公共资源交易法律制度改革研究——以我国首部地方公共资源交易立法为例

徐天柱

（1.安徽大学法学院，合肥 230601；2.淮北师范大学政法学院，安徽淮北 235000）

一、公共资源交易的界定和问题的提出

公共资源是指政府及其授权的单位、组织拥有或管理的关系到公共利益、公共安全的资产、资金和资源。公共资源属于国家和社会共有，具有公共性，而且范围广泛。根据现行法律制度的规定，公共资源主要包括工程建设招标项目和政府采购项目所使用的财政资金或国有资金，国有产权交易中的国有资产、国有土地使用权和采矿、探矿权，还包括市政公用事业及设施的冠名权、特许经营权、承包经营权等［1］。

公共资源交易的实质是通过市场化手段对公共资源进行优化配置，最大限度实现公共利益。公共资源交易的主体具有特殊性，交易的一方是代表公共利益、掌管公共资源的政府相关部门，交易的另一方是获取利益最大化的市场经济主体；公共资源交易标的物价值巨大。鉴于以上两个特点，在该领域非常容易发生权力寻租和破坏公平竞争交易秩序获取非法利益的行为。自2010年起，中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室陆续公布了60起工程建设领域典型案件。“工程腐败”已大量侵入土地出让、规划审批、征地拆迁、工程承揽、招标投标、项目环评、资质认定、物资采购等众多工程领域和环节，涉案地点遍及全国绝大部分省区市，涉案金额动辄数千万乃至上亿［2］。出现上述问题的原因在于，我国现行的公共资源交易法律制度存在着部门行业分散配置、同体监督、管办不分的问题，结果使得市场竞争秩序严重受损，权力寻租盛行，公共利益严重受损，因此，公共资源交易法律制度的有效性和公正性需要审视并变革。合肥市公共资源交易法律规制制度改革具有创新性和典型性，本文以其为样本，探讨公共资源交易制度存在的问题及原因，并对如何构建新型公共资源交易法律规制制度提出建议。

二、合肥市公共资源交易法律制度改革的探索和特点

1.合肥市公共资源交易法律制度改革的探索

合肥市的公共资源交易也被上述问题困扰。自2006年开始，合肥市开始公共资源交易法律制度改革，2007年合肥市政府颁布了《合肥市招标投标监督管理办法》，提出了“政府引导市场、市场公开交易、交易规范运作、运作统一监管”的原则，出台了不同层次的规范性文件100多项，建立起统一规范的公共资源市场，建立了独立的交易监管机构，基本形成了“公正开放、竞争有序、服务到位、监管有力”的新型公共资源交易制度体系，因其具有创新性、典型性和良好的效果，被誉为“合肥模式”。根据国家预防腐败局信息，截至2012年10月，合肥市共完成各类公共资源交易项目18 754个，交易金额近3 000亿元，累计节约和增值资金850亿元。2012年12月27日，合肥市十四届人大常委会第38次会议审议通过《合肥市公共资源交易监督管理条例》，成为我国首部公共资源交易的地方性立法。

2.合肥市公共资源交易法律制度改革的特点

合肥市公共资源交易法律制度改革的特色之一在于整合原先分散的公共资源交易市场，建立直接隶属于政府的统一的公共资源交易平台，相关政府部门的公共资源交易的操作权被剥离，在本质上隔离各行政主管部门对微观经济活动的干预。其特色之二在于建立统一进场交易制度。通过目录管理方式，将涉及价值较大的公共资源交易项目纳入公共资源交易目录，必须进入统一的公共资源交易市场，合肥市范围内十大类招标投标活动必须进场交易［3］。其特色之三在于打破多头监管，建立独立、统一、专职交易监管机构。其特色之四在于建立统一的交易规则，提供统一的公共服务，交易项目实行统一受理、统一发布信息、统一收费管理、统一评审专家库，接受统一监督检查。其特色之五在于创新监管手段，建立信用管理制度和谴责惩戒制度，加大法律责任追究力度。

