美国修宪中的协商民主：制度分析与启示

张扩振

（江西师范大学 政法学院，江西 南昌 330022）

一、协商民主制度：宪法审慎修改的保障

1980年，约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次使用协商民主（deliberative democracy），［1］被认为是学术界开始协商民主研究的重要开端。实际上协商民主在西方早就存在，只是到了此时学术界有感于当时选举民主的弊端而重提以前的传统而已。协商民主的发源地是西方的地方自治。在地方自治的实践中人民既形成了民主协商的习惯，也发展了一系列的制度来保障民主协商的运作。更为重要的是，在制定人民之间的契约宪法的过程中，这些国家把地方自治中形成的民主协商传统引入其中。如果说制宪程序要么如美国一般在制宪时制定，要么是按照已有的程序进行，甚至是没有特别的程序，只是各种利益妥协的商谈妥协过程，制度化程度不高。宪法修改则不同了。如何修宪一般会在宪法中予以明确的规定。固定规则之下的宪法修改其协商民主制度要比制宪过程中更为稳定，更能称之为协商民主制度。修宪比起制宪更像规则之下的选择，而非关于规则的选择，①布伦南、布坎南特别强调了有关规则的选择和规则下的选择的不同，在立宪选择中，个人的必须立足于对有关一个序列的“博弈”的各种备选规则的运行特性的预见上，因此其视野必然比任何后立宪选择更为广阔，参见［澳］布伦南、［美］布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第3页。正因如此，规则下的修宪会受到宪法中已有的协商民主制度安排的限制，从而更为理性和审慎地修改宪法。故而重要性要比制宪低。可是，如果对宪法进行全面的修改，即便有某些限制性规定某些条款不可修改，但仍然可能是一种规则的选择。另一方面，制宪是一次性的，而修宪则是经常进行的。所以，修宪过程是否存在协商民主制度，以便能够实现民主的价值，并不比制宪过程的重要性差。

协商民主制度之所以对修宪过程如此重要，除上述的原因外，还有两个方面的考虑。第一，宪法修改的本质。一般认为，宪法的修改是宪法实施以后，发现部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对宪法的部分条文所作的重订、修改或者作部分增删等活动。［2］然法学的定义侧重于程序方面，忽略了修宪的本质。修宪过程一般是各种力量为了谋求最高法作出有利于自身的安排，而进行的博弈。修宪程序则为此博弈提供了规则平台。良好的修宪程序应当能够使人民权利扩展、公共权力受到约束并为人民提供优质服务的要求提供机会，并使各种利益得到妥协和平衡。这种状况的达成就需要协商民主程序融入修宪之中。第二，协商民主的特性。何以协商民主能达到上述目的呢？因为协商民主是以地方性的基层参与为基石，以批判性的对话讨论为手段，以美德作为价值引导，以宪法作为制度构架的公共咨询、决策参与的过程与制度。协商民主具有平等性、对话性、过程性、参与性、批判性、地方性、责任性、妥协性等特征。［3］这使得协商民主制度能通过小规模群体的反复讨论对话达成审慎的思考、偏好的转变［4］以及利益的妥协。基于此，把协商民主引入修宪程序，可以保障修宪的审慎性，并实现宪政的目的。

宪法是一国之根本法，需要保持一定的稳定性。所以修宪必须应当是经过慎重的考虑和协商的结果，而不是匆忙的决定。修宪一般时国家一般处于较为平稳的状态，故而有时间进行充分的民主协商。一般而言，一国宪法修改的难度同民主协商一致的范围有关，如果宪法修改仅需要国会的民主协商，则较容易修改；如果宪法修改需要州、地方甚至全民的民主协商，则修改的困难较大。法国宪法仅需国会五分之三的多数通过即可，到2008年，1958年法国宪法已经修改过23次，最近的2008年对宪法进行了大规模修改［5］；美国1789年宪法修改需要国会的三分之二通过，并需要三分之二州批准，现在仅有27条修正案，还包括了一次通过的10条权利法案。日本1947年宪法需要国会三分之二的通过，并经全民投票过半数通过，到现在没有一条修正案。故而宪法修改民主协商的范围应当保持一定的度，否则将导致修改难度过大，宪法难以适应社会的发展，要么使无形修改处于主导地位，要么使宪法的作用不能正常发挥。

