金融检察参与治理民间融资机制研究——以检察权介入为视角

彭志娟，曹晓烨，谢广鹏

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

金融检察参与治理民间融资机制研究
——以检察权介入为视角

彭志娟，曹晓烨，谢广鹏

（上海市闵行区人民检察院， 上海 201199）

民间金融长期处于法律法规调控的灰色地带。伴随着民间融资的迅猛发展，非法集资犯罪活动也日益突出，界定合法融资和非法集资出现了理论认定和实践操作的难题。为了规范民间金融，检察机关需要发挥金融检察职能，以一个开放、科学、合理的监管方式介入，以保障和促进民间金融的良性发展。

民间金融；非法集资；金融检察

一、引言

中国当前正处于金融改革深化过程中，基于我国二元金融结构长期存在的现状，金融资源配置严重不均，促使民营企业和中小企业转向民间寻求融资渠道，民间金融①民间金融即非正规金融（Inform Finance），世界银行将其界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动，在我国是对在国家金融体系外运行的金融活动的统称，主要形式为私人借贷、轮转基金会、私人钱庄、地下银行、地下投资公司、典当行、担保公司。蓬勃发展。当前民间金融已经成为民营企业和中小企业获取发展资金的重要来源，在经济和社会发展中扮演着越来越重要的角色。②据中国人民银行的统计，2005年，我国金融管理体制外的民间融资测算为9500亿元，相当于GDP的6.69%左右；根据国家统计局的统计，2008年的GDP中民间资本的贡献率不低于20%。

在快速发展的同时，由于目前民间金融法律规制的落后、民间金融监管制度的缺位等监管“失灵”，也引发了一系列的问题，如民间融资中普遍存在着高利贷、问题借贷、以融资为名行诈骗之实等，民间金融发展良莠不齐，合法融资与非法集资并存。

近年来，非法集资活动愈演愈烈，甚至呈现出“高发势头”。以上海为例，2012年，上海市检察机关共受理非法金融活动犯罪案件214件、860人，较2011年分别增长94.4%、326%，升幅巨大，且明显高于当年全部金融犯罪案件数量78.5%的增长率。上海市非法金融活动犯罪案件占金融犯罪案件总量的比例，也由2011年的7.74%，升至2012年的8.43%，已超过了假币、票据诈骗等传统金融犯罪，成为仅次于信用卡犯罪的第二类多发案件。

从非法集资犯罪活动愈演愈烈的情况来看，是对非法集资犯罪的打击力度依旧不够，还是处理方式有问题？考虑到当前经济危机的余波未平，国内中小民营企业处在经营困难的特殊时期，众多存在民间融资行为的民营企业却随时可能面临非法集资刑罚的制裁，这必将严重影响社会经济的正常发展。非法集资类犯罪的罪状较为简单，但缺少相配套的非刑法规制机制，以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向。针对本罪的不同学理解读，必然会深刻地影响到我国金融监管制度、市场经济活力与公民自由财产利益。因此，合理界定非法集资与合法的民间融资的界限，探讨金融检察参与治理民间融资机制，保障中小企业的正常融资渠道畅通，对于经济发展及社会稳定有着重大的意义。

二、非法集资与合法融资的区分

打击非法集资维护金融秩序，保护合法民间融资促进经济发展，是司法机关的重要职责。但实践中非法集资和合法融资常相互交织难以区分，给司法机关的司法认定带来诸多难题。

（一）非法集资的概念与特征

非法集资并非现行刑法上的概念，其包含了非法吸收公众存款、集资诈骗等多种行为。为了科学、准确定位非法集资，更好地打击各种非法集资活动，2011年1月4日最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法集资做了新的诠释，即非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》对非法集资的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。[1]

非法集资活动是通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。根据中国当下的金融制度，法律规定的融资渠道只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等几类，利用上述渠道获得资金都要符合较严格的条件，且在大多数情况下须得到相关监管机构的批准。中国经济体制处于转型过程中，尽管民营经济蓬勃发展，然而正规的融资渠道仍然更多地向国有企业倾斜，在很大程度上忽视了民营经济的融资需求。在这种制度背景下，我国非法集资活动频繁发生，表现形式也层出不穷。从目前案发情况看，非法集资活动主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类，形式日趋多样，手段花样不断翻新，认定起来十分棘手。

