恶意民事诉讼行为的法律规制

■周良慧

法治作为社会运行的基本保障，在助推经济发展的同时也增强了民众运用法律的意识。随着人们权利意识的不断加强，通过司法程序解决纠纷已不再陌生。然而维权思维的强化伴随着自由欲望的滥觞，导致出现了滥用诉讼上的权利、利用民事纠纷解决机制来进行欺诈，损害对方或第三人利益的现象。恶意诉讼行为在挑战司法权威和公信力的同时，当事人不法地利用诉讼，在明知缺乏胜诉可能的情况下依旧提起诉讼，或达到扩大个人或企业知名度，或达到诋毁他人名誉等诉讼外非法目的。在涉及恶意诉讼行为的案件呈现普遍上升趋势的过程中，①表现出来的案发领域也从诉讼程序发展到非讼程序以及执行程序，且当事人利用媒体恶意炒作、上访等非正常手段干预法院司法裁判的事件也时有发生。②

根据我国《宪法》第51条的内容，宪法维护当事人运用司法程序维护自身利益，但以不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利为前提。在2012年之前，我国尚无规制恶意诉讼行为的法律条文，但是在学界的讨论以及司法实践中都能寻找到其踪迹。③随着新修改的《民事诉讼法》出台，其第112、113条将民事诉讼领域中的恶意诉讼行为归纳为恶意串通的双方当事人运用诉讼、调解、仲裁等纠纷解决机制侵害他人合法利益或者逃避法律文书确定义务的行为。此后在十八届四中全会公报中也提及“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”。2015年年初修订的 《民事诉讼法司法解释》（以下简称《解释》）中对上述内容进行了细化规定，将利用通过申请执行异议和执行异议之诉妨碍执行的情形列入恶意诉讼范畴之下。这些立法上的新成果表明了我国在规制恶意诉讼行为上已取得了阶段性的进步，同时也为规制恶意诉讼行为的研究提供了新的平台和基础。

一、恶意诉讼行为的内涵

概念是解决法律问题必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。然而由一定逻辑关系下排列各词汇组合而成的法律概念，却会因为描述概念所用的语言无法完全概括法律中追求的价值而不够精确；哪怕所用词汇极尽完善且具有高度识别性，但一些词语间的细微差异也会导致对法律概念归纳的不全面。［1］（P485-486）一直以来我国学界对恶意诉讼行为的理解都存有争议，因此对恶意诉讼行为概念的厘析就显得尤为重要。

（一）学界对恶意诉讼行为的不同理解

从实体法角度出发的观点认为，恶意诉讼是指在没有合法诉讼理由的前提下，故意以损害他人为目的，致使他人在诉讼中受到损失而提起诉讼的侵权行为。④从程序法角度出发的观点相对复杂，除使用恶意诉讼之外还运用虚假诉讼这一概念，并且将恶意诉讼的研究建立在纠纷的多元解决机制之上，认为恶意诉讼是以故意为主观状态，通过制造一个在法律或事实上无根据的诉讼，致使受侵害人获得不公正的判决或者处于不利益的司法境地。［2］（P331）虚假诉讼一方面是以虚构事实或者法律关系为基础而为的诉讼行为，另一方面是以足够的事实和法律依据为基础但追求的是诉讼请求以外的其他目的而为的诉讼行为。［3］

在诉讼之外还有对调解制度的不法运用，有学者将恶意调解归纳为虚假诉讼的一种，并依据当事人之间是否有恶意串通区分为一方恶意调解和双方恶意调解；认为恶意调解是当事人以达成调解协议为目的，虚构法律关系和证据，以此来损害案外人的合法权益。［4］

（二）恶意诉讼行为概念的提出

从学界的不同观点对此可见，对恶意诉讼进行描述时使用诸多概念的做法显得有些混乱。从细节分析，具有争议的内容是该项侵害行为的侵害对象是针对一方当事人，还是针对案外人；追求的不法目的是诉讼请求还是诉讼请求之外的其他目的。鉴于此，本文借用出现在私法诉权说统治时代的诉讼行为的概念，提出恶意诉讼行为的概念来概括这一类侵害行为。

