博弈与协调：构建多边投资规则的中国方略

邓瑞平 周亚光

摘要：

国际投资法律机制正从多极体系向多中心结构变化，逐渐脱离当前国际投资法律体系的发展中国家增多，发达国家正积极推动超大型自由贸易协定。此趋势的规则表现是国际投资法律机制从欧美两极化主导下的双边机制向多中心国家主导的多边化方向发展。我国应有应对不同场所下多边投资规则构建的方略，即在遵循优先构建地缘性多边投资规则、重点构建自贸区多边投资规则、主导构建非发达国家间多边投资规则、积极参与构建普遍性投资规则的基本方略基础上，对规则冲突进行协调。

关键词：多边投资规则；构建路径；冲突与协调

中图分类号：

DF964

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.14

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引言`

中国、印度、巴西等发展中大国正各自以不同的方式在国际经济发展中发挥重要作用。国际经济法律中的多元主义（pluralism）正在发展，各子系统（包括区域与部分特殊领域）的法律机制已表现出国家中心主义（state-centric）的发展趋势，全球性的经济规则也正在发生改变，国家在国际经济法律中的地位与作用正在增强[1]。国际投资法律体系正从欧美主导的多极体系（multi-polar system）向发展中国家积极参与的多中心体系（multi-hub system）方向发生结构性重组，其法律形式和法律机制正从双边投资条约（BITs）模式向多边投资条约（MITs）模式转化。我国当前同为国际投资的重要输出国与输入国（以下简称“混同身份”），但我国奉行的新古典主义经济学的发展政策——特别是贸易与投资政策——具有复杂、易变与不一致性的特征[2]。在利用多边规则、机制推动建立国际投资法律新秩序的变革过程中构建中国方略，是我国“从顺势而为”向“谋势而动”积极参与建构该法律新秩序的重要步骤。

`一、构建多边投资规则中国方略的重要性与可行性

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多边投资规则的表现形式具有多元性，主要有地缘性、自贸区、非发达国家和普遍性4种基本类型。在这4种类型中，构建多边投资规则中国方略的重要性和可行性各有不同。

（一）构建多边投资规则中国方略的重要性

1.我国亟须构建促进和保护地缘性投资的多边规则

丝绸之路经济带和海上丝绸之路（简称“一带一路”）是我国2013年提出的以亚欧地缘为基础的促进各国和国际经济合作与发展的战略倡议，将极大促进我国的国际投资“一带一路”对我国海外投资的促进作用大于吸引外资的作用。商务部发言人沈丹阳指出，2015年前4个月，我国企业对“一带一路”沿线国家非金融类直接投资37.2亿美元，同比下降3.9%，占同期我国非金融类对外直接投资的10.6%，主要投向新加坡、印尼、老挝、俄罗斯等国。在吸引外资方面，前4月“一带一路”沿线主要地区对华投资设立外商投资企业626家，同比增长20.15%；实际投入外资金额20.23亿美元，同比下降12.93%。资料来源：http：//news.xinhuanet.com/2015-06/02/c_1115491254.htm，2015-06-03访问。

，但“一带一路”沿线国家投资环境极为复杂，并面临传统与非传统投资风险传统风险是指战争（内战、局部战争、区域性战争，如南北苏丹、利比亚）、经济危机（国内、区域、全球，如委内瑞拉）、政府更替导致政策突变（如斯里兰卡）和社会反抗（如智利、缅甸）等原因引发的投资风险，非传统风险是指“恐怖组织”或其行为等原因引发的非常规风险。（参见：马宇歌.应研究“一带一路”沿路国的投资退出机制[EB/OL].（2015-04-29）[2015-05-27].http：//www.cssn.cn/zk/zk_qqjj/201504/t20150429_1645303.shtml.）

。随着我国“一带一路”战略的推进、亚洲基础设施投资银行的成立和营运、丝路基金的设立和运行，我国需要通过地缘性多边投资规则保障我国在近邻和远邻国家基础设施投资和其他投资的稳定、安全与利益。

2.我国亟须构建自由贸易区多边投资规则

在我国已签署的含有投资规则的自由贸易协定（FTAs）中，投资规则的内容存在差异，不利于我国资本的国际流动。区域主义及其下的自由贸易区已成为当前国际经贸法律秩序建构与发展的重要方向，我国应当顺应此种形势，积极建构自由贸易区多边投资规则。目前以下重要方面决定了中国建构自由贸易区多边投资规则的重要性：第一，2014年北京APEC贸易部长会议明确提出了建设“亚太自由贸易区”（Free Trade Area of the Asia Pacific，以下简称FTAAP）的共识主张，各方同意在新成立的贸易投资委员会下成立“主席之友”，以进一步研究多边投资规则的制定问题。虽然APEC的非约束性原则、多边主义的兼容性以及政治意愿是建立FTAAP的极大挑战，FTAAP在当前APEC框架下只是“远期愿景”[3]，但其可能性不可忽视。第二，2010年东盟提出了“区域全面经济伙伴关系协定”（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称RCEP），该协定的意图是包括中国在内的16国之间就货物与服务贸易、投资达成区域一体化的综合协定。虽然在RCEP的谈判中，中国的“东盟+3”（东盟+中日韩）与日本的“东盟+6”（东盟+澳大利亚、新西兰和印度）存在谈判战略冲突，在竞争政策、农产品、政府采购等问题上也存在重大分歧，包含众多议题在内的区域经济一体化协定短期内难以实现，但从长远看，该协定的达成具有可能性，只是各方利益协调和时间问题。RCEP不仅有利于区域投资的发展，且对形成符合亚洲发展利益的投资规则体系、强化我国国际投资规则博弈话语权有重要意义更详细的信息，请参见：商务部.发挥中国重要作用，加速推动RCEP谈判[EB/OL].（2014-08-28）[2015-05-27]. http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201408/20140800714299.shtml.。我国需要在该协定的议题和条款的提出、谈判启动与进程推进中发挥积极甚至主导性作用。第三，金砖国家经贸投资合作发展很快，建立金砖国家自由贸易区具有可能性，我国需要在现有的《经贸投资框架》基础上谋划金砖国家投资协定。第四，我国与欧盟在2013年启动了独立于FTAs的投资协定谈判，并在部分问题上获得进展，中国已经显示出构建自由贸易区多边投资规则的方略。