（二）民间借贷的概念、特征与历史发展

民间借贷，按照字面解释，就是非金融机构的主体间所发生的资金借贷，包括企业之间、自然人之间，以及自然人和企业之间的资金借贷。民间借贷有广义与狭义之分，广义的民间借贷是相对于国家和集体而言，金融机构持有金融许可证，获得了行政许可，具有合法性。金融机构缺位，社会主体间所为的借贷行为统称为民间借贷，此为民间借贷的广义解释。[2]狭义的民间借贷，仅仅限于私人之间借贷而言。在此，我们从广义上讨论民间借贷。

民间借贷在我国自古就有。我国春秋时期已有放债取利的记载，随后的历朝历代，民间借贷也一直存在着。尤其是明清时期，钱庄、票号、典当行等成为其主要组织形式。新中国成立后，计划经济时期虽建立了高度集中统一的国家银行信用，但个人之间仍存在着互助型临时小额资金借贷。20世纪80年代中期，东南沿海地区出现了私人钱庄、合会、标会、摇会、抬会等民间融资形式。特别是浙江温州等地，在中小企业创办和发展过程中，民间借贷十分活跃。20世纪90年代末东南亚金融危机爆发后，民间借贷开始受到国家严格管制，但进入21世纪后，民间借贷的重要作用被重新认可，随着2005年国家允许非公有资本进入金融服务业，2010年国家鼓励和引导民间资本进入金融服务领域①2010 年5 月国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。，民间借贷再次活跃，成为众多中小企业融资的主要渠道。当前，民间借贷的发展已经进入高级阶段，其一改初级阶段的无组织性、一次性和分散化特点，表现出交易上的有组织性、连续性、集中性和专业化特征。由于民间借贷也体现为吸收资金，并且往往约定回报，其与非法集资具有相似的特征表现，加之目前我国对民间借贷缺乏权威有效的规范认定，实践中，民间借贷与非法集资经常被混淆。

总体而言，民间借贷是正规金融体系之外自发形成的、受资金供需规律自由支配的、一种非标准化的资金融通活动，其产生和发展具有内生化的特点，完全取决于市场资金供求双方的意愿与合意，能快速适应和满足民间投融资需求。

需要注意的是，在民间借贷中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，这是正确认识我国民间借贷的重要依据。[3]我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制①《合同法》第211条规定，“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”。的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为（如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的非法金融业务）。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其他组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。这也与我国打击非法集资类犯罪所保护的法益相吻合。

（三）非法集资与合法融资的核心区别

广义的民间借贷事实上包括合法的民间融资和非法集资行为。因为非法集资行为，在不论其是否违法的情况下，其行为实质仍是出资者把自己资金借给他人使用，以期获得高额回报的一种行为，其本质上是一种借贷行为。因此，我们这里主要探讨采用何种标准将非法集资从民间借贷中剥离出来，努力在合法融资和非法集资之间划出一条明确的区分界限。

下面通过对非法集资下属的不同性质的不同种类罪名，分三个方面进行分析。

（1）非法吸收公众存款罪与民间借贷

《刑法》第176条将非法吸收公众存款罪定义为违反国家金融法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。之后，最高人民法院通过司法解释进一步界定了构成非法吸收及变相吸收公众存款行为的四个要件②（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。，并在此基础上明确了该罪的定罪量刑标准，即通过《解释》第3条分别从吸收公众存款的数额、人数、造成的经济损失数额三方面做出了具体规定。[4]考虑到限于角色定位，司法解释并未突破现有的立法框架，仅是对现行立法进行了更具有可操作性的解释。其中有些实质性的概念仍需要进一步明确。

首先，关于“公众存款”的理解。张明楷教授的观点是只有非法吸收公众存款，用于进行货币经营的，才能认定为扰乱金融秩序罪。对此，我们认为有一定合理性，非法吸收公众存款罪的立法目的是为了保证政府以控制货币投放量为基础的货币政策得以顺利实施，以维持金融秩序的稳定，“存款”应该从资本货币经营的角度来理解。其次，关于“扰乱金融秩序”的实质认定问题。从目前最高人民法院司法解释来看，主要是对非法吸收公众存款的金额、人数和经济损失额具体量化，虽然我们在实践中处理集资类案件时不能不考虑集资数额等数量化标准，但是数量化也意味着简单化和表面化，划一的僵固的数量基准无法适应各地不同的经济金融发展进程，也违背了刑事处理严谨性原则，这是目前对于非法集资与民间借贷界分混乱的重要原因。从犯罪构成主客观相统一的原则来看，对于“扰乱金融秩序”的认定不妨参考行为人行为时的主观目的，是正常生产经营还是进行货币、资本经营。同时，客观要件方面，由金融监管部门出具专业的审查意见来认定是否“扰乱金融秩序”也不失为一种解决途径。