起初的诉讼行为被认为等同于私法行为，［5］（P63）后经由德国学者赫尔维希的阐述，被作为区分程序法和实体法特征的一项独立概念，该项概念的对象既包括法院的诉讼行为，也包括当事人的诉讼行为。［6］（P265）赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为；即可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，这也表明了不排除适用私法规范调整诉讼行为的可能性。［7］因此恶意诉讼行为不可简单地说其产生的后果是单纯地及于程序法或实体法。由于恶意诉讼行为的基础是诉讼等纠纷解决机制，该行为在诉讼进程中可以产生仅服务于遂行具体诉讼而带来的程序意义上的诉讼法律关系的产生、变更和消灭。通过法院裁判行为而影响的实体法律关系的变动也是当事人所力图追求的目的，而这一目的正是对被侵害方权益侵害的相关内容。因此，简单地将恶意诉讼行为定义为一项侵权行为的做法显然是不周延的，这样做在本质上忽略了该行为直接的程序性后果。

恶意诉讼行为可以被定义为一项基于故意的主观内容，恶意地利用纠纷解决机制，追求诉讼请求或诉讼请求外其他目的的诉讼行为。对诉讼行为的主体而言，一方当事人或双方当事人启动诉讼的行为都是诉讼行为，所以恶意诉讼行为侵害的主体可以是一方当事人抑或是案外人。这一定义并非完全排除将恶意诉讼行为作为侵权的一项内容。鉴于恶意诉讼行为直接作用于程序而意图却指向他人的不利益，其中既包括程序上的不利益也包括实体的不利益，这些不利益都将引起法律关系的产生、变更或消灭，作为一项法律事实当然地受到实体法的调整。正因为如此，以诉讼行为对该行为进行定义的做法不排除同时适用程序法和实体法来进行规制的可能。

二、恶意诉讼行为规制的立法比较

但凡运用司法程序解决民事纠纷都有可能出现对程序的滥用和错用。从国际角度来看，因各国对诉讼模式的选择以及审判程序上的差异，关于恶意诉讼行为的调整方法也各有侧重，略显不同。从我国自身角度来看，随着针对恶意诉讼行为研究的加深以及实践经验的总结，关于恶意诉讼行为的立法也应逐步细化。

（一）恶意诉讼行为规制立法的域外考察

从国外立法例进行考察不难发现，对恶意诉讼行为进行调整的法律大多既包含实体法也包含程序法。

美国在实体法角度规定的救济方式采取的是赋予当事人请求实体救济的正当性，见于《美国侵权法重述二》中的归纳，恶意诉讼行为被区分为三种类型：恶意刑事告发（Malicious Prosecution）、恶意提起民事诉讼 （Malicious use of civil procedure）以及滥用诉讼程序 （Abuse of process）。［8］恶意诉讼行为指的是一方当事人以恶意的方式，在没有合法或合理的理由的情况下，使他人陷入民事或刑事诉讼程序当中，若恶意引发诉讼的一方败诉，另一方当事人可就此提起侵权损害赔偿之诉，要求对方为自己遭受的损失承担不利后果。这实质上是将恶意诉讼行为单纯的纳入了实体法的规制当中，使侵权人据此承担相应的侵权责任。［9］在程序法方面，《联邦民事诉讼规则》第11条第3款中规定了律师提起诉讼时应当依善意行事且具有充分根据，对违反行为规定的应当接受制裁。［10］（P26）

相对于美国较为复杂的侵权规则，法国在规制恶意诉讼行为时的立法主要集中在程序法领域。《法国民事诉讼法》第二编——诉权编规定：“对于拖延诉讼方式，或者以滥诉方式以及其他不正当手段进行诉讼者，得判处100法郎到1万法郎的民事罚款，并且不影响对方当事人可能对其要求的损害赔偿。”［11］（P476）此处的罚款是法院的应对措施，从立法内容看，法院的程序性制裁并不排除当事人在私法调整的范围内寻求损害赔偿的救济。该法第三副编——非常上诉途径的第一章中规定了第三人异议，该处运用10个条文详细阐述了第三人撤销之诉的规定，该制度规定未能参与前诉的案外人，因被他人的在先诉讼效力所涉及而遭受不利益的，可以采取这种非常救济程序。［11］（P562-564）

日本的立法也集中表现在程序法方面的规制，但较法国第三人异议规定不同的是，《日本民事诉讼法》鼓励受侵害的当事人主动参与他人诉讼来防止自身权益因他人的诉讼而受到侵害。根据该法第47条的规定：主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的，或主张诉讼标的的部分或全部属于自己权利的第三人，可以作为当事人参加诉讼。在这个诉讼中的对方当事人可以是前诉讼的一方或双方当事人。同样，日本的立法也不排除受侵害人寻求实体的救济，遭受损害者即便因存在可以提请再审的事由而提起再审，也不妨碍其可以通过独立的诉讼请求要求因权利受侵的损害赔偿。［12］（P586）

