我国未成年人监护事务中的国家责任

王亚利

(太原科技大学法学院，山西 太原 030024)

2013年6月21日，南京两名女童被发现饿死在家中。父亲因为涉毒正在服刑，母亲已失踪数日无音讯，并曾有吸毒史。父母无法履行监护职责，亲朋邻里，不能全职全天候照顾，而孤儿院等公共福利机构，却以有父有母，不符条件为由拒收。这样的事件给人以沉痛的教训和深刻的反思，当家庭监护出现问题时，我们的政府和社会力量应当如何及时有效地介入，承担起属于自己的职责呢?

一、未成年人监护制度的公法化趋势

传统观念认为，监护属于私法自治的空间，是家庭内部事务，是父母的责任，国家甚少干预，在家族宗法制度严密的社会里，家族能够全面承担起未成年人监护的职责，无需国家介入。然而，随着社会的发展，家族宗法制度趋于衰败，个体成为社会的单元，完全私法化的监护制度弊端日益凸显。20世纪以来，基于社会连带责任和社会本位思想，监护不再单纯以家族事务对待，少年儿童作为国家的最大财富，对其监护被认为有关社会公益，基于此，国家开始适当介入监护事务。尤其是第二次世界大战以后，出现大量孤儿，促使监护理念与功能发生迅速的转变，以“未成年人利益最大化”为原则，英美国家率先以“法律上的陌生人的代表”进入未成年人的生活，在实践中逐步达成国家监护主义的共识，自此，监护制度实现了从个人主义再到国家主义的历史样态的转变。监护在性质上开始被视为国家公务，国家以最终监护人的身份对被监护人给予保护，由此确立了国家监护的理念与国家监护的制度格局，监护制度的公法化亦成为各国监护立法的一般发展趋势。各国纷纷建立未成年人国家监护制度，要旨就是加强未成年人监护事务中的国家责任，帮助处于监护困境的未成年人，在其监护人不能尽到监护责任的情况下，国家及时介入行使监护职责，确保其享有健康成长的权益。

在法国，自20世纪60年代以后，确立了国家监护制度以解决亲属监护的不足。国家肩负着一定的监护责任，如在涉及未成年人无人监护的情况下，交给社会儿童救助部门。法国建立有严格的监护监督制度，除专门的监护监督机构以外，并设立有专职的监护监督人，以双重监督体制对监护人的监护行为进行监督，确保未成年人的合法权益。尽管法国的亲属监护与国家监护并行存在，但国家监护是在亲属监护之后的一种保障措施。［1］国家主要以监督者和指导者的身份出现，而不是直接以监护人的身份介入监护事务，国家监护仅是亲属监护的最后补救。

在德国，已经开辟了社会化、公法化的未成年人监护道路。德国对于未成年人的监护有其独特的特点，一是国家司法权强力且全程介入监护事务。废除亲属会议的指定监护制度，由家事法院决定并监督未成年人的监护问题。家事法官以保护未成年人最大利益为前提采取相应措施，可选择任何能履行良好照顾义务的第三人做监护人，亲属作为监护人的主体地位已不复存在，监护的自治与自主受到很大限制。［2］二是实行国家代位监护。在没有适合监护人的情况下，青少年局可直接作为未成年人的监护人，代表国家履行监护职责。

在美国，未成年人更是处于国家监护的严格保护之下。判定监护权的案件时，法院要以满足子女利益最大化为前提，当父母出现一些不能履行或者不能很好履行监护职责的情形时，可以终止父母的权利。但是，美国的国家监护仍以尊重父母权利为原则，只有当父母不能履行监护义务或者不履行监护义务的情况下，国家公权力组织才适时介入。美国政府加大财政投入，建立一些收养机构来帮助那些受到虐待和忽略的未成年人，如美国设立的儿童局，对遇到困难的儿童承担监护职责，专门解决被遗弃、被虐待的儿童问题。［3］由于各国不同的历史进程，两大法系在监护制度的发展方面呈现出不同的特点，国家在未成年人的监护事务中均承担着不同程度的责任。虽然西方国家处理监护事务的具体方法不一定适合于中国，但就现代监护制度而言，将未成年人监护视为国家的责任，这样的现代监护观念在我国当前有极大的借鉴意义。

二、我国未成年人监护制度中国家责任的缺失

我国《民法通则》、《未成年人保护法》、《婚姻法》等相关法律对于未成年人的监护问题已初步形成了较为配套的监护体系，但与国外监护立法相比较，国家责任基本缺位。

(一)亲权与监护功能混同

亲权建立在血缘亲子关系的基础上，是父母基于身份关系对未成年子女人身、财产进行教养、保护的权利与义务，它专属于父母，以保护未成年子女的利益为唯一目的。而监护则是为不在亲权保护下的未成年子女而设置的，并不要求以血缘关系为基础，它强调的是义务和职责。大陆法系奉行亲权和监护分别立法，监护是在亲权制度以外设置的监督保护制度，未成年人如能受到亲权的保护，无须再受监护的重复保护，但是国家公权力机关在认为必要且必需时，可以中止亲权监护，指定能履行良好照顾义务的第三人作为监护人。

