论互联网行业相关市场界定
——以3Q之争为例

2014-04-09 07:09胡承伟

胜利油田党校学报 2014年4期

胡承伟

(安徽大学法学院，安徽合肥 230601)

一、问题的提出

自《反垄断法》实施以来，我国互联网产业领域产生了各种各样的纷争，典型代表是奇虎360与腾讯QQ之争(以下简称“3Q之争”)。“3Q之争”起初,腾讯公司认为360公司推出隐私保护器和QQ保镖涉嫌不正当竞争，以侵权为由向法院起诉360公司。2010年11月3日，腾讯公司突然发布“致广大QQ用户的一封信”，信中表明使用360软件的用户将不能使用QQ软件，这严重侵害了用户的权益。在工信部的介入下，360公司与腾讯公司的纠纷得到化解。“360扣扣保镖”软件被360公司召回，webQQ在腾讯公司操作下得以正常登陆，腾讯和360公司以兼容的形态出现在互联网市场。不过随后，腾讯和360公司分别以不正当竞争和滥用市场支配地位为由将对方告上法院。双方巨大数额的赔付请求致使该案件成为中国互联网行业诉讼案件中涉及金额最大的一个案件。2012年4月18日，广东省高院率先对360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案进行了审理。360公司称腾讯具有在即时通讯QQ市场上的支配地位，其滥用该市场支配地位迫使用户卸载已安装的360软件，属反垄断法上的垄断行为。为此，360公司向腾讯公司索赔1.5亿元，同时公开赔礼道歉。腾讯公司则认为360公司的诉求是不能成立的，要求法院驳回360公司全部诉讼请求。2013年3月28日，广东省高级人民法院对360公司起诉腾讯滥用市场支配地位一案作出判决，结果是腾讯公司胜诉，奇虎360公司被判承担79.6万全部诉讼费用。360公司因对广东省高院的判决不服向最高院提出上诉。最高院通过2013年11月26日的审理后，在2014年2月24日宣判驳回360公司的诉讼请求，维持一审判决。至此，互联网领域的第一案正式落幕。

在本案审理过程中，相关市场的具体界定、市场支配地位的构成等问题是争论的焦点问题。在这些问题中，备受人们关注和争议的是广东省高院对该案相关市场的界定。高院认为，该案商品市场界定应采折中的做法，认为该案的相关商品市场是QQ这种综合性即时通讯工具与跨网络跨平台的即时通讯工具，单一具有文字、音频或视频功能的即时通讯工具与微博、SNS社交网络；地域市场则应界定为全球市场。该观点是否合理，人们对此意见不一。究竟互联网行业相关市场界定应采取什么标准，是运用相关市场界定的交叉弹性分析法、SSNIP方法，还是其他方法，值得我们探讨。

二、互联网行业相关市场界定的重要性

《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，界定相关商品市场和相关地域市场。在传统市场中，界定“相关市场”是认定市场竞争程度的基本前提，通过相关市场界定，可知晓在一个市场上到底有多少个竞争者，他们各自市场份额的大小，进而判断涉嫌违法经营者的行为是否具有滥用滥用市场支配的可能性。在判断某个经营者的行为是否构成不法垄断行为之前，执法者首先要分析的是经营者提供的产品或服务与其他竞争者的产品或服务是否处于同一产品市场和地域市场。互联网行业也不例外，界定相关市场是对互联网反垄断案件进行具体竞争分析的逻辑起点。3Q大战中，无论是原告还是被告，都非常重视相关市场界定的细节，通过列举大量事实和证据来说明自己所主张的相关市场范围，以为下一步论证是否具有在相关市场支配地位，是否滥用相关市场地位提供前提和基础。