三、现行公共资源交易制度存在的问题

现行公共资源管理和交易的法律制度的框架初步具备，但是现行公共资源交易制度一直以来存在着部门分割、分散配置、同体监督、管办不分的根本性问题，导致部门利益盛行，权力寻租泛滥，公开、公平、公正的市场竞争秩序扭曲，公共资源损失严重，社会公共利益受到伤害。因此，必须“要推进从源头上防治腐败的制度改革和创新，规范和完善工程建设招标投标、土地使用权出让、产权交易等公共资源市场化配置的各项制度”［4］。

1.部门分割、分散配置的问题

根据《招标投标法》、《政府采购法》和《土地管理法》等法律、法规的规定，公共资源交易需要在不同的政府管理和行业主管部门设立的交易平台上进行。这种部门行业分割、分散配置的公共资源配置体制带来了很多弊端，“市场被人为地按行业分割，分割后的市场为权力寻租留下空间而易滋生腐败”［5］。

2.同体监督、管办不分的问题

我国公共资源配置监督的体制属于分散监管的体制，其中《招标投标法》确认有关行政监督部门对招标投标活动实施监督，国务院规定建设、经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责其行业的招标投标活动的监督执法。而《政府采购法》则确立了政府采购由财政部门负责监管的监管体制。这种分散监管的体制导致多头监管，而且是监管主体所监管的交易平台属于本部门，属于自己监督自己的同体监督，而且管理部门和具体公共资源交易办理部门甚至是一套人马、两块牌子，属于典型的管办不分。在这种监管体制下，监管部门追求部门利益的冲动难以受到法律制度的有效约束，监管效果难以保证，出现了所谓的“上级监督远，同级监督软，下级监督难等现象”［6］。交通、铁路等行业的公共资源交易职务犯罪频出。

四、公共资源交易法律规制的基本原理和立法原则

1.公共资源交易法律规制的基本原理

公共资源交易的实质是公共资源市场化配置。公共资源市场化配置应当坚持市场对资源配置的基础性和决定性作用，在市场能保证交易公平竞争和效率的情况下，政府应避免干涉市场机制发挥作用；但市场经济主体在利益驱动下，会利用法律制度不完善破坏公平竞争的市场秩序，造成市场失灵。因此，为克服公共资源市场化配置过程中的市场失灵问题，必须由政府对交易行为进行有效的法律规制。

由于现行的公共资源交易法律规制制度存在部门分割、分散配置、同体监督、管办不分的体制性问题，不仅难以克服市场失灵的问题，反而容易导致政府规制失灵，公共资源交易市场乱象丛生，政府公信力下降。因此，公共资源交易法律制度的指导思想应当是在合理界定市场和政府的边界的基础上，既要保证市场机制的对公共资源市场化配置的基础性地位，又要建立合理、有效的政府规制制度，克服市场失灵现象，还原公正开放、竞争有序的市场竞争秩序。

2.公共资源交易法律规制的立法原则

公共资源交易法律制度改革的目标是通过建立公共资源交易的有效规制制度，保证公平公正的交易秩序，实现市场对公共资源配置的基础性和决定性作用。公共资源交易法律制度改革的基本原则应体现改革目标，符合基本原理，针对现行制度存在的根源性问题提出。

针对“部门分割、分散配置”的问题，应当坚持建立统一的公共资源配置市场；针对“同体监督、管办不分”的问题，应当对交易过程进行统一、独立的监管，同时还应建立统一的交易规则，提高公共服务水平以及创新监管措施。

（1）交易市场统一原则 打破部门分割、分散配置的交易体制，建立统一的公共资源交易市场，实现统一进场交易制度，有利于打破部门利益追求，提高公共资源配置效率，有利于监管机构有效监管，消弭权力寻租的空间，建立公平竞争的市场交易秩序。

（2）统一、独立监管原则 坚持对公共资源交易领域实行统一、独立、专职的监管，既要打破原先的主管部门的部门分散监督，避免由不同政府主管部门在统一的公共资源配置平台上继续进行多头监管，也要避免部分地方政府采用的折中模式，即原监管部门继续监管，再新设立一个监管部门进行监管，因为这种模式没有根本解决监管权的公正、有效行使问题。

