论普通法国家裁判规范的选择和适用方法

彭中礼

（湖南省委党校，湖南长沙 410006）

论普通法国家裁判规范的选择和适用方法

彭中礼

（湖南省委党校，湖南长沙 410006）

在普通法系国家，判例法和制定法是主要的法律渊源。表面上看，普通法系国家的法官是在判例法和制定法中选择可适用的裁判规范。但实际上，法官必须考虑所适用的法律渊源的优先性和协调性；若假定效力相等，法官必须要考虑二者的可适用性。法官可以通过法律解释和司法审查的方法来排除适用制定法而选择适用判例法，也可以通过直接适用制定法的方式或者通过目的解释来适用制定法的方式进行司法裁判，当然，法官还可以通过制定法来发展判例法，或者通过判例法来解释或促进制定法。普通法国家裁判规范的选择和适用，是对制定法至上观念的挑战。

普通法系；裁判规范；制定法；判例法

在普通法系，法律渊源主要有判例法和制定法两种形式，这意味着普通法系国家的法律渊源适用必然要比大陆法系国家的法律渊源适用复杂。普通法系国家的法官选择裁判规范时，必然要考虑判例法和制定法在适用时候的优先效力和协调性。假定效力相等，法官必须要考虑二者的可适用性。在正当程序条款下，法官任意选择考察判例法、制定法或者二者结合，都是合理的。本文主要是对普通法系中判例法和制定法的法律适用给与探讨。整体来看，很难对普通法系国家中法官是如何在判例法和制定法中选择和适用裁判规范有一个经典总结，只能通过以下三种情形对之有一个初步认识。

一、法官优先在普通法中选择和适用裁判规范的方法

在普通法系国家，法官固守于先例的权威，很容易对制定法采取比较沉默的态度。如庞德（Pound）曾描述过美国的情况，他说虽然在美国制定了很多的法律，但是法官、律师等对制定法却并不关注，即使是教科书的编写者们对制定法也是漠不关心，法官和检察官们的整体态度是：“他们宁愿从最偏远的角落、最遥远的时代去寻找已经废弃甚至显得有点不合时宜的判例——除非制定法已经成为我们普通法中的一部分。法官们更容易明目张胆的将判例写入判决书，而对制定法却将置之不理[1]383”。普通法的法官们有如此的行为表现并不奇怪。这既非表示他们对制定法权威的默示，更非对立法机关的消极抵触。他们的这种行为和做法，在历史上，一直有其自身独特的优良传统的思想基础。换句话说，在经典普通法理论中，一直有一种观点认为普通法的法律效力是高于制定法的，“经典普通法理论可以简单归纳为三个核心词语：习惯、理性和历史。其含义是，普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来，它能够得以延续和留存本身就说明它是合理的；它是整个王国历代智识的体现,是全体民众集体智慧和经验的结晶，再加上普通法法律家们的整合和加工，使得普通法本身就成为了理性”[2]24。这意味着，法官优先适用普通法，不仅有实践方面的支撑，而且有理论方面的支撑。

