浅谈非法经营罪在涉烟犯罪领域的适用变化

马萧惠

(山东潍坊市烟草专卖局，山东潍坊261205)

“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”此为《烟草专卖法》中规定的，国家对烟草专卖品的专卖管理制度。非法经营罪表现之一为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专门物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。”由此，非法经营罪便成为涉烟犯罪中一把屡“适”不爽的万能钥匙。但从2010年3月26日，“两高”司法解释施行，到2011年《批复》出现，这把万能钥匙逐渐不那么万能了。

一、背景案例

2012年10月18日，W市烟草专卖局接群众举报，在该市官庄镇查获当事人高某收购卷烟，在其驾驶的三轮车内查获中华等5品种60条卷烟。随后，执法人员依法对高某经营的商店实施检查，在其经营的商店内查获其收购的中华、南京等5个品种218条卷烟，两次查获的卷烟总值达61150元，高某持有烟草专卖零售许可证。经询问，高某供述其长期从当地收购卷烟并大批量批发给南方烟贩，多次一次性销售50条以上卷烟，涉案金额巨大，W市烟草专卖局将该案移送公安机关，公安机关欲以涉嫌非法经营罪立案，后该案未通过公安机关的法律审查，未予刑事立案。

二、“两高”司法解释、《批复》对非法经营罪规定与以往规定的变化

(一)“两高”司法解释对非法经营罪规定与以往规定的变化

“两高”司法解释中规定的“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”与上述之前规定相比，可以看到以下变化:一是扩大之处。比起《四部门纪要》的“三种证、三环节”(生产、批发、零售)，“两高”司法解释使用了“四证”(即上述烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证，以下简称“四证”)及“经营”的描述方式，后者显然是扩大了之前规定的适用范围，而且更加明确。此外，“两高”司法解释“违反国家烟草专卖管理法律法规”有“兜底”的性质，也就是不仅仅这四证，只要是违反国家烟草专卖管理法律法规规定，都可能构成非法经营罪。可见，其规定既严谨又扩大了适用范围。二是缩小之处。比起《鲁高两文》的“六证、五环节”及“有证超范围”，“两高”司法解释的规定显然是缩小了。总之，“两高”司法解释出台后，涉烟非法经营罪仅限于了无“四证”而从事相应经营的行为，之前的超范围、无准运证已经无法构成(至少无法单独构成)非法经营罪。

(三)《批复》引起的变化

该批复的内容为:“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”持有烟草专卖零售许可证，实施批发行为，被最高人民法院界定为“超范围”，不按非法经营罪处理。《批复》虽然针对的是个案，我国也不是判例法国家，但是其效力从之后的法院案审中可见一斑，《批复》是很典型的通过法律适用这种解释方式，实质上形成了一个适用层面的“新规则”。现在遇到这种案件，法院基本都根据此批复办理，相应公安机关、检察院也遵其之道而行之，本文案例，公安部门未予立案，即是如此。

三、分析上述变化的意义

(一)“两高”司法解释对非法经营罪的规定体现了刑法谦抑性原则

法治建设首先要有高质量的法律规范，特别是对于中国这样一个成文法国家。刑法有一个最基本的原则是谦抑性原则，英国哲学家边沁说过“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。在涉烟犯罪法律规范方面，“两高”司法解释是第一部司法解释，对打击涉烟犯罪有着里程碑式的意义，它对非法经营罪的规定，与之前的规定相比，明确了依据(即“违反国家烟草专卖管理法律法规”，且仅指法律和行政法规)、范围(即无“四证”)，细化了定罪量刑标准，忠实的体现了刑法的谦抑性原则及严格的罪刑法定原则，符合我国法治社会建设的要求。

(二)《批复》对非法经营罪的适用界定体现了罪刑相适应原则

《批复》中对非法经营罪的界定是有争议的，烟草专卖零售许可证与烟草专卖批发企业许可证是完全不同的两种证，从犯罪构成来看，非法经营罪客观方面就是存在违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定应该经许可而从事的经营行为。《烟草专卖法》及其实施条例、“两高”司法解释都规定了“四证”，一种证不可能代替另外一种证，有零售许可证不等于有批发证，所以从犯罪构成角度来看，无批发许可证从事批发这种经营行为应该符合非法经营罪客观方面要件。但是，刑法有一个原则是罪刑相适应，一个零售户持有零售许可证，当他面对消费者，卖多少怎么卖仅是一种零售方式的问题，仅仅因为“一次性销售50条以上视为批发”这样的规定，就构成了犯罪而处以刑罚，显然与当事人行为的实际意图和危害不相符。此外，除自然权利外，法律赋予的权利和义务应该是对等的，通过《烟草专卖法》及其实施条例对烟草专卖批发企业许可证取得条件的规定，以及国家烟草专卖局《关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》(国烟法［2000］735号)中“领取烟草专卖批发企业许可证的企业必须是烟草公司”的规定，可以看出，像卷烟零售户这样的行政相对人，实质上不可能取得批发许可证的，所以对无批发证从事这种“视为”批发业务，即便是可以从行政管理角度进行管理，于刑法是决然不能适用。笔者认为，《批复》的界定，善意的解释了当事人的经营行为，严格遵循了罪刑相适应原则，才作出了这样的批复。