三、相关市场界定的一般方法

1.相关产品市场。相关产品市场，在我国被称为“相关商品市场”，是指依据产品的不同特性、价格及用途等相关因素，由需求者认为的具有较强竞争关系的和紧密替代关系的若干产品所构成的市场。根据这一概念，用户或消费者的看法决定了两个或两个以上的产品是否归属于同一个市场。产品或服务的性能、用途、价格成为影响消费者最终选择某一产品的重要因素。美国法院通过很多判决总结出界定相关产品市场的两个要素，一个是产品是否具有合理的可替代性，另一个是产品是否具有需求的交叉弹性[1]212。合理可替代性，是指确定哪些产品是在相关市场范围内时，较为关键的是看这些产品是否可替代，即某一个产品因非临时价格上涨时，消费者是否会选择市场中的其他类似产品，消费者如果选择市场内的其他类似产品，证明这两种产品之间是可替代的，具有相互替代关系。具体说来，各国反垄断理论和实践确定合理可替代性主要参考产品的特性、用途、价格和消费者偏好。我国借鉴了美国的做法，在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的第四条、第五条对此作了细化说明。此指南规定界定相关市场时，应该先从商品的价格、特征和功能等方面进行需求替代性分析，必要时对该商品进行供给替代性分析。如果经营者竞争的市场范围较难确定时，这时可能需要按照假定垄断者测试方法来界定相关市场。然而，指南又规定不管采用哪种方法来界定相关市场，都应该考察商品满足消费者需求的状况，以便更好的校正相关市场界定中出现的明显偏差。

2.相关地域市场。相关地域市场是指存在有效竞争的一个地理区域。某一地区的商品价格上涨后，如果相邻地区的同种商品价格没有上涨，消费者就会去相邻地区购买商品，价格上涨的地区的销售商因此无利可图。这两个相邻地区之间就具有竞争或替代关系，处于同一地域市场。与相关商品市场界定多以需求替代性为主的情况相似，界定相关地域市场也要考虑合理的可替代性和需求的交叉弹性。当然，根据各国反垄断法理论和实践，相关地域市场的界定还要考虑产品的运输成本、产品的价格、消费者偏好和市场壁垒等因素。

四、互联网行业相关市场的界定

1.传统分析法与互联网行业相关市场的界定。互联网行业自身的特殊性决定了对涉及该行业的反垄断纠纷处理不同于一般的反垄断案件。就相关市场界定而言，快速发展的互联网行业及互联网产品自身的网络外部效应和双边市场特性增添了互联网产品间的替代性分析难度，这对创新界定互联网相关市场的思路提出了挑战。蒋岩波教授提出，鉴于传统的相关市场界定方法已不能完全适用于互联网行业, 结合交叉网络外部性、利润来源等因素, 革新界定互联网产业相关市场的方法是极其必要和紧迫的[2]。过去建立在单边市场逻辑基础上的相关市场界定方法已不能完全适用于互联网行业，考察双方平台企业的利润来源可能更有助于我们界定相关市场。