宪法的修改有有形修改和无形修改的区分。宪法的有形修改是指按照宪法规定的程序进行的正式修改，宪法的无形修改则是通过宪法判例、宪法惯例等方式对宪法的非正式修改。一般情况下，宪法的无形修改可以通过宪法的有形修改加以纠正。鉴于有形修改的正式性，其规定的程序可以具有的协商民主规则的固定性，这里对宪法修改程序中协商民主的考察限于有形修改，无形修改这里不多论述。

二、美国修宪中的协商民主程序

美国宪法规定了如下的修改程序，“国会遇两院议员三分之二人数认为必要时，应提出本宪法修正案，或因各州三分之二之州议会的请求，召集宪法会议以提出修正案。在以上两种情形中之任何一种修正案，经各州四分之三之州议会或经各州四分之三之宪法会议批准时，即认为在事实上已成为本宪法的一部分而发生效力。”因此，美国宪法修改程序中有两个方面的协商民主，即在宪法修正案提出时和在宪法批准时。

美国宪法规定了两种修正案提出方式。自美国宪法生效以来，有6000多件宪法修正案由国会提出，没有一件是通过召集制宪会议提出的。可见召开制宪会议提出宪法修正案的难度较大。这是由于制宪会议需要三分之二州议会的协商一致。除此之外，还有一个问题是美国宪法制定时就是召开会议来修改邦联条例，结果变成了制定一部新宪法。所以一旦召开制宪会议，其修宪程序、修宪程度都难以控制，故而由州议会请求召开制宪会议提出修正案虽屡屡有尝试，但均未成功。国会提出的修正案中，只有33条在两院通过。33条之中，又只有27条在各州得到批准。［6］之所以如此困难，就是因为即使采用第一种宪法修正案提出方式，依然需要很多的程序进行协商，方能最后由两院批准。

这种困难来源于美国国会的立法程序，也就是国会中两院之间以及两院内部的协商程序。修正案提出的第一步是把修正案提到国会中去。这个过程比较简单，同一般法案一样，一名议员就可以把修正案提交到国会中去。但是后面的程序就非常困难了。以男女平等的修正案为例，自1923年被首次提出，到1972年被国会通过，经历了无数次的协商过程。但最终在各州的协商过程中没有成功通过。

国会通过宪法修正案不受总统和法院的制约，似乎可以专断独行，但事实并非如此。国会的设计者在一开始就对这个立法机构不信任，信奉这孟德斯鸠的名言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“从事务的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”［7］。除了以行政和司法权来控制立法权之外，在立法机构内部，也采取了权力分散的措施。权力的分散导致的结果是整个权力分配的扁平化，没有谁可以主导一个议程，需要不断重复的协商来实现多数的一致。所以在美国国会是协商民主的一个很好的平台，特别是在通过宪法修正案时更是如此。

美国国会的权力分散表现在如下方面：第一，国会分为参议院和众议院两院，任何法案必须在两院以相同的文字多数通过，宪法修正案则需要三分之二的多数。第二，参议院和众议院共有大约300个委员会和小组委员会，［8］这些委员会才是真正的权力中心。在国会有了这么多的权力中心，可以知道权力分散的程度。在美国国会的发展过程也是一个权力不断分散的过程。在早期国会，两院的议长拥有较大的决定权，后来发展设立了常设委员会，但众议院委员会的主席由议长任命，参议院或选举或由议长任命。到了1910年，众议院经过改革，剥夺了议长任命委员会主席的权力，两院中资历成为常设委员会内晋升和担任主席的唯一标准。议长的权力被削弱后，委员会主席的权力逐步扩大，掌控了议案的进程。为了进一步分散权力，又在委员会内部设立小组委员会。二十世纪七十年代进行了改革，削弱了委员会主席的权力，增加了小组委员的数目并扩大了其权力，扩大了议员的独立性，从而使权力向小组委员会和议员倾斜，［9］使国会权力分散的特点更加突出。