在历史上，英国的法官对于制定法的态度一直是不明晰的。有时法官会通过对制定法进行严格的解释限制适用制定法，有时又会扩大制定法的司法适用；有时会直接拒绝制定法的司法适用。从这个层面来看，制定法对于法官而言，其效力显得微不足道。从普通法法官的角度看，他们认为普通法的效力高于制定法的原因是普通法比制定法要更深入人心。布莱克斯通（WilliamBlackstone）说：“普通法，这个未见诸文字的箴言和习俗的古老总集，且不论它是如何被汇集起来的，又是源于何处，在这个国家中的历史已经非常久远。并且，虽然因为年代更迭而使它有了一些变动甚至遭到一些损害，但在很大程度上，它仍平安度过了诺曼征服所造成的强烈冲击而基本未受太大影响。这，再加上普通法的判例广为人知以及它非常适合英国的国情特征这两点原因，使得普通法在英国被普遍接受”[3]18。布莱克斯通还对普通法的性质给与了界定，他认为从学科的角度看，普通法有最适合人类需要的法律规范体系，它能够明断善恶，又能够弘扬正义；它能够裁断是非，又能够定纷止争，“它的理论汇集了最高尚之人的思想精粹，它的实践又运用了人类心灵中最基本也最重要的美德；它涵盖甚广又可普遍适用，既考虑到每个人作为一个个体的需要，同时又兼顾整个团体”[3]28。所以，普通法能够获得人们的认可。实际上，从根本上看，之所以说普通法比制定法的效力要高，正如普通法的经典理论所认为的那样，是因为普通法是从民众的现实生活中产生的，是对民众生活的规律性认识。相反，制定法则只不过是部分立法者对人类生活规范的临时而又武断和片面的规范，特别是他们看到大陆法系国家所谓的民法、刑法等部门法的划分，通过人类自身的界定来划分法律，认为是不可取的。法律之所以是法律，就是因为法律不仅仅是停留在纸面上的，而是能够从纸面上的文字变成实践中的规则，并帮助维护社会的公平与正义。凡是纸面上的法律被检验得越多，被接受的程度就越高。从而经过长年累月的实践检验，法律的权威也就慢慢积累起来。如英国法学家黑尔认为法律并不是指制定法，而是指在现实生活中被人们使用、实践和接受的，并具有权威基础的规范。黑尔（Hale）说，一种规范，如果人们不认可它，或者不接受它，即使其颁布者自己宣称它是多么的有权威，又是多么的具有合法性来源，都只是纸上的文字而已。从普通法的诞生进程来看，它有很大一部分来源于制定法，这是因为制定法并非全部能够为人们所接受。通过法官将制定法中的合理部分吸收进普通法，慢慢的为人们所接受，构成了普通法的一部分，这才是真正的法。黑尔还分析了英格兰法律的来源，他认为，罗马法或者教会法有很多规范变成了英格兰的法律，但这并非就是说英格兰承认罗马法或者教会法的权威，而只不过是人们接受了其中的一部分规范。再如，有很多习惯变成了普通法的一部分，但是并非所有的习惯都是普通法，人们通过自己的行为选择了和接纳了一部分习惯，从而使得习惯进入普通法。制定法也是如此进入普通法体系的[4]。黑尔的推理和结论还是能够然人们信服的，为十七、十八世纪岌岌可危的普通法的地位的巩固提供了新的理论基础。

基于此种理论立场，普通法系的法官们倾向于通过两种方法对制定法的司法适用进行规制：一是通过法律解释的方法，二是通过司法审查的方法。

就第一种方式来看，通过法律解释来排除制定法的适用，是普通法系国家的法官经常运用到的一种方式。他们认为，改变普通法的制定法应被严格解释。也就是说，如果新制定的法律与旧有的普通法不一致，或者说新制定的法律改变了旧有的普通法规范，此时严格解释方法就会被法官运用，以此来排除制定法的司法适用。如此，则法官将制定法的意思限定在字面含义上，很多案件就会排除适用制定法。美国1932年发生的“德沃斯诉格兰顿市”（Devers V.City of Scranton）一案可以作为明确例证。在该案中，上诉人的儿子被一辆执行消防任务的消防车撞死。根据该市所在州1929年《车辆法典》，本州的任何县、市、镇所雇用的工作人员驾驶车辆，在公共道路上履行职务时造成过失损害的，则本州的任何县、市、镇都必须承担连带赔偿责任。在本案中，由于消防车是在执行任务，则雇主应当为消防车的过失引起的损害负连带赔偿责任。于是，上诉人主张适用1929年的《车辆法典》。但是，法院在审查之后认为，1929年的《车辆法典》所指的车辆是指在公共道路上运输人或者物品的车，而消防车仅为执行消防任务，而不承担运输任务，所以不能适用该法典而用普通法裁断。在这里，法院显然使用了严格解释的方法而排除了制定法的适用。我们也发现，这样的解释方法，排除了政府的责任，不符合制定法的精神，其解释方法也有值得商榷之处，难免有法官过于刻板之嫌。但是，这却也是普通法系法官对于制定法的一种态度的体现①Devers v.City of Scranton,308 pa.13，161A.540，85 A.L.R.692(1932).。从此案也可以进一步发现，普通法法系的法官习惯于对制定法明示保护的标的予以认可，但是对于默示保护的标的却难以获得承认，即法院并不支持制定法对判例的默示推翻。这样，法官的严格解释就将制定法的意思局限在制定法文本明示的语言范围之内，避免根据立法意图的推测和解释。