因此，对于非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的界限，主要应从集资行为的目的及产生的金融效果来进行考察，只有产生了信用扩张效果，具有经营货币行为的集资者，因其扰乱了金融管理和交易秩序，才构成非法吸收公众存款罪。以此区分于其他的借贷行为。

（2）集资诈骗罪与民间借贷

非法占有目的是成立集资诈骗罪的前提，也是区别于非法吸收公众存款罪的关键。非法占有是行为人的一种主观心态，除非行为人归案后供认不讳，否则很难直接把握和判断，这也是其成为认定该罪的一个难点问题。对于集资诈骗目的认定，最高人民法院司法解释列举了八项具体情形，用于指导司法实践中“以非法占有为目的”的认定，然而现实生活中，社会经济生活千变万化，诈骗方式不断变化，通过列举方式难以涵盖所有的集资诈骗手段。实践中认定时，还应注意以下几个问题：

首先，坚持主客观相统一的原则，行为人必须是在非法占有目的支配下实施的集资行为才能成立集资诈骗罪，二者缺一不可。《解释》第4条第3款规定体现了这一原则，即“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。第二，不能以集资者最终是否还款来推定其当初非法占有的目的。《解释》第4条中特别强调了“致使集资款不能返还”的限制性条件，即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，“肆意挥霍集资款”。此外，推定还应当允许反证。第三，将集资款用于违法犯罪活动的理解。对于此规定也不能一概而论，很多案件中行为人确实是将集资款用于生产经营活动的，其主观上也并不想将集资款据为己有，而是为了获得高额利润来回报投资者，只不过再起生产经营活动中出现了违法犯罪活动，此时不宜以集资诈骗罪来定罪处罚。[5]就这一点也应当允许反证。

（3）其他类型非法集资与民间借贷

根据最高人民法院《解释》规定，其他非法集资罪主要是指“擅自发行股票、公司、企业债券罪”“擅自发行基金份额的非法经营罪”，以及为了非法集资而进行的“虚假广告罪”。

在当前金融改革深化的环境中，可以从民间借贷的角度对于这些罪名予以适当突破，但主体还是应维持现状。第一，发行股票、债券应当与民间借贷相互分离，擅自发行股票、债券的行为破坏的是政府对金融市场的管理秩序，且实质上存在损害投资者利益的巨大风险。政府应当从维护公司与投资者之间利益的实质平衡的角度来加强监管。第二，对于擅自发行基金份额的非法经营罪，可以在私募基金方面做出突破性区分，根据现行法律规定，私募基金的集资对象和数量都有限定，且发行主体必须是合格的信托公司，这与民间借贷具有一定的区别。第三，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传的以虚假广告罪定罪处罚，明知他人从事非法集资的犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

三、金融检察的实践与困难

目前我国金融体制正处在市场化转型和法治化完善之际，民间融资由于缺乏规则体系的保障和规制，出现了失范乃至犯罪现象。这与以行政监管为主体的金融监管体系存在着监管空白、监管失灵、金融腐败、强制力不足等一系列问题的大环境是分不开的，需引入外部机制予以完善和制约。检察机关作为法律监督机关，正确适用金融刑事法律，有效运用各项检察权能，对规范民间融资意义重大。

目前，对于金融检察介入民间融资监管已做了一些有益的探索和尝试，但由于理论上的混乱和现实中新情况、新问题的不断涌现，实践中仍然面临着诸多困难，突出表现在以下几个方面：

（一）法律规定滞后、刑民处分界限模糊，造成了金融检察打击面过宽的尴尬局面

基于非法集资与民间融资界分标准模糊的理论困境，加之我国法律缺乏对民间融资的正式认可，民间融资的非刑法规制相对缺失，导致国家刑罚权的过度介入，使得民间融资行为入罪范围过度扩大。在民间融资蓬勃发展以及民间融资合法化的趋势之下，对于民间融资行为完全“一刀切”的做法已无法适应市场经济尤其是当前民间融资蓬勃发展的需要。非法集资入罪标准偏低，也对金融系统自身的发展与完善造成了不良影响，背离了国家金融监管保障金融健康发展的初衷。