下面我们以有关男女平等的宪法修正案为例来说明美国宪法修正案通过的民主协商制度。

美国一直以来有着强烈的男女不平等的传统，虽然在1919年通过了关于选举权的男女平等第19条宪法修正案，即“合众国公民的选举权，不得因性别而被合众国或任何一州加以拒绝或限制”，但美国的男女不平等问题依然严重。当时全国妇女党的一位领袖多莉丝·斯蒂文斯指出：“合众国没有一个州的男女是享有平等的法律保护的，已婚妇女被认为从属于并处于丈夫的控制之下，未婚妇女则处于家庭男性成员的控制之下。”［10］因此，有些妇女团体就开始了争取男女平等入宪的征程。从修正案草案的提出到批准，主要经历了如下的民主协商过程：

第一，国会外民众支持下的公共领域的民主协商。男女不平等在人类历史上有着根深蒂固的影响，非一朝一夕可以改变。虽然资本主义的发展对工人的要求使得不少的女性走上了社会，并发挥了不可或缺的作用，人们并没有立刻认识到男女之间应当平等。从修正案在1923年提出，到1972年被国会通过乃至后来州批准的过程中，各种团体和势力就此问题的协商就没有停止过。协商的方式多数以各种场合不同观点的争鸣为主，但始终没有达成一致。支持者如修正案的提出者爱丽丝·保罗认为，男女应当平等，“女人不应再任何形式在法律和习俗上依附男人，而要在各方面拥有与男人一样的权利，正如她过去应该，以后也应继续承担的责任和义务”，［11］并且这个问题需要以宪法修正案的形式彻底予以解决，而不是通过最高法院大法官的宪法解释或者法律来处理。反对者有的认为，女性的地位和处境虽然需要得到改善，但本质上，男人和女人毕竟是基本不同的个体。因为物理上的差异和女性担任的人妻、人母的角色，受到法律区别于男人的特别保护无可非议。新政时期的女性劳工部长弗朗西斯·帕金斯就赞同妇女的正常位置是呆在家里的传统观点，认为已婚的妇女不应该为了赚钱抛弃自己的家。［12］有些妇女团体的反对者则指出，修正案的必要性不大，因为所有对妇女的歧视都来源于习惯势力和偏见，不会因为平等权利修正案的通过而消失；同时平等权利修正案的危害性还在于它将使多年来努力为女人争取到的法律保护毁于一旦。［13］因此，女权主义者与其他人，女权主义者内部通过各种形式展开了大规模的公共协商。这一协商过程推动了女权主义运动的发展，同时也从外部推动宪法修正案在国会审议的过程。

第二，国会内的修宪协商民主制度。1923年，全国妇女联盟的领导者爱丽丝·保罗通过参议员卢克丽霞·莫特提出了她的平等权宪法修正案。它这样写道：“在美国及由其所管辖的每个地区，男女应拥有平等权利。国会应有权通过适当的立法来实施这一修正案”，后来保罗又把它修改为“合众国以及任何州不得以性别为由否决或剥夺法定的平等权利”。［14］在国会修宪中，参议院和众议院的任何一名议员都可以单独提出宪法修正案，而不需要其他与其他议员联合提出。在众议院，议员将议案送交书记员或者投入议案箱即可，在参议院则得到会议主持人的认可，就可以宣布议案的提出。这表明了美国国会的权力分散和议员的独立性，当然也增加了协商一致的困难性。正是协商的困难，才有了议员的在决定问题时的慎重和长时间充分协商审议的可能性，使得任何议案都得到了审慎的思考。