我国《相关市场界定指南》规定，从需求角度来考察产品的需求替代性是界定相关市场的首要步骤，供给替代性仅作为相关市场界定的次要考察因素。单边市场中，相关产品市场的界定思路与指南明确的两个步骤是极为相符的。具体到相关产品市场界定中的需求替代性分析，要以经营者行使的不法行为对消费者选择权影响的程度为标准来判断不法经营者与其他经营者产品是否具有可替代性。在经营者采取不法垄断行为后，消费者选择权仍能够正常行使，消费者可在该经营者的产品与其他经营者类似产品间进行自由选择，即意味该产品的替代性程度高，则其与其可替代性产品则应划分在同一相关市场。当然，需求替代性分析中需同时考虑到产品的价格、功能、特性等因素。与单边市场不同的是，在双边市场中考察需求替代性极为不易。由于倾斜定价，如今许多互联网产业中的平台企业针对客户采用了“免费”的策略，即这些平台企业为客户提供免费的服务，满足了客户的基本需求，客户在得到服务后基于其心理会对平台企业的行为作出肯定的评价，随着网络效应的影响及平台企业规模的扩大，越来越多的用户愿意参与到这一平台，平台企业的客户群因此而被培育起来。这时，如果需求替代性以消费者选择权是否受到影响为基准来进行分析，则显得十分困难。产品的价格是首先需要考虑的因素，就消费者而言其免费接受平台企业提供的服务，不存在价格问题；产品的特性是其次要考虑的因素，受交叉网络效应的影响，“锁定”效应在该平台与广大消费者者间产生，此时消费者若选择其他的产品，转移成本或许较高，可替代的其他平台的选择因此而受限；产品的用途也是要考虑的因素，由于互联网产业属于高新技术产业，已占据市场的平台企业为维持自己在市场上的地位，不断开发新产品，许多互联网的产品用途基本上同其他产品的用途相似，根据消费者的习惯其往往选择经常使用的产品；消费者的偏好是最后要考虑的因素，互联网上的消费者在情感和使用习惯上逐步对其使用的产品产生了依赖，在平台企业提供的产品或服务又是免费的前提下，替代性甚弱。因此，在双边市场中通过需求替代性的分析来判断相关产品是否属于同一市场是非常困难的。另外，《相关市场界定指南》还规定了必要时考察供给替代性，其也存在上述问题，在此不赘述。笔者赞同这种观点，以价格因素为例，在相关产品市场界定过程中，价格因素的拷量是必要的步骤之一。一旦产品的功能相同或相似，在产品价格差异极大的情形下，认定产品间的合理需求替代性是非常困难的，有时产品若是被免费提供给消费者，产品间合理需求替代性的认定更是难上加难。互联网行业竞争越来越激烈，很多产品和服务都免费向用户提供，此时产品因价格差异产生的需求替代问题就不存在，价格差异的拷量因素在界定互联网行业的相关产品市场时可能无法发挥作用。产品特性、产品用途、消费者习惯等因素同样也影响需求的可替代性强度。对于如何利用企业的盈利模式、利润因素分析相关市场从而界定相关市场，蒋岩波教授通过数据分析法做了充分的阐述和论证。该方法对于界定互联网行业的相关市场范围是极为有效的，且能作为传统分析方法的有益补充。下面结合3Q之争一案，透过广东省高院做出的最终判决，评析互联网领域相关市场界定的方式，同时发掘传统需求替代法在互联网行业相关地域市场界定中呈现的不足。

2.“3Q之争”实例分析。细读关于“3Q之争”长达80多页的判决书后，可以得知此案焦点虽然包括相关市场如何界定、腾讯是否具有市场支配地位等问题，但重中之重还是在于如何界定相关市场。诉讼过程中,原告奇虎360公司认为集成了文字、音频等综合功能的即时通讯软件及其服务市场是本案的相关产品市场，中国大陆的具备综合功能的即时通讯软件及其服务市场应为本案的相关地域市场；被告认为原告界定的相关产品市场过窄，其他互联网产品和服务也具备即时通讯服务功能，相关产品市场范围应扩充至这些能够实现即时通讯服务功能的互联网产品和服务，原告的做法显然是不合理的。法院在审理过程中，沿用传统的需求替代分析法和假定测试法对网络市场中不同商品市场进行了界定。