在普通法系国家，法官排除适用制定法的第二种方式是司法审查。英国法院和法官通过宪法或者判例法来排除制定法适用的案例最早发生在1334年的“特高”案，在该案中，法官宣布，违背普通法和基本权利的制定法不能够得到执行。这种所谓的司法审查方法对美国人的影响是比较深刻的。值得注意的是，美国人所谓的违宪审查制度，实际上也是通过一个判例来确定的，美国宪法本身并没有宣布美国联邦最高法院有违宪审查的权力。然而，通过判例确立的违宪审查权却变成了判例法具有一定优先效力的最好说明。在美国，最高法院运用司法审查权排除制定法适用的情形比较多。如美国的扎卜多西诉行政中心案（Zabdochi v. Redhall），最高法院通过运用司法审查，排除了制定法的适用。该案的具体情形是：根据威斯康星州一项制定法，如果某一个威斯康星州居民在下列条件下结婚时，需要经过法院的同意：一是有需要监护的子女或者未成年子女，二是该居民虽然没有监护义务但是有支付抚养费给未成年子女的义务。如果该居民没有提供确切的证明可以承担抚养义务以免其未成年子女成为社会负担，法院也会拒绝该居民的新一任婚姻（以下称“新婚承诺”法规）。没有经过该法规允许的结婚视为无效，违反该法规获取结婚证书的行为是违法行为。地区法院所述案情如下:1972年1月，当被上诉人罗德海尔还是一个未成年的孩子，正在一所高中读书时，被米瓦齐郡法院指控为是一个1971年7月5日出生的私生女婴的父亲。他出庭承认自己确实是该女婴的父亲，法院于是于1972年5月2日判决被上诉人每月支付109美元作为孩子的赡养费直到她满18岁。从1972年5月到1974年8月，被上诉人一直失业，处于贫困之中，无力支付任何赡养费。1974年9月27日，被上诉人向上诉人米瓦齐郡扎布罗基职员(联盟)申请结婚。但几天后申请被驳回，惟一的理由是根据威斯康星州“新婚承诺”法规，被上诉人没有得到法律的允许不能结婚，由于他不符合该法规定的结婚要求，所以不能结婚。原因有二:首先，他对自己非法所生的孩子没有尽到赡养责任，到1974年12月，拖欠赡养费达3700多美元。其次，罗德海尔的孩子出生后一直接受“家庭孩子抚养援助项目”的救济金救助，是政府负担。罗德海尔提起诉讼，地区法院威斯康星州东区三法官法庭判定该州“新婚承诺”法规不符合宪法平等保护条款。被上诉人提起诉讼，称该法规违反了宪法第十四修正案平等保护条例和程序公正法条款。米瓦齐郡不服上诉。联邦最高法院认为，“新婚承诺”法规的目的是为了保护那些无人监护或者无人抚养的孩子，但是事实上，如果阻止有抚养权人结婚，可能使得需要被监护的孩子陷入更加复杂的境地。所以，通过禁止结婚来保护无人监护或无人抚养的孩子，不仅违背了宪法，而且也不是一项好的制度。联邦最高法院维持地区法院关于此法规违反平等保护条款的判决。美国联邦地区法院威斯康星州东区法庭受理被上诉人诉讼，判决此法违反宪法，禁止施行[5]54。诸如此类的案件，在美国司法史上非常多见。