我国民事立法中并无亲权的概念，但事实上，相关监护法律制度中已经包含了亲权的有关内容，却未对二者作适当区分，致监护和亲权的功能混淆。其一是对父母和其他监护人的权利义务不加区别，一视同仁。其二是监护实行以亲权监护为主体、近亲属监护为辅助的家庭自治监护模式，意味着把监护定位为家庭伦理范围内的事情，其间国家的角色基本缺位。由于没有照顾到亲权和监护的差异，因而造成实践中未成年人权益保护存在认识误区和制度缺陷，也为国家对于监护事务的介入制造了理念障碍。现代民事监护制度强调监护是国家和社会的责任，但未成年人监护应属于私法自治的空间，既是当前我国监护制度的立法反映，更是民众的普遍认识，所以街坊邻居、社区、街道甚至执法人员不愿过多地介入他人家庭内部的未成年人监护事务，以致实践中产生了南京女童被饿死家中的悲惨事件。

(二)基层单位监护职责流于形式

根据我国《民法通则》第十六条第二、三款的规定，父母所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门应当作为最后顺位的监护人，但缺乏现实可行性。此条款其实已经具备国家监护的初步意蕴，立法本意也旨在强调对未成年人的监护是国家和社会的共同责任。然而，在市场经济条件下，单位承担职工生老病死的功能已经社会化，除履行自身工作功能之外再由其承担监护职责，既无动力也很不现实。居委会、村委会是基层群众自治组织，既无专职的工作人员，也无独立的经费履行监护职责。民政部门作为履行社会事务管理职能的行政机关，由其承担监护职责较为合适，但现行法律目前未提供具体可操作的规定，在这种情况下，监护工作有可能成为一纸空文。国家承担监护职责必须要主体到位，责任到人，这种“泛社会化”的责任要求往往会带来不能落实到位的负面效应。

(三)专门的监护监督机构缺失

我国没有专门的监护监督机构，但《民法通则》第十八条第三款、《未成年人保护法》第五十三条均规定了在未成年人权利受到监护人侵害时，人民法院可以根据有关人员、有关单位的申请，撤销监护人资格，这些规定可以看作是有关监护监督的内容。但是，有关人员及有关单位是谁不甚明了，导致撤销程序无从启动。我国《民法通则若干问题的意见》第16条和第17条规定，监护人以外的其他有监护资格的人，未成年人父母所在单位或者未成年人所在地的居民委员会、村民委员会有权向人民法院提起诉讼，使监护人承担相应的民事责任，并可以请求人民法院撤销监护人的资格。该《意见》事实上是赋予以上主体享有监护监督的权利，但主体多元，分工不明，这种规定只是寄希望于有关人员或者有关单位的善意和自愿承担责任的勇气，而不是在制度设计上寻求出路 。［4］同时，未成年人父母所在单位或者未成年人所在地的居委会、村委会既可能成为最后顺位的监护人，又同时承担着监护监督的职责，集执行和监督于一身，有悖于监督的一般原理。其实，申请人民法院撤销父母监护权的实例鲜能见到，原因在于以上主体都不是代表国家专门行使对未成年人的监护监督权，提起这类诉讼只能给自己带来麻烦，即便有人提起，法院的考虑可能更为现实，对于这些急需得到照顾和关爱的未成年人，撤销其监护人的资格仅是开始，关键是监护人资格被撤销后的后续监护问题如何解决，所以，实践中法院撤销监护人资格的案例少而又少。

未成年人监护监督机制的缺失，其实也是我国监护理念落后的一个体现，因为传统观念不分监护和亲权，把监护视为家庭伦理范围的事情，公权力无须对此过多介入，立法自然也不致力于通过监督制度的建设来保证监护权的正当行使。

三、我国未成年人监护事务中国家责任的加强

(一)区分亲权和监护，明确监护的性质

未成年人最好的监护人无疑是父母，因而首先应当确认并保护的制度是亲权。如果出现父母双亡、服刑，父母放弃或滥用、转让亲权等情形时，对未成年人的保护就应当由监护人行使，由此，监护是亲权的延伸和补救，是监护人对社会和国家承担的一种责任，“它是特定主体享有监护权利和承担监护义务的一种特殊职责，兼具私法和公法双重色彩，是权利和义务的统一体”［5］。在我国完善监护制度，不能停留在家庭亲属自治的陈旧理念中，监护同时也是一种国家公务，在没有适当监护人时，国家要承担最终的监护职责。适当区分亲权和监护，特别是明确监护的国家公务性质，对于立法和实践具有重要意义。《民法通则》第十八条第二款规定:“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”此处以“履行”和“权利”进行词语对应，监护到底是一种权利还是一种义务，或者二者兼而有之，不甚明朗，这种不准确的搭配显示出立法者在认识上的模糊。从法理角度而言，权利可以放弃，义务则必须履行，但监护显然不是随意可以放弃的职责，将之理解为权利，最重要的原因是未将其与亲权分立，亲权浓厚的权利色彩自然会带到监护制度中，这就使得在监护制度的设计上国家的角色会被淡化。制定民法典，应分别构建亲权和监护制度，把监护定位于亲权的延伸和补救，并明确监护的国家公务性质，为国家在必要时介入监护事务扫清立法上的障碍。

