受到损害的私益主体所有，实际上在法律上亦属于无主的公益，需要法律设定特殊的机制推动此类诉讼的进行，其中的关键就在于为“有人有、无人诉”而引发的诉讼公益寻找适当的诉讼当事人，这种当事人就是一种无主公益的诉讼担当人，美国的集团诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼等，基本上均属于此类诉讼。这种担当人所进行的诉讼的着眼点在于公益而非个体利益，因此，并不必然排斥具体的利益主体的个别诉权；反过来，利益主体的个别诉权亦不否定担当人的公益诉讼。就此角度而言，涉及公益的多数人的“众”益，可以存在着两种目的的诉讼：为公益之诉与为个体私益之诉。公益诉讼与个体维权的私益普通诉讼，在诉讼当事人、目的、诉讼标的、审理方式等方面均存在着本质差别，事实上属于两个完全不同的诉讼，因而，二者可以并存，并不必然是有此无彼的相克关系。然而，也应看到，毕竟两类诉讼存在着案情上的同一性，如果分别进行诉讼，可能会造成程序的重复浪费及诉讼结果冲突。所以，通常的作法是择一而诉，功能附带，或通过个体私益的普通诉讼，在实现私益的同时维护公益，如日本的选定当事人；或通过担当人诉讼，在维护公益的同时实现个体私益，比如美国的集团诉讼。不过，这种程序技术上的处理方式，只是体现了程序节约的原则，并没有否定程序的并存性。如果不能作到程序功能的两全或者法律无意于程序功能的两全（多数情况是指公益诉讼无意于附带实现私益，因为私益可通过个体诉讼自行解决，无需法律另行规定），那么，这两类诉讼就可以分别进行，不必选择合一。2014年6月公布的最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作，为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第11条“同一污染环境、破坏生态行为既损害社会公共利益，又损害公民、法人和其他组织民事权益的，有关机关和组织提起公益诉讼，不影响受害人另行提起民事诉讼”的规定，就体现了这一点。

四、我国民事公益诉讼的具体规则建构

民事公益诉讼是一种不同于普通诉讼的新类型诉讼，已经超越了传统民事诉讼以私益纠纷解决及私益保护为中心的功能定位，它的核心在于保护公共利益，而非处理一般的民事权益争议，甚至参与诉讼的当事人并不是实体利益的纷争者，经过诉讼所确定的利益也不归当事人所持有，而是呈现出明显的社会化特征。因而，严格意义上讲，民事公益诉讼已经脱离了民事权益争讼的范畴，属于一种非讼性程序；基于解决民事权益争议的普通程序规则，已不符合民事公益诉讼的逻辑要求，应当根据民事公益诉讼的特殊性建构起与之相应的程序规则。我国《民事诉讼法》对于民事公益诉讼的规定，只有一个简单的条文，且过于抽象，基本没有可操作性，如欲发挥民事公益诉讼的程序功能，立法或司法解释应当在以下几个方面作出进一步的具体规范。

（一）范围及当事人

民事公益诉讼作为维护公共利益而专门设置的诉讼类型，应当说，保护公益不仅是设置这种诉讼程序制度的根本目的，也是这种诉讼与一般民事诉讼的基本区别。为此，民事公益诉讼之程序制度的构建，不仅与公益存在直接的联系，而且公益的基本特征及其相关问题，实质上也决定了民事公益诉讼程序制度的构建，或曰程序机制的设置。①廖中洪：《对我国〈民诉法〉确立公益诉讼制度的质疑》，《法学评论》2012年第1期。可能是由于公益这个概念本身所具有的复杂性，立法回避了这个问题，并未对公益进行界定，只是笼统地将公益诉讼的范围规定为“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”，并在此基础之上，将此类案件的诉权直接限定为“法律规定的机关和有关组织”。由于公益的模糊性及“法律规定的机关和有关组织”的确定性，公益诉讼在司法实践中就直接转化为“法律规定的机关和有关组织”的专有诉讼，作为核心问题的公益本身反倒被淡化了，从而造成整个公益诉讼体系的混乱。