（二）我国现行立法对恶意诉讼行为的规制

2012年修订的《民事诉讼法》是我国立法首次对恶意诉讼行为进行规制，该法将对恶意诉讼行为的规制主要分为法院在诉讼中采取的措施和受侵害人诉讼外采取的措施。第一种措施主要由法院主导实施，针对的是纠纷解决程序进行当中的恶意诉讼行为，法院在应对恶意串通的当事人运用纠纷解决机制企图侵害他人利益或逃避法律文书确定义务时运用驳回诉讼请求的方式为受侵害者提供救济，并针对恶意诉讼行为根据其情节的轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二种措施针对由当事人主导的第三人撤销之诉，主要适用于不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，在有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误并且损害其民事权益时，可以请求法院改变或撤销相关的法律文书，此类诉讼的提起时间是知道或应当知道自身民事权益受到侵害之日起的6个月。

2015年出台的《民事诉讼法司法解释》有了更进一步的规定。在证据方面，《解释》赋予了法院在当事人恶意串通损害他人合法权益时，依照受当事人的申请可以调查收集证据。这一项内容不仅考虑了当事人面对恶意诉讼行为时举证难的问题，还为法院寻求罚款和拘留的正当性提供了法律依据。就当事人之间恶意串通的事实证明标准，《解释》第109条也给出了排除合理怀疑的明确规定。就恶意诉讼行为的实施方面，《解释》将《民事诉讼法》第112条中利用诉讼、调解的方式扩大到利用和解的方式；此外，还将113条被执行人和案外人实施恶意串通的情形细化为通过执行异议、执行异议之诉妨害执行；在审查上诉的撤回时，《解释》对有当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形禁止撤回上诉。就当事人在程序之外寻求救济的第三人撤销之诉、案外人申请上诉如何协调的问题上，《解释》给出了两个程序不能同时并行的态度。除上述一系列程序性的规制外，《解释》在恶意诉讼行为救济方面还为实体法的运用开启了方便之门，《解释》第315条规定：申请执行人因被执行人与案外人恶意串通而提起的执行异议、执行异议之诉遭受损失的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。可见在立法态度上，我国已经从纯粹的通过程序法调整恶意诉讼行为扩大到从实体法角度让当事人寻求救济。

立法的细化为恶意诉讼行为的防治提供了具有实效性的措施，但细化后的内容仍然不尽完善。在诉讼环节，立法只规制双方当事人恶意串通的情形，对一方当事人进行恶意诉讼行为并未加以规定。此外，就允许受侵害方可以寻求实体救济，提出独立诉讼的情形只规定了执行环节被执行人与案外人恶意串通给申请执行人带来损失的这一种情形。

三、规制与防范民事恶意诉讼的具体措施

（一）宏观角度的规制：当然地接受程序法和实体法的双重调整

我国大部分学者在探讨恶意诉讼行为时均提及应当从实体法层面进行规制。亦有学者认为双方当事人侵害第三人权利实为侵害了实体权利，且恶意诉讼中的恶意并非诉讼法上独有的概念，由此提出对“恶意诉讼应侧重于实体法规制而非程序法规制”这样的观点。［13］这类观点的产生正是基于将恶意诉讼行为限于侵权行为的认知。

对恶意诉讼行为进行定性，核心在于法律事实的概念。在萨维尼看来， 法律事实指向的是有关某项法律关系产生变更或消灭的所有事情。德国法上对法律事实区分的下位概念是自然事实和行为，其中行为又可分为合法与违法行为，侵权行为正是违法行为的下位概念。［14］由此，可以认定恶意诉讼行为是一项违反诉讼法规定而为的违法行为，它与侵权行为同属法律事实的下位概念，但二者并不等质。

法律事实包涵两层含义：法律中的法律事实和司法实践中的法律事实。［15］前者是立法上通过成文的法律条文展示的，具有普适性，反应同种类事实的抽象罗列；作为各法律事实的模型而被法律条文即规范性法律文件所概括。后者表现于法律职业群体在案件办理过程中所产生出来的具体的事实，其内容基于具体案件和不同当事人及司法机关的处理而呈现出复杂多样以及不可复制性，这些内容一般因案件的终结而固定于法律文书即非规范性法律文件当中。此二者在司法实践的运用当中产生的效果有一定的差异。