一是相关市场界定。表面看起来，法院对该案即时通讯相关市场界定的依据和结论是合理的。首先，法院考虑的是两类不同产品间的可替代性，结合产品功能、特性、价格及其消费者需求等因素判定产品间是否具有可替代性，需求替代分析法贯穿于整个认定过程，同时也不乏对假定测试法和供求替代法的适用。但实际上，若只是考虑上述因素,我们会发现受互联网行业特殊性的影响,需求替代分析法的作用并不是很大。因为相对于某些互联网产品而言，一些平台中产品市场在不考虑前述因素的情况下可被看作一个独立的市场。例如，由于受交叉网络效应的影响,消费者必然会习惯性选择转移成本低的产品，原来使用过的产品被锁定在消费者的选择空间内，其他产品在同等条件下不会为消费者青睐。也就是说，当消费者对某些产品产生依赖性时，其他产品与这些产品间可替代性可忽略不计。接下来如何分析它们间的可替代性程度就成为一个很大的问题。即时通讯相关市场范围在此分析视角下会显得十分狭小，同时，在广东省高院的判决书中，我们可以看到法院从主观需求出发对腾讯公司相关市场进行界定，不能较好地说明相关市场的范围。产品特性、功能或技术等因素在物质形态上都是客观的，价值上都在于满足消费者的主观需求。然而消费者综合对比这些因素考虑是否适用某种产品时的不确定因素很多，尤其是个人的主观判断，这导致消费者的最终选择也会呈现诸多不确定性。法院在进行各类产品的可替代性分析时，坚定的认为消费者会作出与法院描述一致的种种行为，进而认定相关市场范围，实质上是不科学的。值得肯定的是，法院在分析是否将本案相关市场确定为互联网应用平台的问题时，提到互联网行业的经营模式呈现出这样一个特征:平台企业利用免费服务吸引大众，让更多的人成为它的目标用户，之后为赢得更多的利润在用户资源群的依托下经营各种增值业务和各类广告，通过增值业务和广告的盈利促使免费服务得到更好的发展。在这种经营模式下，客户数量、点击量和客户有效使用时间成为各服务商竞争的真正范围，因为各服务商均认为越多的客户参与到平台中就会带来点击量的提高，意味着客户的有效使用时间将会越长，广告和增值业务相继融入客户的生活，盈利也会随之增加。综合性平台服务是吸引客户及其延长有效停留时间的最佳方式，其可以维持经营的生存和发展。利用各自的应用平台在广告业务和增值服务上进行竞争成为互联网平台企业竞争的实质。仔细推敲，得知法院提及的经营模式是在双边市场平台下运行的，这是互联网行业产品销售模式的一个共性。法院虽未明确指出该市场属于双边市场，但潜在地启迪着我们可从双边市场的特性出发，创新界定相关市场的思路和方法。依靠确定平台盈利模式及剖析平台利润来源这一方法来划定相关市场的边界不失为克服传统需求替代分析不足，补充相关市场界定方法的一种新型方法。鉴于腾讯公司即时通讯相关市场界定若采用该方需参考大量数据，笔者现有数据不足，故不再做进一步分析。

二是相关地域市场。原告以诸多事实和证据证明中国大陆的即时通讯软件及服务市场是本案相关地域市场。被告对此提出了反驳，并认为相关地域市场不限于中国大陆范围内，综合相关地域市场的界定因素，相关地域市场应为全球市场。法院支持被告观点，认为本案相关地域市场应为全球市场。对于法院的界定，是可以得到认可的。由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界。科技的迅猛发展还使的企业的产品销售早已突破生产地而遍及全国甚至是全世界。互联网替代了传统信息传播工具在传达信息上的作用，相对于传统传达信息的媒介而言，其可以突破空间限制，以最快的速度将讯息传播到世界各地。物理边界不会出现在互联网领域，通过互联网相隔万里的个人或企业能够方便快捷地在各个领域进行合作，各类商品及服务能够及时的被消费者获取。同时，用户的语言偏好和产品使用习惯不会成为互联网产品在世界各地传播和使用的阻碍。为满足不同语言需求的客户，经营者会提供多个语言版本的产品。产品使用习惯则由于产品使用方法上的相似性而差异不大。

五、结论

解决互联网领域的相关市场界定问题，有助于互联网行业反垄断执法和司法工作的顺利开展。互联网行业具有的网络经济效应等特征，预示着传统的相关市场界定方法已不能完全适用于该行业。3Q之争中，通过分析腾讯公司即时通讯相关市场界定过程中的不足，给予我们创新互联网行业相关市场界定思路的启示。

【参考文献】

[1]王晓晔.竞争法学[M].北京：社会科学文献出版社,2007.