任何宪法修正案被提出后，由众议院议长或者参议院的主持人按照议事规则将修正案提交常设委员会审议，而常设委员会的主席一般再将修正案交给其下属的小组委员会进行审议，少数情况下也可以由全体委员会直接审议。小组委员会或者委员会审议修正案时，首先进入了第一个协商程序，即听证会。听证会一般公开举行，会邀请政府官员、利益集团代表、其他议员和民众参加。参加者可以作证、提供情况、陈述意见，回答委员会委员提出的问题。在平等权修正案的审议过程中，曾经经历在小组委员会的多次听证。①听证会多次举行并非因为这个修正案重要，而是由于一项法案（修正案）如果在一届国会中无法通过，那么它就自动失效，必须在下届国会中重新提出，重新再进行新的审议。例如在1970年，参议院宪法修正小组委员会召开了平等权利修正案听证会，42位证人包括全美各妇女权利组织的领导人，著名律师和参、众两院的一些议员，政府官员等绝大多数证人都表示支持修正案。美国联邦政府劳工部也第一次表示支持的态度。其次，小组委员会审议修正案。此时小组委员会进行闭门商讨，对修正案进行研究、修改。美国的小组委员会的成员很少，一般只有3到5人，在这种小规模的人群特别适合进行充分的协商。小组委员会完成审议后会想全体委员会提出报告。全体委员会可以对报告进行表决，表决前可以再举行听证会，同时再次审议修改修正案。全体委员会的规模也不算太多，一般十几人到几十人，也可以进行充分的协商。

平等权修正案之所以历时几十年都无法得到国会通过，原因在于它很多时候被扼杀在小组委员会和常设委员中。小组委员会可以对委员会分配审议的议案置之不理，常设委员会则可以投票搁置议案。之所以如此，除了有党派斗争的因素之外，更重要的是国会内委员会的协商无法对此问题达成一致，这使得任何宪法修正案如果没有多数协商一致，很难由国会通过。6000多件宪法修正案的夭折证明了这一点。

如果修正案被委员会搁置，正如平等权修正案多次遭遇到的，也不是说就没有机会复活。众议院可以用“交出提案申请”的程序，参议院可以用决议强迫委员会把议案交到全院会议审议。在众议院，申请须得到半数众议员的签名，并经全院会议批准；在参议院，则由一名参议员提出动议，然后经全院会议通过。故而用这种程序来复活修正案非常困难。在20世纪，众议院有800多次使用此程序，只有20多次成功。参议院则很少使用此程序。随着协商的不断深入，平等权修正案为很多议员所支持，在众议院就曾经通过这种方式复活交众议院全院会议审议。1970年6月，女众议员玛莎·格里菲斯成功地征集到半数众议员的签名，通过一项请愿，把长期搁置在众议院司法委员会里的平等权利修正案调了出来，在众议院全院会议进行了审议和表决。这次表决结果是众议院通过了无修正的平等权宪法修正案，但到了参议院却被附加了修正，结果没有通过。可见美国宪法修正案要想通过非常困难，没有全面的协商达成多数的一致，很难成功。

如果修正案在委员会上被通过提交到全院会议，则有个修正案的全面辩论将展开。平等权修正案多次被提交到参议院和众议院的全体会议上进行反复的探讨协商。在参议院，所有由委员会同意的议案都直接列入业务日程表，然后由多数党领袖和少数党领袖磋商后，安排何日由全院会议审议。在众议院，议案必须先由规则委员会为之制定全院审议的特别规则，才可以由多数党领袖安排审议。规则委员会制定的规则分为封闭规则和开放规则，前者严格限制辩论时间（一般一个小时），除原来提出议案的委员会，其他议员不许提出修正案。后者则对辩论时间规定较为宽松，允许议员提出修正案。可见规则委员会的制定的规则决定了对修正案协商审议的时间。但整体来说，众议院审议法案的时间收到的限制较多，讨论的时间较少。参议院则不同。参议院进行辩论时参议员的发言时间一般不受限制，且均可以对议案提出修正案。在参议院有人曾经发言24小时。参议员的发言可以被“结束辩论动议”来加以限制，但整体仍保持较为充分的时间。可以说在宪法修正案的协商过程中，参议院要比众议院更为审慎。

参议院和众议院都可以对宪法修正案提出自己的附加修改，而原来提出修正案的议员可能并不同意这种修改。这使得修正案的通过又增加了困难，同时也使协商一致的重要性更为凸显。例如1953年参议院以73比11的压倒多数通过了附加了卡尔·海登参议员意见的平等权修正案。海登的附加条款指出，“此条款不应解释为会对法律授予女性的任何权利、利益和豁免权造成损害”。①Harvard Civil Rights－Civil Liberties Law Review，1971（6）：244－245.然而支持不带有附加条款修正案的妇女组织认为，特殊优待和平等权利本质上是相矛盾的，她们不能接受这样一个带有可选择性的双重法律体系。因而，她们坚持平等权利的原文表述，阻止该项带有附加条款的修正案在众议院通过，最后在众议院甚至没有得到表决的机会。［15］