法律中的法律事实依据的是其自身高度概括的抽象性而被作为司法三段论的理论基础，被作为三段论的大前提予以应用；司法实践中的法律事实作为三段论的小前提，成为具体案件的定案依据。以此理论为基础来看，恶意诉讼行为的基础是对纠纷解决机制的不当使用，其实质正是法律职业群体在案件办理过程中所产生出来的具体的事实，也即司法实践中的法律事实。在该诉讼法律关系之中，由于司法机关作为诉讼法律关系主体的介入使这项行为的结果事实具有不可预测性，或者说法院的裁判行为是整个恶意诉讼行为最终引发的结果事实，若符合恶意诉讼行为人的期待使他人受到实体法上的侵害，则就实际损失引发实体法上的损害赔偿请求；若裁判结果不符合恶意诉讼行为人的期待，恶意诉讼行为被法院识破并就此予以惩戒，则该行为将产生程序法上的效果，也有可能对他人产生直接的实体法上的损害，从而同时引起实体法上的损害赔偿请求。

我国《侵权责任法》当中规定的侵权行为都是通过法条的具体描述固定下来的各种法律事实的模型。单纯地将恶意诉讼行为定性为一项侵权行为，在我国《侵权责任法》当中很难寻找到与之匹配的定性和归类。因此大多数主张其为侵权行为的学者都将其描述为一项特殊的侵权行为，不断地在法律中的法律事实范畴内寻求归纳方法，力图穷尽地将其概括在侵权行为的概念之下。然而在恶意串通的恶意诉讼行为当中，其本身的基础是对诉讼程序的利用，在这类案件中，作为三段论的小前提往往会被一项捏造的实体法律关系所填充，捏造的这项法律事实很大程度上符合恶意诉讼行为人期待通过法院裁判行为引发结果事实所依据的大前提中的法律事实，通过这种方式来追求达到迅速结案的效果。

要对这样的行为进行规制，首先的判断是前案中小前提的真实性；尔后是法院的裁判行为；若法院没有发现恶意诉讼行为，最后引发的是动摇固定小前提的法律文书的效力。前案中小前提判断的个性化决定了寻求高度归纳的难度，我们很难回答将恶意诉讼行为作为侵权行为时它究竟侵犯了哪一项权利或哪几项权利。同时前程序中对非规范性法律文件效力的动摇，实质引发的是程序上权利义务关系的变化。单独的一项侵权行为，如果不提起诉讼或运用纠纷解决机制来应对是不会必然地发生诉讼法上效力的。法院在对恶意诉讼行为施以惩戒时所产生的效果正是程序法上的效果，也就是说恶意诉讼行为最先引发的，是侵权行为无法直接引起的程序上的效果。如前文所述，恶意诉讼行为是一项诉讼行为，作为一项司法实践的法律事实，在程序法和实体法上均能引起权利义务关系的产生、变更和消灭，因此当然地接受程序法和实体法的双重调整。

（二）微观角度的规制：立足我国民事诉讼制度的具体做法

在恶意诉讼行为受实体和程序法律双重调整的前提下，就其如何进行规制，属于微观角度的法律规范运用问题。

1.实体法上以实质损害发生的判断为核心进行救济

我国立法对恶意诉讼行为发生的实体法效果的处理方式表现为：前诉裁判行为产生法律效果之后，受侵害的第三人可以通过提出第三人撤销之诉或再审的方式来质疑前诉中法院的裁判行为。在前诉执行完毕之后，前诉的裁判行为被认定确有错误而被撤销的，就已经被执行的财产发生执行的回转；在前诉执行完毕之前，受侵害人可以加入执行程序以提出执行异议的形式维护自身权益。仅发生在执行阶段的恶意串通妨碍执行的行为，申请执行人遭受损失的可以以诉讼的形式请求赔偿。由此可知：我国立法并没有承认一方当事人对另一方当事人起诉存在恶意诉讼行为的现象，因诉累而造成损失没有损害赔偿请求的权利，这样的做法在应对恶意诉讼行为时显得有些片面。恶意诉讼行为作为一项以诉讼行为为定义的法律事实，其行为效果在及于诉讼本身的同时还及于诉讼外的其他目的——在蓄意构造出来的提起诉讼的合法形式外衣下隐藏的非法目的。因此，有必要在立法上承认单方行使的恶意诉讼行为，并就其造成损害的事实赋予当事人寻求救济的诉权。

我们在承认程序实体双重规制的基础上，可以在恶意诉讼行为进行到一定程度，其行为模式符合侵权行为构成要件时，运用我国《侵权责任法》的内容对其进行实件法上的救济。在确定恶意诉讼赔偿范围时，可以通过立案登记制度确定恶意诉讼行为着手之时开始计算。损害赔偿的范围应当包涵给受害人带来的诉累，其中诉讼中的直接损失可以包括诉讼费用、律师费用、参加诉讼的差旅费、误工费还有可能产生的鉴定费，在诉讼外的间接损失包括受侵害自然人的精神损失、对法人或其他组织的名誉损失。这样的相关规定可以使受侵害者更加明确地提出诉讼请求，并就损害事实进行取证提供明确的方向。另外法院也应当对受侵害者的取证行为予以配合，根据《解释》第96条的内容，法院认为审理案件需要的证据可以自行调取，因此，法院在受理以恶意诉讼侵权为主要内容的案件时，除依当事人申请外还可自行依职权搜集相关证据。《民事诉讼法》第112、113条进一步规定：法院对恶意诉讼行为据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.程序法上依托立案登记改革完善撤诉审查机制