(三)这些变化体现了法律对社会发展的导向作用

纵观“两高”司法解释和《批复》，无论用司法解释还是个案批复的形式，都是缩小了非法经营罪在涉烟违法犯罪领域的适用范围。非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的，其建立的基础是国家对某些行业、商品、领域的限制准入或流通，随着市场经济的发展和成熟，这些领域如同行政许可领域一样，是被限制缩减的，或者说仅是一种宏观调控的底线性手段，只可能越来越少。我国实行的烟草专卖制度，是用立法的形式实现对烟草领域的国家专卖经营，是符合我国国情的一种经营模式，中国当前是市场经济社会，这种经营模式是一种特殊情况，通过“两高”司法解释、《批复》可以看出，适用非法经营罪的界限是，能保障这种经营模式的基本秩序即可。故此，“两高”司法解释和《批复》的变化和界定，是法律对社会经济发展的一种导向作用的体现，是与法治国家的发展相适应的。

四、现实适用中遇到的问题及对策

这样的变化在现实适用中就遇到了很多问题，比如，如果当事人违法行为涉及的数量或金额特别大，我们仅凭如“未在当地烟草专卖批发企业进货”、“无证运输”处罚，是否能对违法行为起到遏制和震慑作用，从而达到有效的管理呢?而且实践中，这种情况也的确成为一些不法分子可趁之漏洞。结合实践角度，可以考虑以下对策:

(一)综合分析，注意对案件线索的经营

一般情况“未在当地烟草专卖批发企业”购进大量卷烟，很可能是在囤积卷烟，这时要综合分析现有线索，指引调查方向，深挖细查，才能发现真正目的。比如，如果当事人囤积的是敏感品牌、重点品牌卷烟，很可能牵扯到为烟贩倒卖卷烟提供便利，存储货源。同样，无证运输也要具体分析，当事人运来是否是要销售，是否有零售许可证等。此时，需要注意除了证据问题，还有管辖权的问题，比如，虽对无证运输行为有管辖权，而以“无证经营”行为定性，可能牵扯是否具有管辖权及如何获得管辖权的问题。

(二)具体分析，有效利用“共犯”规定

两高《解释》对“共犯”的规定:“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”根据此规定来思考上述的问题，运输是在非法经营过程中一个重要的环节，单纯无证运输无法认定非法经营罪，但是如果作为一个环节，是可以作为非法经营罪“共犯”来认定的。如果大量“未在当地烟草专卖批发企业”进货，很可能是某个非法经营活动的货源筹备阶段，且很可能牵扯到仓储、运输等，所以也可能作为非法经营罪“共犯”来认定。这里需要注意两个问题:一是，一定要有证据来证明当事人的违法事实，不能以犯意定罪。比如查获无证运输的，就推定肯定是非法经营链中的一环，一定要查证到证据，足以证明他是一环方可;二是，要注意区分当事人是上下线还是“共犯”，这里需要区别关联犯罪和共同犯罪的概念，上下线的买卖关系是一种关联行为，它不具备共同犯罪的基本特征，如有共谋、分工、共同行动、利益分配、利润共有等。也就是，如果是上述当事人是供货商，与非法经营罪嫌疑人是上下线的买卖关系，不能认定为“共犯”。

(三)注重协作，应加强与其他执法部门的联系

在案件查处过程中，可以考虑借助工商、海关等其他执法部门的力量，对违法行为进行有效查处，从而形成打击合力，确保市场规范秩序。

五、结语

“两高”司法解释的出台为打击涉烟违法犯罪提供了更有力的武器，在学习和适用这些法律规范的时候，我们的执法人员要看到规范背后体现的立法本意，无论我们的烟草法律法规还是相关规范，以及文中提到的适用层面的解释，特别是司法解释这种极具权威的解释，它们所体现的都是立法本意，而且是与法治社会发展相适应的立法本意。作为执法人员，要从中看出新形势新变化，去深刻理解和把握法律规定，才能在这些新形势下有效的执行法律、运用法律，才能有效的防范法律风险。最大限度的学以致用，这应是执法人员学习法律的初衷。

［1］《中华人民共和国烟草专卖法》，第三条。

［2］《中华人民共和国刑法》，第二百二十五条。

［3］最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，商检会［2003］4号，第三条。

［4］山东省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省烟草专卖局《关于办理违法烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》，鲁高法［2007］94号，第五条。

［5］山东省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省烟草专卖局《关于印发全省涉烟刑事案件办理工作座谈会纪要的通知》，鲁高法［2009］5号，第七条。

［6］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释［2010］7号，第1条。

［7］最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，［2011］刑他字第21号。

［8］国家烟草专卖局《关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》，国烟法［2000］735号。

［9］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释［2010］7号，第六条。