（3）提高公共服务水平原则 鉴于公共资源交易的环节众多，涉及主体众多，不同于一般市场经济的商品交易，不仅需要政府的独立和有效的监管，而且需要政府提供高水平的公共服务。具体内容包括交易信息统一发布，交易规则统一，服务统一，专业委员会评价独立、公正，质疑、投诉并获得公正高效的处理等。

（4）创新监管措施原则 创新的监管措施，一方面要利用信息化、电子化监管手段进行全程、全方位监管；另一方面要建立有效的激励和约束机制，促使市场主体自觉选择合法交易。

五、公共资源交易法律规制改革制度设想

1.建立统一的公共资源交易市场及统一进场制度

公共资源统一交易统一进场制度，是指公共资源市场化配置应当在法律法规规定的各级政府设立的统一的交易平台上进行，同时达到一定标准的公共资源交易项目必须统一进场交易，禁止场外交易。只有统一交易市场以及统一进场交易，才能统一交易规制，统一接受监管，才能最大可能地打破部门利益、行业垄断和同体监督，提高资源配置的效率，维护市场竞争秩序。

统一进场交易的范围应当由法律、法规、规章决定，可以考虑对实行进场交易项目的范围采取目录管理，把必须进入统一的交易平台的公共资源交易项目纳入管理目录，同时对目录定期修订，为保证公众的知情权，还应建立目录公示和征求意见制度。

统一的公共资源交易平台建立后，将原来隶属于各个行业部门的交易平台并入统一的公共资源交易平台，需要对平台的隶属机构和运行制度进行改革，切断管理部门和交易平台之间的隶属关系，保证独立、不受干扰。据悉，全国范围内的公共资源交易平台，有相当部分没有在组织编制上与原监管部门独立，改革效果不够理想。

地方政府建设统一公共资源交易平台后，还必须推动中央垂直管理部门和中央企业工程建设、政府采购、产权交易项目以及水利、交通、铁道、电力等专业项目按照属地原则，进入项目实施地公共资源交易市场交易［7］。

2.设立独立、统一的交易监管制度

监管机构是政府为解决和矫正市场失灵问题而设立的一种特殊行政组织，以独立、专业、透明、可信和可问责性为特征。独立性是监管机构实现对市场稳定、一致、高效监管的前提，是其扮演好市场公平竞争知悉维护者角色的关键因素［8］。为了保证公共资源交易环节监管的有效性和公正性，防止出现权力高度集中导致的部门利益和权力寻租，必须在公共资源交易环节设立独立、统一的监管机构，实现行业管理权、交易监管权和交易办理权的分离和制约。独立、统一的交易监管机构只对市场化配置交易环节进行专职监管，不行使交易审批项目的监管权，不行使交易履行情况的管理监督权，目的在于打破原来行业主管部门同体监督、管办不分的旧格局。

同时，监管机构不得与公共资源交易平台之间存在行政隶属和经济关系，防止形成新的同体监督。《合肥市公共资源交易管理条例》中对公共资源交易管理机构和公共资源交易中心之间的关系没有明确规定，会不会在打破行业的同体监督、管办不分的体制后形成新的垄断性的同体监督、管办不分，需要合肥市在立法方面进行明确规定，监管机构和教育平台之间必须在组织机构、人员以及财务方面实现分离。为了保证监管机构和有关部门之间建立有效的协调沟通机制，应建立联席会议等制度，沟通管理信息，改进监管工作。

统一、独立的监管制度还必须解决监管权配置的合法性问题。各地推行的制度改革虽然有地方政府的规范性文件或政府规章作为依据，而且国务院已经颁布实施《招标投标法实施条例》，授权各地县级以上政府对招标投标监管职责可以另行规定，在立法上为招标投标统一监管制度扫清障碍，但是对于除了招投标以外的其他公共资源市场化配置，还迫切需要国家层面立法改革。

3.统一交易规制制度，提供统一公共服务

在公共资源交易中政府应该扮演公正的裁判员角色，制定交易规则、规范交易行为。通过公共资源交易市场参与主体的资格认证、交易行为与程序的约束、交易纠纷与矛盾的调解等措施保护交易主体的合法权益、维护市场竞争交易秩序［9］。