十八届四中全会在公报中明确提出对公民起诉的保障，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”。尔后2015年初出台的《解释》细化了立案登记的内容。最高人民法院又以司法解释的形式颁布了 《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《意见》），其中对立案登记做了更为具体的规定。《意见》中规定了与民事有关适用立案登记制度的案件类型包括：有直接利害关系民事主体，在有明确被告和具体的诉讼请求和事实依据时提出的符合法院主管范围和受诉法院管辖的民事案件；对有给付内容的生效法律文书的执行申请人，在有明确的被执行人时向有管辖权法院提起的执行申请。从立法的角度看，立案登记制度适用于民事诉讼的提起之时和有给付内容法律文书生效后的申请执行之时。这两个时段和立法中规定的恶意串通的当事人提起诉讼、被执行人和案外人恶意串通妨碍执行的时段正好吻合。因此，立案登记可以被视为判断恶意诉讼行为着手的起点，法院的立案登记在这里标志着对被告带来诉累的可能，这些都会成为后续提起损害赔偿的有效依据。

立案登记除具备判断恶意诉讼行为起点的功能外，还兼备排除重复起诉的职责。在诸多恶意诉讼的案件当中，除恶意串通的形式之外，还有单方面针对对方当事人采取的缠诉行为，比如劳动争议诉讼中，经常出现的原告重复起诉给被告带来诉累的情形。［16］为了保障当事人的诉权，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的案件；裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉并且符合起诉条件时人民法院是应当受理的。在面对这类问题时，首先应当配合适用的是撤诉审查机制。立案登记保障当事人进入诉讼，撤诉审查确保的是当事人退出程序的合法与正当。人民法院在审查撤诉时发现当事人有违反法律的行为需要依法处理的或诉讼内容具有涉及国家利益、他人或第三人利益时可以作出不允许撤诉的裁定。此外，若被告不同意原告撤诉的，法院也可以裁定不予撤诉。《解释》中规定的重复起诉情形指的是针对法院已经生效的裁判或已经提起诉讼的事项，同时满足当事人、诉讼标的和诉讼请求三方面前诉与后诉相同，或诉讼请求后诉是对前诉裁判结果的实质否认；除此之外，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的均构成重复起诉的内容。这些内容的判断均出现在立案登记阶段，在配合撤诉审查的机制下，立案登记制度将具备发现恶意缠诉行为的功能，为法院对这类恶意诉讼行为的惩戒提供了发觉机制；为法院对行为人的行为行使程序上的处罚职权提供了正当性。

注释：

①2010年广东省高院举办了防范打击虚假民事诉讼案件的研讨，通过该省高院及其他8市法院的不完全统计得出自2001年起至2009年的9年间，共计940件虚假民事诉讼案件发生于该省，通过对案件类型化进行总结，该类诉讼主要集中表现于不动产权属买卖、劳动关系、借贷、离婚等纠纷及相关执行案件，其中以不动产权属纠纷居多，占总案件比的75%。

②参见李爱伟等：惩防并举遏制恶意诉讼--山东省潍坊市奎文区人民法院关于恶意诉讼案件的调研报告》，载《人民法院报》2010-01-12.

③较具代表性的文章参见郭卫华：《滥用诉权之侵权责任》，载《法学研究》1998年第6期；陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期；王斐弘：《诉权的维护及其限制——兼论建立我国滥诉赔偿制度的必要性》，载《人大法律评论》2003年第6期；陈桂明、刘萍：《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》，载《法学》2007年第11期。涉及恶意诉讼的判决文书有：（2006）粤高法民三终字第309号，连展科技股份有限公司与东莞厚街新塘华宝电子厂、东莞建玮电子制品有限公司侵犯专利权、恶意诉讼损害赔偿纠纷一案；(2008)湖吴民二初字第132号，四川省工艺品进出口公司诉湖州迪欧勒机械链轮有限公司恶意诉讼损害纠纷案。

④参见王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为篇·继承篇）》，法律出版社2004年版；杨立新：《谈恶意诉讼侵权行为》，载《广西政法报》，2004-03-04（5）。

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