笔者认为，虽然无法给公益划定一个清晰的范围，但民事公益诉讼是一种新类型诉讼，在我国仍处于探索阶段，因此，不必追求面面俱到，而可以只将少数几种急需保护的公益以列举的方式予以明确限定，如污染环境、侵害众多消费者合法权益、行业垄断等。现阶段不宜规定过多的公益诉讼类型，如将来有需要，可根据社会发展及司法实践情况，逐渐加以扩充。因而，应当摈弃现行法上“等”之类的口袋型用语，清晰划定公益诉讼的案件类型，避免公益诉讼的泛化而影响其功能的发挥。

民事公益诉讼的当事人采用的是担当人诉讼，与普通诉讼的由实体当事人作为正当的诉讼当事人存在着本质差别，因而，法律应当明确民事公益诉讼只能适用于无主公益之诉，对于实体法上具有明确主体的利益之诉，即便诉讼本身可能涉及公益性，亦只由其利益主体提起诉讼，不能抛弃实体主体而另行寻找程序当事人，即不能适用民事公益诉讼程序。在侵犯多数人的“众”益的情况下，如果此“众”益的维护与否涉及公益，且各利益主体均无意或不适宜为公益而诉，则可以适用民事公益诉讼程序，在众多的私益主体之外以法律所规定的担当人进行诉讼，但此种民事公益诉讼进行的主要目的在于维护公益，而非私益，因而并不否定受侵害个体的私益诉权，他们仍然可以通过普通诉讼来维护私益。

民事公益诉讼的目的在于社会公益，因而代表公益提起诉讼的主体，应当具备实体法上的公益背景，同时，亦应当具备通过诉讼保护公益的能力。在“法律规定的机关和有关组织”中，笔者认为，“法律规定的机关”应当限于检察机关，而不应当包括行政机关。有学者认为，行政机关是国家和社会公共事务的管理者,也是社会公益的代表,由行政机关通过行政执法或提起公益诉讼来维护公共利益比检察机关更为可取。②最高人民检察院民事行政检察厅编：《民事行政检察指导与研究》（总第3集），法律出版社2005年版，第126页。然而，在我国的权力机构中，行政机关主要是国家或政府的代表，代表的利益主要是与国家所有权有关的某方面利益，这种利益属于法律上的有主利益，如果允许其代表公益提起诉讼，可能会造成“国”益与公益的混乱。同时，行政机关通常具有广泛的行政管理和处罚权限，有权对有关企业、社会组织或个人造成的损害国家利益和社会公共利益的案件进行查处，这属于政府的行政管理职权的范围，没有必要通过诉讼解决。如果将行政机关职责内的事项通过司法解决，一方面是对行政执法的弱化，混淆机关之间的职能分工，另一方面也是将行政机关应当承担的职能转嫁给法院，加重司法负担，浪费司法资源。当然，检察机关作为法律监督机关，同时作为民事公益诉讼的原告，客观上会造成“既当裁判员又当运动员”的局面，致使原告、被告、法院的三方诉讼结构的失衡，但这种情况并非民事公益诉讼所独有，在检察机关参与的所有诉讼中，均会产生此种局面，比如刑事诉讼、民事抗诉等。既然检察机关的法律监督身份没有否定其参与这些诉讼，亦没有理由否定检察机关作为原告参与民事公益诉讼，同时，其它程序的实践亦证明，只要规则设计合理，检察机关作为诉讼的启动者并不会与其法律监督职能产生严重冲突。此外，检察机关与被告不存在明显的私权对抗，民事公益诉讼所表现出的非讼特性，决定了检察机关虽然是提起诉讼的主体，但其只是程序当事人，与传统意义上的原告相去甚远，因而不能用传统的普通诉讼的当事人特性来要求民事公益诉讼的当事人。