修正案可以在参议院提出也可以在众议院提出，其中一院通过后即送到另一院进行审议，其审议的方式同新提出的议案相同，即委员会审议、全院辩论、修正、表决。有些修正案可以到达另一院后越过委员会审议直接交全院审议。两院通过的同一修正案必须文本完全一致，否则必须交由两院协商委员会进行协商，消除分歧，形成完全一致的文本。协商委员会是两院为特定议案组成的临时两院联合委员会。委员会一般由两院各派3到15人组成。鉴于协商委员会的成员较少，它也是针对宪法修正案进行有效协商的制度平台。

第三，国会外的修宪协商民主制度。修正案在两院通过后，交各州州长。各州州长接到修正案后提交各州议会。如果国会要求召开州制宪会议，则议会决定有关事宜。如果没有要求则州议会可在任何时间审议修正案。根据宪法规定修正案需四分之三州的议会或州制宪会议批准。到目前为止，只有第21条修正案是由州制宪会议批准的，其他均由州议会批准。国会通过的宪法修正案一般设有批准时间，并可以延长。也有修正案没有规定批准时间，例如第27条修正案没有规定批准时间，1789年提出1992年才批准。这种情况现在提出的修正案基本不存在了。州的批准过程亦是一个漫长的民主协商过程。如果不能达成大多数一致，则宪法修正案自动失效。平等权修正在1972年通过后要求各州在七年内批准，结果到1979年有35州批准，还差3州。后来国会又延长了两年批准时间，结果到了结束时间没有一个州加入到批准行列，平等权修正案正式消失。

三州之差而无法是平等权修正通过，说明了美国修宪的困境。如果少数和多数无法协商一致，那么某些州的少数群体对宪法修正案的否决足以扼杀整个国家为创制高级法而做出的努力。应当说平等权修正案的整个过程是美国人民审慎协商的结果，但却“并没有使美国人产生美国人民确能自治，这样一种行使了人民主权的感觉；相反它却使美国人民产生了这样一种受挫感：带有浓重联邦主义色彩的传统修宪模式，以其特有的方式阻挠了这个国家大多数人表达其宪法宪法意志。”［16］这是美国修宪体制中民主协商应当思考的问题。

三、结论与启示

经过以上分析，可以看出美国修宪宪法程序中的协商民主有如下的特点：第一，协商程序呈现多样性。在国会外，有关宪法修正案在社会团体的支持下展开公共协商；在国会内，有委员会、小组委员会、全院会议、两院协商委员会等多次重复的协商。另外在小组委员会和委员会的协商过程中，还有听证会这种公众参与的民主协商。第二，多数协商一致的极为困难。美国宪法修正案提起极为容易，但要取得多数的一致同意却极为困难。这种困难主要来源于美国国会立法过程中的权力分散性，分散性的权力之间彼此制约，形成了协商的困难和审慎。第三，协商制度体现了的民主性和参与性。美国宪法修正案由国会和州议会或州制宪会议控制，或者说是由民选的议员控制，体现了民主性；另外修宪听证和院外公共协商体现了修宪过程的参与性。第四，议会主导的民主协商。与其他国家不同的是，由于美国行政机关没有提起宪法修正案的权利，且总统对宪法修正案施加有限影响而无法左右之，故而美国的修宪过程基本在国会的主导之下。国会主导下的修宪过程比起行政主导下的修宪过程能能体现民主协商精神。第五，最高法院对宪法的柔性修改更为频繁。正是在国会和州议会存在如此众多的协商程序，美国宪法的正式修改变得极为困难。最高法院通过宪法解释方式来柔性修改宪法成为必要。最高法院9名大法官之间的协商远比国会和州议会的协商容易的多，故而其柔性修改也就相对简单。这说明宪法修改的充分协商固然重要，但如果协商过度，则不利于宪法的灵活性，只能通过其他制度予以补救。