为了保证交易过程中的公平竞争和提高效率，应建立统一的交易规则，并在法律中明确规定。重点解决规则的“五个统一”，即进入公共资源交易中心交易的项目实行统一受理、统一发布信息、统一收费管理、统一评审专家库等工作制度，并接受统一监督检查，同时在资格设置、专家委员会管理、中标规则等制度方面保证交易的公平竞争性。特别是针对交易主体、交易平台、评判专家、代理机构实施机会主义行为的风险点制定规则，在交易中严格监管，对违反规则的行为进行查处。

交易规则的制定，既需要遵守上位法的规定，又要考虑交易规则的科学性和合理性。为追求交易规则的科学性，需要考虑不同类型的公共资源交易的特殊要求，防止简单化和形式化统一；为追求交易规则的合理性，则需要考虑交易规则协调多重价值追求。《合肥市公共资源交易管理条例》规定建设工程和政府采购实行有效最低价竞得，国有产权和股权交易以及土地使用权出让实行有效最高价竞得。但是所谓的有效最低价和有效最高价的有效标准难以界定，在实践中为了突出政府财政收益，往往演变成单纯的最低价竞得或最高价竞得，不仅有违反上位法之嫌，而且难以保证公共资源交易对质量效益和社会效益的追求。

政府不仅要监管，更要转变职能提供服务，建设相应的公共服务制度。政府应当保证统一的公共资源交易信息网络，统一发布信息，提高信息披露的覆盖面；应当建立统一的、开放共享的、跨部门和地区的综合性评标专家库。

4.创新监管手段，建设公共资源交易市场信用体系

市场经济是信用经济，市场主体普遍害怕自身信用受损。通过信用体系对市场经济主体进行规范，直接对主体信用进行评价，规制的强制性有所减弱，但约束效果更为明显。应当通过立法建立统一的信用评价机制，形成信用评价制度和信用公示惩戒制度，营造诚信有益、失信必惩的市场氛围［10］。为此需要研究制定公共资源交易各类市场主体信用信息管理办法，对各类主体的信用情况记录评价，对其不良信用进行公示并限制其参与公共资源交易的资格。

六、结束语

现行公共资源交易的法律规制制度不健全，监管机制不完善，容易造成公共资源市场化配置过程中的腐败和不公平竞争，迫切需要改革。通过考察合肥市公共资源交易改革，并对《合肥市公共资源交易管理条例》进行客观评价，为推动国家公共资源交易立法和政府规制变革提供相关的地方立法和政府规制实践素材。

［1］ 蔡小慎，刘存亮.公共资源交易领域利益冲突及防治［J］.学术界，2012，（3）：47－54.

［2］ 张建华.让“阳光交易”有效遏制“工程腐败”［J］.半月谈，2012，（12）：20－22.

［3］ 檀 勇.合肥十类招投标活动必须统一招标［N］.中国建设报，2006－11－06（6）.

［4］ 新华网.中共中央关于印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》的通知［EB／OL］.（2005－01－17）［2013－01－22］.http／／news.xinhuanet.com／zhengfu／2005－01／17／content2469429.htm.

［5］ 孙景怡.对我国工程招标投标监管体制演变的观察［C］／／安连发.七省市建筑市场与招标投标优秀论文集.北京：中国国际广播出版社，2006：148－156.

［6］ 陈迪宇.试论对城市公共资源实行集中交易与监管的意义与路径［J］.青岛行政学院学报，2011，（6）：34－36.

［7］ 新华社.我国已建立730个统一规范的公共资源交易市场［EB／OL］.（2012－06－06）［2013－02－01］.http：／／www.gov.cn／jrzg／2012－06／06／content＿2154805.htm.

［8］ 马英娟.中国政府监管机构构建中的缺失与前瞻性思考［M］／／傅蔚冈，宋华琳.规制研究（第1辑）.上海：格致出版社，2008：130－149.

［9］ 蔡小慎，刘存亮.公共资源交易领域利益冲突及防治［J］.学术界，2012，（3）：47－54.

［10］ 张志轩.如何推进安徽招投标市场监管体制改革［J］.决策，2007，（11）：40－41.