（二）金融犯罪的新型性和复杂性，增加了打击犯罪的难度

近年来，新型金融类犯罪不断出现，金融犯罪出现了专业化、科技化、职业化、网络化的新特点，大大增加了办理该案件的难度。实践中，对于很多新类型的金融案件性质在审理过程中均出现了很大的争议，也造成了部分金融不法行为未能给予及时有效的打击。

（三）法律依据的欠缺和监督手段的相对单一，限制了检察介入监管的作用

目前，检察机关介入金融监管并没有具体和直接的法律依据，检察机关只能依据自身的法律监督职能，通过打击金融犯罪，查办金融领域的职务犯罪，对金融领域的刑事民事行政判决进行诉讼监督，以及结合办案开展综合治理等途径介入金融监管。事实上，检察机关直接介入金融监管主要依靠检察建议，而检察建议并不具备刚性效力，检察机关法律监督作用难以真正发挥。

（四）专业化办案机制尚未健全和办案人员专业素质暂略显不足，影响了检察介入的能力

金融领域专业性较强，介入金融监管比单纯办理金融犯罪案件，更需要金融专业知识。检察机关要在金融监管中充分发挥作用，必然要求检察人员具备良好的金融专业知识和经验。目前而言，检察人员的专业知识储备不足，相比金融监管部门而言，又缺少金融监管实践操作经验，虽然上海检察机关已开始建立金融专业办案机构，但尚处于起步探索阶段，还没有完全形成真正的专业化办案机制，尚无法充分发挥专业团体的作用。[6]

四、金融检察参与治理民间融资机制的路径

金融监管是一项系统工程，需要国家从立法、政策、管理的多个维度进行金融制度建设。上海是国际金融中心，是金融创新的桥头堡，尽管金融检察介入金融监管也尚处于一个探索阶段，但作为上海的检察机关，尤其有必要充分发挥自身主观能动性，在现有框架下，充分发挥法律监督职能，依法介入金融监管，为金融市场运行和发展提供良好的法治保障和法律服务，为国家金融秩序健康稳定发展贡献一份力量。

在此基础上，需要注意的是，金融检察参与治理民间融资机制，应当尊重金融市场规律，将金融检察职能和金融内控制度有机结合，转变执法观念、改进执法机制、延伸职能范围，探索参与治理民间融资的有效路径，要防范将刑罚权无限制扩张，影响金融创新和民间融资的积极性。

（一）人才培养：进一步构建专业化金融检察人才梯队

金融领域专业性强，犯罪手段相对较高明，这就对办案人员提出了较高的要求。因此，要进一步加大金融检察人才培养力度，通过开展专业培训、条线交流等形式，提高金融检察人员整体业务水平，通过资深检察官“传、帮、带”等形式提高新进金融检察人员业务素养，培养后继人才梯队。除此之外，还要积极开展有针对性的调研，通过课题探讨、疑难案件研究等形式，研究金融犯罪新特点，探索有争议案件和新型案件办案尺度，总结打击和预防犯罪经验，提高金融检察人员的专业化水准。

（二）刑事政策：通过宽严相济实现我国金融犯罪治理的路径

对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。①具体参见最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第二条之规定。在金融检察领域，检察机关应正确区分刑事犯罪和民间纠纷的特点，谨防刑罚权过度介入民间纠纷。同时，由于金融犯罪与金融创新密切相关，对民间融资予以适度非犯罪化，采取“抓大防小”的打击策略，这也是兼顾金融行为自身规律、尊重刑法谦抑性的要求。[7]

（三）合作衔接：建立与金融监管部门协作沟通的日常交流合作机制和常设性平台，合力打击和防范金融犯罪

检察机关应当与金融监管部门建立良好的日常交流合作机制。一是以通报会、专题研讨会等形式积极开展与金融监管部门、金融机构之间的交流沟通；二是深化检察建议及白皮书制度以有效服务金融监管。