与美国相比，我国宪法的修改则相对比较容易。我国宪法第64条规定了宪法修改的程序，即“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”在实践中，我国1982年宪法的四次修改均由全国人大常委会提出，然后交全国人大表决通过。全国人大常委会的提议则基于中共中央关于修改宪法的建议。以2004年修宪为例，我国修宪基本程序如下：第一，成立执政党的修宪小组，征求地方、部门和民主党派的意见。2003年3月，执政党成立中共中央政治局常委领导下的中央宪法修改小组，同时在2003年4月中共中央发布了《关于征求对修改〈中华人民共和国宪法〉部分内容的意见的通知》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会党组在调查研究的基础上提出修宪建议。各地方、各部门在通过各种方式征求意见的基础上，提出了近百条建议。2003年8月执政党征求了召开会议征求了民主党派和无党派人士的意见。9月，执政党征求了理论界的意见。第二，执政党召开党内会议，对修宪建议进行进一步的讨论。在充分讨论协商的基础上，执政党在2003年十月召开的中共十六届三中全会上通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，并决定向十届全国人大常委会提出。第三，全国人大常委会讨论执政党的修宪建议。2003年12月，十届全国人大常委会第六次会议对执政党的修宪建议进行讨论，并表决决定以此建议为基础拟定修宪案向全国人大提出。第四，全国人大进行讨论并通过修宪案。2004年3月，十届人大二次会议经全体会议、代表团会议、主席团会议的审议，对部分修宪建议进行了再次修改，并在全体会议上通过了宪法修正案。①具体过程描述参见《中华人民共和国宪法修正案诞生记》，http：//www.cctv.com/news/china/20040321/100552.shtml。

从协商民主的角度而言以上过程体现了如下的特点和问题：第一，制宪过程有大量的协商程序。在执政党的主持下，地方与中央、执政党与民主党派都参与了修宪协商，执政党内部更有着广泛的民主协商过程。第二，修宪民主协商制度主要体现在法定程序之外。执政党主持的协商过程是较为充分的，针对修宪进行了半年左右的反复协商讨论。但这些程序多以惯例的形式存在，并没有法律化。全国人大常委会和全国人大内部的民主协商程序则较为简单和匆忙。全国人大常委会仅举行了一次会议就通过了修正案，全国人大则由于规模问题难以展开充分的协商。第三，修宪过程人民参与协商的渠道过少，主要以执政党内部协商以及地方与部门之间的协商为主。对于以上的问题，我们可以借鉴美国修宪程序中的一些做法，进一步强化修宪过程中的民主协商制度。这些制度包括：首先，强化全国人大常委会的民主协商制度，提高修宪的合法性基础。美国修宪的民主协商主要存在于国会内部，我国修宪程序应对此方面应加强之。对于执政党的修宪建议，全国人大常委会应当按照基本法律修改那样，多次召开会议进行审议协商。否则会产生全国人大常委会审议修宪案不如基本法律修改案慎重的怀疑。同时，作为人民的代表针对修宪进行慎重的民主协商，也会强化修宪的人民性、合法性。其次，增加民众的修宪参与制度。美国修宪过程中人民对修宪议题的公共讨论机制以及国会修宪过程中的听证程序等民众参与协商制度，我国均可以借鉴。在网络发达的今天，全国人大常委会可以采用组织有关修宪的网站、成立修宪的公共协商论坛①公共协商在西方有着较多的探讨，对于公共协商的理论分析可以参见（南非）毛里西奥·帕瑟琳·登特里维斯.作为公共协商的民主：新的视角［M］.王英津，译.北京：中央编译出版社，2006：15－40.等方式，使公民间对相关问题展开讨论与协商。召开修宪的听证会可以使更多的利益得以表达，更多的声音得以倾听。这些民众参与制度同时也起到了训练民众进行民主协商的能力、教育民众树立宪法权威意识的功能。再次，执政党修宪民主协商过程的制度化、法律化。应当说执政党在修宪过程中采用的民主协商程序对审慎修宪起到了关键作用。但这些程序如果没有制度化、法律化，使其停留在惯例的层面，不利于我国修宪协商民主制度的发展。

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