总之，不管是严格解释方法还是司法审查方法都表明，如果制定法违背判例法，则制定法是可以被排除适用的。

二、法官优先在制定法中选择和适用裁判规范的方法

然而，必须要注意的是，法官并非都是忽视制定法的。在英国法院，有一条基本公理：如果制定法明示宣布要改判判例法，或者通过必要的默示宣布来改变判例法，那么法院必须认为制定法具有适用上的优先性。针对此公理，美国有一些法院还发展出了判例规则：“当判例法与制定法存在冲突之时，必须优先适用制定法；如果某一制定法全面修订了有关某一事项的法律时，制定法的效力也高于判例法①Hamilton v.Rathbone,175 U.S.414,20 Sup.Ct.155,44 I,.ED.219(1899).”。可见我们已经不能再用古老的眼光来看待制定法在英美法系的地位了。庞德曾经对制定法时代的判例法回应做出过研究，他指出：“第一，法官在司法案件中将制定法的地位置于判例法之上，直接适用制定法或者在法律推理中运用制定法；第二，在法律推理中，法官将制定法或者判例法作为等同因素考虑[1]385”。英国是议会主权制国家，议会的立法权至上，通过议会才有其他权力的诞生，所以英国法院遵循英国议会的制定法也是对议会主权原则的服从。这样，英国的立法权高于行政权和司法权。法律的制定权掌握在议会手中，议员和内阁提出立法提案，议会通过。而且，整体来看，议会在立法中更起决定性作用。戴雪说：“按照英格兰宪法的规定，制订或废除任何法律的权力由议会来掌握；在英格兰，没有任何法律会承认有人或者政治实体有权推翻或者拒绝适用议会制定的法律[6]”。但是这样的情形在美国稍微有所不同。在美国，实行三权分立，司法权和立法权是平行的权力，所以司法权从本质上来说与立法权地位平等。而且，在我们的英美法常识中，都觉得美国的法院都很“牛”，因为大家都知道美国法院有针对议会法律的杀手锏“司法审查权”。但是，真实情况是，在很多情况下，法院都很尊重立法机关制定的法律。毕竟，拥有司法审查权的只有联邦最高法院，而不是各个级别的法院都拥有司法审查权。由此看来，英美法系国家并不排斥制定法的适用。而且，对于普通法高于制定法的经典理论，一开始就遭到了实证法学的猛烈抨击。实证法学认为，法律必须是由有权威的立法主体创制。在普通法国家，判例法只不过是国王授权法官所立之法而已。如果法律排除了国家立法机关，就等于是抛弃了权威，法律不会再有任何威严。基于此种理论，制定法从来就不应该是普通法的婢女，制定法也从来不是对普通法进行修修补补的“修鞋匠”，相反，制定法是高于普通法的。对制定法的尊重，是作为一个法官的应有职责。所以，在普通法系国家，法官适用制定法的情形也是存在的，特别是在现当代的英美法系司法实践中。

在司法实践中，普通法系的法官们通常是通过两种方式来实践制定法高于普通法的法治论断，一种是直接适用制定法的方式；二是通过目的解释来适用制定法的方式。这两种方式都体现了法官对制定法的足够尊重。

从第一种方式来看，法官如果要直接适用制定法，其前提是在制定法和判例法冲突的范围内，制定法是直接明显的对判例法所规定的问题给与了相反的规定。也就是说，如果制定法和判例法一致，则不存在冲突，也不需要法官去考虑何种法律规范优先适用。只有在制定法和判例法的规范范围不一致而不能同时适用时，则制定法优先于判例法。在这里，我们可以看到，法官直接适用制定法的条件必须是：第一，所涉纠纷限定在制定法明示的范围之内。所谓明示，是指制定法对某一社会关系的规范通过明确的语言形式，从而在制定法的文本当中有具体体现。如上文我们所举的“德沃斯诉格兰顿市”案。我们知道，根据1929年《车辆法典》，本州的任何县、市、镇所雇用的工作人员驾驶车辆，在公共道路上履行职务时造成过失损害的，则本州的任何县、市、镇都必须承担连带赔偿责任。如果此案中造成过失损害的侵权人是市政府的一名接送工作人员上下班的班车，那么就符合该法的规范。显然，对制定法所谓明显的语言明示，必须对某些词语的理解符合通常意义上的理解。第二，所涉纠纷有制定法的必要的默示。所谓“必要的默示”，是指能够对所涉纠纷提供可能的裁判规范，必须是经过制定法语言文本的合理推定能够得出。比如“德沃斯诉格兰顿市”案中《车辆法典》所称“本州的任何县、市、镇所雇用的工作人员驾驶车辆……”，此话语中的“工作人员”可以是指州的任何县、市、镇政府所雇用工作人员。在很多时候，法官也会考虑极力维护制定法的权威，并且也不会任意取去解释制定法。特别到了当代，英美法系国家的法官对制定法更加尊重。1989年，在杰萝尔德诉凯（GeraldE.Mamsell v.GayleM.Mansel）案①Gerald E.Mamsell v.Gayle M.Mansel,490 U.S.581,109 S.Ct.2023，1.04 L.Ed.2d 675(1989).该案的基本案情是：通常，在军队服役20年以上的人员在退休时可获得一笔养老金，数目视服役的年限和军阶而定;服役期间伤残的老兵还可以获得伤残福利金，数目根据伤残的程度及赚钱能力受到损害的程度而定。为了避免出现双份福利的现象，同时领取伤残福利金的退役人员必须在养老金中减去相应数目的福利金。比如，如果某退役人员每月领取的养老金数目是$1,500，伤残福利金是$500，就必须在他的养老金里减去$500。因为伤残福利金免征联邦、州和地方税，用伤残福利金来抵掉养老金就可以增加税后收入。无疑，多数退役人员都想方设法用福利金抵掉养老金。上诉人杰萝尔德·E·马塞尔和被上诉人凯·M·马塞尔结婚已经23年，有六个孩子。1979年，加利弗尼亚州玫塞德郡高级法院判决他们离婚。此时，M·马塞尔已获得空军退役养老金，同时又得到了残疾福利金(抵消部分养老金)。初审判决:在财产分割时，法院判决M·马塞尔必须把全部退役养老金的50%付给杰萝尔德，包括被残疾福利金抵消的部分。1983年，M·马塞尔请求郡高级法院修改离婚裁决，取消他与杰萝尔德分享全部养老金的决定。但郡高级法院一致否决了M·马塞尔的请求。M·马塞尔向加州上诉法院五区上诉庭提起上诉，称《前配偶保护条款》及老兵伤残福利保证条款均不允许郡高级法院把退役养老金中被残疾福利金抵消的部分视为夫妻共同财产。上诉法院依据加州最高法院在凯萨斯案中的判决，驳回了M·马塞尔的上诉。凯萨斯案认为，虽然有前配偶保护法，但并没有代替州共同财产法对退伍养老金的规定，也没有限制州法院把全部养老金作为夫妻共同财产，更没有禁止州通过赔偿而不是直接从联邦政府获取支付的方式实现前配偶的权利。因此，加州最高法院否决了M·马塞尔要求重审的请求。转引自邓冰等编译.《大法官的智慧》：法律出版社2003年版，第145-146页。中，法官表明了如此观念：“从有关这个问题的立法上看，国会的目的是既要使前配偶得到赔偿，又要限制州法院的行动以保护军队退役人员的利益。考虑到国会的这些复杂意图，立法机构并不明确支持马塞尔夫人的看法—她认为该条款的定义过分明确而清楚，有碍于制定条款的真正目的。我们也承认遵循该条款的字面意义将损害很多前配偶的利益。但是我们不能为了对前配偶表示同情就去曲解条款的意义，因为这样的曲解是对条款的触犯，也是对立法的蔑视”[5]48。在这里，联邦最高法院并没有简单的进行法律解释，而是维护了制定法的权威。在一些有关合同成立的案件中，法官也会根据制定法来判断合同是否成立，如斯特恩代理生育案[5]86。可见，法官优先适用制定法也是常态。