我国的社会组织种类繁多，情况复杂，良莠不齐，其参与社会活动的技术力量和进行诉讼的能力等情况也参差不齐，因此，为充分保护公益，必须对提起民事公益诉讼的“有关组织”进行限定。至于何种组织可以作为当事人提起公益诉讼，笔者认为，就组织资格而言，应当是合法设立的组织；就组织定位而言，提起诉讼的组织应当是公益性质的社会团体，或者其他类似的公益性组织，而不是任何社会团体均可以成为公益诉讼的原告；③参见汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，《法学家》2008年第5期。就范围而言，包含的组织类型及数量，应当有一定的广度，不能过少，亦不能过多，过少可能难以承担全国范围内大量的诉讼任务，且易形成特权垄断，过多则

会形成主体诉权的冲突，加重司法甄别的负担。我国现行法存在着将诉权只赋予有政府背景组织如中华环保联合会、消费者协会等的倾向，这不利于民间力量的发挥。应当将民事公益诉讼的诉权向有资格、有能力的民间组织适度开放。

（二）法院的职权主义审理

传统的普通诉讼中，当事人之间基于私益纠纷而形成诉讼上的对立关系，他们有权独立、自主地为相关诉讼行为，法院作为裁判者，原则上应当坚持中立、被动的地位，而判决的直接效力亦只能约束诉讼当事人。由于民事公益诉讼是出于保护社会公益目的而选择的担当人诉讼，一方面，诉讼的目的与司法的目标具有重合性，另一方面，诉讼当事人是非利益主体，判决必定超越诉讼当事人的范围。所以，在民事公益诉讼中，诉讼当事人不能自由处分其诉讼权利，法院亦不能固守中立裁决者的身份，而必须以职权主动介入诉讼，强化职权功能，在案件的起诉、受理、证据的收集、诉讼请求的内容、判决等方面，法院必须全面审查、监控，必要时进行干预，以确保当事人的行为及整个诉讼程序均符合保障公益的要求。

（三）其他具体规则

1.级别管辖

民事公益诉讼的目的在于公益，案件往往涉及众多民众的利益，甚至是整个社会的利益，且案件的审理结果往往具有一定示范效应，因而，民事公益诉讼通常具有较大的社会影响。同时，民事公益诉讼的当事人为诉讼担当人，其与实体利益主体分离，在当事人资格确定及权利行使、判断效力扩张、程序进展等方面均不同于传统的普通诉讼，涉及诸多法律难题。所以，审理民事公益诉讼案件的法院，应当具有较高的法律水准及超越辖区、把握全局的能力。结合我国的现实国情，笔者认为，民事公益诉讼应当由中级以上人民法院管辖，亦可以借鉴知识产权审判的经验，实行集中管辖，由特定的中级人民法院审理民事公益诉讼案件，在条件成熟的时候，还可设立专门的公益法院。

2.案件受理费

民事公益诉讼的原告是国家机关及公益组织，他们并没有专门列支的诉讼经费，而且并非实体利益的拥有者，因而，在法院受理民事公益诉讼案件时，应当免收案件受理费，待案件审理终结时，如被告败诉，由败诉的被告交纳。法院对民事公益诉讼案件的立案、受理负有审查职责，当前甚至需要报备最高人民法院，因而，法院一旦受理案件，原告败诉的几率极低，而原告一旦败诉，意味着法院受理案件的过程中存在失误，此时不收取案件受理费，亦有道理。当然，从理论上讲，免除原告交纳案件受理费，存在诱发滥诉的风险，但应当看到，我国民事公益诉讼尚有立案难的问题未得到解决，能构成滥诉发生几率极低。

3.撤诉、和解、反诉等的限制

民事公益诉讼的目的在于无归属主体的公益，而非有专属特定主体的私益，且在民事公益诉讼中，原告并非实体利益人，判决的结果与其无直接利益关系，因而，不能享有完全的诉讼当事人的权利，对公益没有处分权。所以，在诉讼过程中，原告的撤诉、和解等与诉讼请求有关的事项，以及需要原告承担责任的被告反诉等，必须经过法院的严格审查、批准，以防对公益造成损害。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2014）12-0097-09

许尚豪，中国人民大学法学院副教授,法学博士。

*本文系2012年教育部人文社科基金项目“程序利益论：民事诉讼程序运转的逻辑基础及社会动力”（项目编号：12Y J820123）阶段性成果。