此外，在打击和防范金融犯罪方面，检察机关和金融监管部门加强信息沟通和配合协助十分必要，应当建立统一的、常设性的信息交流和工作协助平台，以开展信息互通、工作交流、办案协作以及疑难案件法律适用探讨等各项工作。

（四）法律监督：加强对金融犯罪的立案监督和行政执法监督

金融犯罪由于其自身的隐蔽性和争议性特征，检察机关应对其加强立案监督。另外，通过以下步骤逐步加强行政执法监督工作：第一步，从金融监管部门与公安机关出现争议的案件着手，加强与金融监管部门联系，对于监管部门认为涉嫌犯罪而公安机关不予立案的案件，建议监管部门将争议案件提交检察机关审查，由检察机关进行立案监督。第二步，解决社会公众和媒体关注的金融违法违规事件，对其中可能涉嫌金融犯罪但监管部门又未移送公安机关的案件，可向监管部门了解情况，建议监管部门移送公安机关。第三步，适时延伸“两法衔接”信息共享平台，加强金融监管行政执法监督。[8]

（五）职能延伸：扩展职务犯罪预防体系，加强金融违法犯罪的特殊防控

检察机关承担着国家工作人员职务犯罪的预防与打击职能，金融机构、上市公司的资产安全和正常管理秩序与国家利益、公共利益密切相关，可考虑将现有国家工作人员职务犯罪预防体系扩展到金融机构和上市公司。同时，扩大预防范围，将其他金融犯罪予以覆盖，建立一个全面的金融腐败和金融犯罪预防体系，从制度上将金融犯罪的防线提前到金融监管中去，并形成有效互动。

[1]刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2011，（5）.

[2]李政辉.论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索[J].法治研究，2011，（2）.

[3]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011，（5）.

[4]刘健，李辰辰.非法吸收公众存款罪之解析[J].法治研究，2012，（3）.

[5]刘仁文，田坤.非法集资犯罪适用法律疑难问题探析[J].江苏行政学院学报，2012，（1）.

[6]吴卫军.金融检察介入金融监管的实践与探索[J].法学，2012，（5）.

[7]林喜芬.中国应确立何种金融检察政策？——基于宽严相济理念的思考[J].四川师范大学学报，2013，（5）.

[8]刘仁文，田坤.非法集资犯罪适用法律疑难问题探析[J].江苏行政学院学报，2012，（1）.

[9]陈岱松.小额贷款公司法律制度研究：上海的实践与探索[M].法律出版社，2010.

[10]张涛.民间借贷法律问答[M].法律出版社，2005.

[11]毛振华，阎衍.信用评级前沿理论与实践[M]，中国金融出版社，2007.

[12]李有星，罗栩.论《放贷人条款》制定的难点及其解决[J].政治与法律，2011，（6）.

[13]吴晓光.论加强p2p网络借贷平台的监管[J].金融监管，2011，（4）.

[14]鹏晗.放贷人条例的制定中应考虑的问题及其国际经验[J].经营管理者，2009，（4）.

[15]陈静俊.P2P网络借贷：金融创新中的问题和对策研究[J].科技信息，2011，（13）.

[16]史山山.网络借贷中介平台的法律规制研究[J].特区经济，2011，（6）.

[17]陈初.对中国“P2P”网络融资的思考[J].人民论坛，2010，（26）.

Research into the Mechanism of the Financial Prosecutors’ Participation in Managing the Civilians’ Financing——From the Perspective of Procuratorate Authority’s Involvement

Peng Zhijuan, Cao Xiaoye, Xie Guangpeng
( Minhang People’s Procuratorate, Shanghai 201199, China)

Civilian f nance has long been in the grey belt of management by laws and regulations. With civilian f nancing developing fast, the illegal collection of funds has become increasingly serious. To def ne legal f nancing and illegal f nancing has become theoretically and pragmatically diff cult. In order to standardize civilian f nancing, the procuratorate should display the responsibility of f nancial prosecutors and should actively supervise it in open, scientif c and reasonable way so as to ensure and promote its healthy development.

Civilian Finance; Illegal Collection of Funds; Financial Prosecutor

D915.3

B

1008-5750(2014)02-0039-(06)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.02.007

2014-02-06 责任编辑：陈 汇

彭志娟，上海市闵行区人民检察院副检察长；曹晓烨，上海市闵行区人民检察院金融检察科科长；

谢广鹏，上海市闵行区人民检察院金融检察科助理检察员。