从第二种方式来看，通过目的解释来适用制定法，属于法官优先适用制定法的方式之一。目的解释条款的基本含义是根据法律制定时所明示或者暗含的目的来进行推理，而不允许做不必要的扩张或者缩小解释。所以，目的解释是一种合理性解释，其基本要求是要符合法律精神。同时，对制定法的解释还要符合当时的社会背景，并根据现阶段的社会需要进行必要的取舍。1953年英国的大不列颠药学会诉案布茨超市案（Pharmaceutical Society of Great Britain v.Boots Cash Chemists）可以说是目的解释的一个例证。有一位英国公民在一家名叫布茨超市（Boots CashChemists）的自助超市取下了一种属于1933年英国的《药品与毒药管理法》管辖的药物，根据该法第十八条规定，任何人买卖有毒物品，必须有注册药剂师的监督，否则属于犯罪。该买主取下该药物后，在收银台买单离开。买主在超市内取药时没有注册药剂师监督，而是在收银台处有药剂师监督。英国名为大不列颠药学会（Pharmaceutical Society of Great Britain）的专属药物协会认为，在此案当中，卖方摆在架子上的药物就是要约，买主从架子上取下药物属于承诺，由此合同成立。但是，在合同成立过程当中，布茨超市并没有药剂师在现场监督，因此违反了1933年英国《药品与毒药管理法》。高等法院的王座分庭和上诉法院的大多数法官站在了布茨超市一边。比如萨默维尔（Somervell）法官认为，在商店当中，商品都是被按照一定顺序摆放出来的，其目的是为了方便顾客挑选适当的商品。在超级市场，并非顾客拿到了哪个货物就意味着合同就成立了，因为商品的排列只是展示，而不是要约。相反只有顾客拿到了商品并到收银台那里去买单，才成立一个合同，此时顾客从商品架上取得商品的行为才属于要约，而收银台收取了货款才属于承诺。因此本案的交易符合英国制定法的规定，卖方布茨超市并未违法。罗摩（Romer）法官对萨默维尔法官的论述进行了进一步的补充：在超级市场，如果一个人拿起来商品货架上的商品，合同立即成立，那么就意味着买主不能再将这个商品放回去，这既不符合事实，也不符合法律。如果社会中有这样的超级市场，其经营行为规则能否行得通都值得怀疑。事实上，超级市场中商品的标价和展示都只是要约邀请，而不是要约。而且，从法律行为的后果来看，顾客拿起某一货架上的商品后到收银台去买单，收银员可以拒绝买卖行为，也可以接受买卖行为，此时才算是承诺是否成立[7]。英国法院的这种解释方法，实际上就是按照英国1933年《药房与毒药管理法》的立法意图来解释的。其对于买卖行为的解释，涉及到合同的成立，合同成立是需要有双方意思表示的，特别是要区分要约和要约邀请。本案中，法官实际上是依据制定法认定被告无罪。就目的解释方法来看，本案中的法官对制定法的基本进行了分析，认为商品摆放在货物架上不是要约，而是要约邀请，这种解释符合立法的基本意图，当然更符合超级市场的经营销售现状。而且，就1933年《药房与毒药管理法》的立法目的看，该法的目的是为了促进毒药的合理使用，而不是打击所有的合理买卖毒药的行为。药剂师的现场监督不仅包括要约邀请时的监督，而且也包括承诺成立时的监督。因此，大不列颠学会的控告理由不成立。当然，就法官的权力来看，其可能会基于某一目的的思考，对制定法条文进行所谓的“恰当解释”，字面的含义就会发生变化，但是，不管如何，法官对于制定法的解释任属其权力范围之内之事。