(二)构建国家监护制度

纵观各国监护立法，公权力介入已达成共识。但是，各国基于经济发展水平和政府理念的不同，关于未成年人国家监护的立法规定和实现程度亦有所不同。但无论在何种情况下，在完善未成年人监护制度时，“应以未成年人利益最大化为原则，构建以亲权监护为主，其他自然人监护为辅，国家监护为救济的监护体系”［6］。国家监护只能是未成年人监护的最后救济手段，公权强力介入私法领域应保持相当的审慎，以防对私权自治的破坏和当事人意愿的违背。当父母或近亲属难以完成监护任务时，国家首先应当履行监护补足或辅助的义务，以弥补家庭监护之不足。比如，提供物质帮助，进行家庭教育等。国家监护的对象应该是监护人客观上无法为未成年人的健康成长提供所必需的一般条件的未成年人，如父母双方都被判刑，或者父母虐待未成年人达到严重程度等情况，且无其他适合监护人时，国家可以对未成年人直接承担监护职责。

在当前，民政部门作为国家监护的主体较为适合，作为管理社会事务的行政机关，它主管的基层政权建设、社区服务与社区建设、社会救助、婚姻登记等工作，与未成年人的监护事务均有密切联系，比较适合承担国家最终监护的职责。建议立法取消我国《民法通则》第十六条第三款居委会和村委会做最后顺位监护人的规定，在没有合适监护人的情形下，由民政部门统一代表国家做监护人。

民政部门担任未成年人的监护人可以有多种实现形式:一是由民政部门直接设立儿童福利机构承担未成年人的监护职责。二是也可以委托具有监护能力并且愿意承担监护职责的社会成员，如寄养家庭。民政部门应当对其监护行为进行监督检查，并承担相关监护费用，给予监护人一定的报酬。三是吸纳社会力量，允许符合资质的社会机构担任监护人，社团监护人的资质条件由民政部门制定具体标准。

(三)健全监护监督机制

在国家监护的构建中，国家公权力积极介入和干预，以弥补家庭自治监护之不足。为了保持公权干预与私权自治的平衡，国家应尽可能地以一个超然的监督者的姿态出现，而非直接以监护人的身份出现。监护监督机制的构建可以考虑从以下几方面着手。

第一，设立监护监督人。大陆法系如法、德等国除了专门的监护监督机构之外，还设有监护监督人。由具体的人员来承担监督职责更具有灵活性和实效性，因而大陆法系国家的做法值得效仿，应当设立监护监督人，可考虑从居民委员会和村民委员会中选任专人负责，代表国家履行监督职责。监护监督人的资格、职责、行为准则应由法律作出明确规定，并由法院选任。

第二，加强人民法院的司法监督。世界上多数国家都选择由法院作为监护监督机构，通过司法作用和程序优势发挥其监督作用。目前，我国人民法院组织体系日趋完善，基层人民法庭的建设大为改观，完全可以保障监护监督事务的顺利进行，可大力加强司法权在监护事务中的监督作用。由于目前成立监护法庭的条件不成熟，可先设立专职的监护法官承担监督职责。法院对监护的设立、变更、中止、撤销等事项进行判决、宣告、确认，同时承担监护争议的审理工作，运用其司法作用及其程序机制，给未成年人监护提供全面的司法保障。

第三，加强民政部门的行政监督。由于法院的司法监督带有被动及事后的性质，所以民政部门应代表政府进行主动的动态监督。可参与选任监护人，定期对监护状况走访，听取监护人的监护报告，代表被监护人向法院申请撤销监护人资格，对被监护人的财产进行登记备案，负责监护监督人的工作汇报等工作，除了适合由法院进行监督的事务外，其他方面涉及国家公权力的监护事务可以由民政部门负责，发挥各自监督优势，实现司法行政双轨制，真正提高监督效能。

作为民法中的重要制度，监护事务中国家公权力的介入需要对监护制度进行重构并在民事立法中予以固化。不仅如此，加强监护事务中的国家责任，会涉及相应国家机构的职能与职责，权利和义务的重新划定，机构协调与衔接、财政保障等具体问题，仅有民法的努力远远不够，尚期冀相关公法配套法律作出进一步的细致构建，监护事务中的国家责任才能落到实处。

［1］王竹青，杨科.监护制度比较研究［M］.北京:知识产权出版社，2010.

［2］陈苇.外国婚姻家庭法比较研究［M］.北京:群众出版社，2006.

［3］郗杰英，鞠青.家庭抚养和监护未成年人责任履行的社会干预研究报告［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004.

［4］杨大华.亲属法［M］.北京:法律出版社，2004.

［5］吴国平.论我国监护监督制度的立法完善［J］.福建行政学院学报，2010(3).

［6］林艳琴.未成年人监护法律制度现状检讨与完善构想［J］.东南学术，2013(2).