三、法官促进制定法与判例法互相发展的方法

在现代所有的法律教科书中，判例法和制定法都会被认为是英美法系的两大主要法律渊源。这意味着，尽管可能存在制定法或者判例法的效力竞争，但是不可否认的事实是，司法机关面对判例法和制定法，越来越多的是采取“和谐”的办法，即法官通过将制定法和判例法结合适用，消除二者之间的矛盾，保持二者之间的一致性，用弗兰克的话来说就是，“法院必须视任何制定法的音乐为立法机构所作，必须视任何戏剧的剧本为立法机构所作；演奏音乐的方法有千千种，戏剧表演的方式有千千种，而一个法庭的职责就是要把它演好，而且还要跟法律制度的其他部分演奏的音乐相和谐”[8]429。也就是说，法官的职责并非是要去可以贬低制定法或者判例法作为法律渊源的地位和作用，而是要通过合理的方式发挥其职能，使其在协调制定法和判例法方面发挥重要作用，从而实现制定法与判例法的共同进步。

第一，通过制定法来发展判例法。制定法在英格兰法制史上并不缺乏，如12、13世纪尤其是亨利二世和爱德华一世时期的那些里程碑式的制定法,具体如曾确立早期普通法多种基本诉讼格式和引入陪审制的《克拉伦敦法》、《北安普顿法》，取消次级分封制的《封地买卖法》，确立限嗣继承的《附条件赠与法》，1352年确立基本叛逆行为的《叛逆法》，1535年的《用益权法》，等等[2]30-32。这些制定法，在一定程度上确立了一些新的规则，但是很快，这些制定法规则就被融入到了普通法当中，成为普通法的一部分。制定法不仅转化成为普通法，在适用过程中，由于判例法的遵循先例原则，又在适用过程衍生出了新的判例法。如李红海教授认为，普通法法系的特点是，法官在适用制定法的时候，会对制定法进行解释，这样就可以将比较抽象的规则与具体案件相结合，从而创造出更为具体的规则。从来源来看，经过法官加工后的规则显然是来源于制定法，但是本质上却又有法官的印痕，属于法官适用案件所创造的结果。因此，该具体的规则应该被认为是新的判例，而不是原来的制定法本身。也就是说，从后来的法官来看，先前的法官所留下来的不再是原来的制定法，而是先前的法官总结出来的法律理论。而后来的法律学人阅读该判例时，所发现的也不是该制定法本身，而是先前的法官在判例中蕴含的规则。可见，制定法本身具有保守性，而普通法系的法官却将普通法系的制定法变成了“活法”。这种“活法”，是普通法系的法官依据其职能能够创造出来的，不需要刻意花费多大功夫就可以实现。所以，卢埃林（Llewellyn）说制定法真正发挥作用的地方就是由法官将制定法的精神融入到案例当中，此时法官的创造性是必不可免的。卢埃林的意思就是，尽管有着制定法的存在，但是只要需要由法官来司法，那么在普通法系中，通过制定法来发展判例法就会是不争的事实。再如，有学者经过研究认为，1846年英国的《致命事故法》是一个框架性法律，这部法律只是规定了一些基本原则，许多主要细节都没有被明确而详细的写出来。但是，在法官的主导下，对该法建立起了一系列的判例制度。同样，在美国的中央政府和地方政府的宪法和许多部门法当中，表面上看有许多制定法，但是实际上看宪法和制定法都只是对公共部门的授权或者行为程序做了比较详细的规定，而对具体的实施细则却并没有规范。这样就导致了立法政策有着比较广泛的影响领域，法官能够在符合制定法的前提下创造许多判例。这意味着，在有着制定法的地方，法官可以通过对制定法的解释来形成判例制度，这也是对制定法的一种发展。这也就难怪卢埃林会说，“当这个立法意图可以通过置于生活和法律的总体背景中时，这个立法意图可以通过注意制定法的语言和基本设计来进行比较。很少出现这样的情形：某一带有具体要求的立法意图能够在当时的情景或立法历史中发掘出来。对于剩下的而言，法庭的工作不是去发现任何超出判例法所具有的东西。法庭要在给定的框架内负责，适当地、而且聪明地工作”[9]440。可以得出一个基本结论说，只要制定法存在，只要有法官自由裁量权的存在，在普通法系国家就会有判例法的不断发展。

第二，以判例法来解释或确定制定法的涵义。卢埃林认为，在判例法的宏大风格时期，制定法被“自由”解释，以实现其目的。法庭一般接受立法机构的政策选择，并尽力执行之。①值得注意的是，刑事制定法以及在某种程度上有关程序的立法除外。而在程式化风格时期，制定法务于因法庭迟钝和对其作字面解释而受到限制。倔强的、固执己见和死不悔改的法庭和只能运用言辞驭动法庭的立法机构存在旷日持久的争斗。现在法庭已经大体上乐意接受立法机构的政策抉择，但在将政策付诸实施上，仍然在某种程度上受到宏大风格时期坚持语言精准做法的妨碍[9]429。这也就意味着，法官对制定法的解释并非是任意而无限制。相反，法官对制定法的解释必须奠基于一定的基础，如奠定在判例法之上。先例制度意味着普通法诉讼中，法官在解决当事人争议的过程中创造法律。在对宪法和制定法的解释中也可以创造先例。一个正式公布的先例对后来的法官可能是“有约束力的”。或者，用普通法法律界的术语来说，也可能只具有“说服力”：法官有义务遵循有拘束力的先例，但对仅有说服力的先例无需如此：例如，一个有说服力的先例是由其他普通法法域、或者(在美国)由别的州所作出的判例。在后来的法官视先例具有拘束力并予以遵循的意义上，他们奉行“遵循光例”的原则[9]83。所以，有学者认为，制定法生效以后，肯定会有法官对制定法中的具体条文进行解释适用。其适用的方法既可能是文义解释，也可能是目的解释，当然还有可能是其他解释方法。但是无论使用何种解释方法，只要该法官是第一个解释适用该制定法的人，那么他的解释就会形成一个判例，后来者的适用该条文时可能就不会再重复该法官已经做了的工作，而是参照该解释，这样围绕该条文的判例自是越来越多，“只要遵循先例的原则还在起作用，只要法律和法律的适用之间的差别还存在，制定法就必然无法逃脱普通法的影响[9]98。”在普通法系的具体司法实践中，法官通过判例法来解释制定法一般有三种进路：一是基于判例法严格的遵循制定法的字面涵义；二是基于判例法严格限制制定法的涵义；三是基于判例法扩展制定法的涵义。比如，著名的里格斯诉帕尔默案(Riggs v.Palmer)①具体案情为：1880年8月13日，富朗西斯·帕尔默立下一份遗嘱，遗嘱约定他的两个女儿——里格斯和普瑞斯顿，即该案的原告，只能继承其遗产中很少的一部分；剩余大部分遗产由其孙子——即该案的被告埃尔默·帕尔默继承，他的天赋超过两个女儿，被告埃尔默·帕尔默由其母亲苏珊·帕尔默抚养。但如果被告埃尔默·帕尔默比祖父富朗西斯·帕尔默活得长，而在未成年时死去且未结婚，又不存在其它争议的话，则遗产归帕尔默夫人所有。富朗西斯·帕尔默在立遗嘱时，拥有一座农场和一笔可观的个人财产，他曾是一个鳏夫，在1882年3月与伯瑞斯夫人结婚，婚前签署了一份协议，约定一旦伯瑞斯夫人后于富朗西斯·帕尔默去世，则由伯瑞斯夫人照管农场、管理财产直至去世。被告埃尔默自订立遗嘱时起，一直作为家庭中的一员与富朗西斯·帕尔默一家生活在一起，直至其去世，时年埃尔默16岁。被告埃尔默知道遗嘱的内容，推测祖父有可能改变遗嘱，且有迹象表明祖父也试图改变遗嘱，为了阻止祖父改变遗嘱，尽快获得遗产，埃尔默毒死了祖父。Riggs v. Palmer Court of Appeals of New York,1889。就是通过判例法限制制定法适用的一个典型案例。在该案件中，被害人富朗西斯·帕尔默的两个女儿主张，帕尔默杀死被害人，其目的是为了早日继承财产，应当丧失遗产继承权。但是，帕尔默的律师认为，根据纽约州的法律，被害人生前所立遗嘱是完全有效的，符合法律的规定，既然它指定了帕尔默为继承人之一，那么法院就不应该剥夺帕尔默的财产继承权。如果剥夺了帕尔默的财产继承权，就属于改变法律。审理此案的格雷法官认为，从立法目的来看，制定法律的基本目的之一是为了有效的保护财产，保护财产在人们之间进行合理、和平、有序和公正的转移，保护有产者们的合理和正当的利益。但是，如果说为了迅速占有财产而谋杀被继承人是立法者的目的，并支持这一行为，那么这样的立法者的目的是非常具有危害的，而且也不符合财产立法的根本目的。所以，我们不能错误的理解财产保护的立法目的。从基本法律原则来看，任何人都不能从自己的错误行为中获利，不能从自己的不道义行为中获利，也不能通过诸如欺诈、哄骗等方式获利，那么显然更不能通过犯罪方式获利。这些基本法律原则是共通的，而且具有较高的法律地位，如果有制定法想违背这个基本法律原则，则该制定法的合理性就值得怀疑，显然，“由许多法学家、哲学家和政治家所阐述的正义与自然法的一般原则发展而来的民法认为，一个人不能因其谋杀行为而从被继承人或立遗嘱人那里获得遗产②Riggs v.Palmer Court of Appeals of New York,1889.”。在这里，法官通过对判例法中所确立的原则的阐述，限制了制定法的适用。当然，有关扩大适用、严格适用的案例在英美法系中也有较多案例，在此不再赘述。

四、结语

普通法系意味着制定法不是唯一的法定法源。它允许法官在自由裁量权的范围之内，按照司法运作的基本规律，根据案件的特点和性质，结合法官对案件的掌握请看，选择合理的裁判规范。裁判规范是变化的，但是选择裁判规范的方法却有相通之处。这对于制定法观念至上的大陆法系国家的法官而言，是一种对应的标本，也是一种可供借鉴的样本。本文的诠释既是知识性的介绍，但是更多的，还是通过介绍的反思。所以，破除制定法至上观念，或许，司法也能获得更好的发展空间。

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TheChoiceand Application Method of Adjudication Norm in theCommon Law Countries

PENG Zhong-li
(Hunan Provincial Party School,Changsha,Hunan,410006)

In common law countries,the source of law are the case law and statute law.Outwardly,the judge in the common law countries choose the applicable adjudication norm in the case law and statute law.But in fact,the judge must consider the priority and coordination.If the effect is equal,the judge must consider their application.The judge can choose applicable law through legal interpretation and judicial review to exclude the application of statute law.They can also directly apply the law or through the interpretation of course,the judge also can develope case law by formulating the statute law,or interpreting the case law to explain or promote the statute law.

common law;adjudication norm;the case law;the statute law

D904.6

A

2095-1140（2014）01-0045-09

（责任编辑：李语湘）

2013-08-15

第52批中国博士后基金面上资助项目“国家政策的民事司法适用研究”（2012M520517）。

彭中礼（1981-），男，法学博士，中共湖南省委党校、湖南行政学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，主要从事法哲学方向研究。

①在这里，笔者只对英国光荣革命以后特别是1860年代以后的判例法和制定法适用做出简单研究，在一些问题上会涉及到美国，但主要是以英国为蓝本。