3.我国亟须构建保障非发达国家发展权的多边投资规则

非发达国家（即发展中国家与不发达国家）在当代国际投资体制中面临发展权危机阿尔及利亚正义与和平委员会1969年发表的《不发达国家发展权利》报告中首次使用了“发展权”的概念（the right of development）。1986 年8月召开的国际法协会第62届大会一致通过的《有关新的国际经济秩序的国际公法原则的逐渐发展宣言》将发展权作为有关国际经济新秩序的国际法原则之一。（参见：季烨.双边投资条约对发展权的负面影响及对策[J].武大国际法评论，2009（1）：85.）

。国际投资法中的发展权是指投资自由化不应当以牺牲东道国政府经济、社会、文化和政治的全面发展为代价；投资关系的利益相关方均对东道国国民及东道国的政治与经济秩序的良好发展负有责任；东道国有权根据本国国情决定其对外资的开放程度及管理程度，确保发展目标的实现[4]。但当前非发达国家与发达国家之间的BITs不仅规定了较高的投资保护标准，且对投资者与东道国间的争端采用国际调解仲裁解决机制。在此种国际调解仲裁解决机制中，调解员或仲裁庭仲裁员多数来自发达国家例如ICSID，截至2014年底共注册497件案件，从争端解决的涉案国家与人员选任分布看，发达国家或地区（西欧、北美）的人员被委任为仲裁员、调解员和临时委员会成员的比例高达68%以上，资本输出国国籍仲裁员被委任的频率远高于资本输入国的人员。（参见：ICSID.The ICSID Caseload – Statistics[R].Washington-ICSID，2015：11-18.）

，其通常偏向保护投资者利益，对东道国公共利益采取漠视态度玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉分别于2007年5月2日、2009年7月6日和2012年1月24日根据《据华盛顿公约》第71条提交退出公约的通知。（参见：Matthew C. Porterfield.Aron Broches and the Withdrawal of Unilateral Offers of Consent to Investor-State Arbitration[EB/OL].（2014-08-28）[2015-06-02]. https：//www.iisd.org/itn/2014/08/11/aron-broches-and-the-withdrawal-of-unilateral-offers-of-consent-to-investor-state-arbitration/.）2011年4月，澳大利亚宣布其在未来的BITs中不会采用投资者—东道国争端仲裁解决机制。（参见：Australian Government Department of Foreign Affairs & Trade. Gillard Government Trade Policy Statement： Trading Our Way to More Jobs & Prosperity[EB/OL]（2013-06-25）[2015-06-02]. http：//www.bilaterals.org/？icsid-and-latin-america-criticisms&lang=en.）阿根廷也有可能退出公约，有学者认为这一做法是非常明智的。（参见：Oscar Lopez.Smart Move： Argentina to Leave the ICSID[EB/OL].（2014-01-07）[2015-06-02]. http：//cornellilj.org/smart-move-argentina-to-leave-the-icsid/.）

，不利裁决严重损害了包括我国在内的非发达国家的发展权。

4.我国亟须建构促进资本国际流动和利益平衡的普遍性投资规则

就我国国际投资而论，2012和2013年的资本流入与流出量分别处于世界第二位与第三位，是资本输入与输出国的混同身份参见：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：4-7.。就全球投资条约而论，截至2013年底全球BITs和包含投资规则的FTAs近3240份，但这些协定之间庞大的谈判量和复杂程度令各国政府和投资者难以应对，且只涵盖所有可能出现的双边投资关系的1/5，需要再缔结约14100项双边条约才能完全涵盖所有的投资关系参见：

UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：4-7；UNCTAD.World Investment Report 2011[R].New York & Geneva：United Nations，2011：102-103.。就区域多边投资规则而论，其发展在“区域内投资者”（insider）与“区域外投资者”（outsider）划出了虚拟的场域界限，对国际投资自由化与便利化造成了一定障碍[5]。因此，构建促进国际资本流动和平衡投资国东道国利益的普遍性投资规则，对具有混同身份的我国具有重要意义。

（二）构建多边投资规则中国方略的可行性

1.地缘国家间的可行性

2012年签署的《中日韩投资协定》是我国在亚洲地区推动的地缘性多边投资规则，其内容对2007年中韩BIT无实质性变动，并对1988年中日BIT在多边模式下进行了整合。如前述，在2014年APEC贸易部长会议上，各方同意进一步研究多边投资规则的制定问题，尽管APEC的非约束性原则、多边主义的兼容性以及政治意愿是建立FTAAP的极大挑战，但问题不在于FTAAP是否在APEC框架下最终实现，而在于这一理念是否提出，其具体的实现路径完全可以在其他机制下完成参见：

Sangkyom Kim.A Free Trade Area of the Asia Pacific （FTAAP）： Is It Desirable？[J].Journal of East Asian Economic Integration，2013，17（1）：3-25.。上述实践对我国在“一带一路”框架下构建地缘性多边投资规则提供了可行性。

2.自由贸易区国家间的可行性

当前亚洲各国将FTAs从双边向多边方向推动。正在进行的RCEP谈判具有统一当前并行的5个“东盟+1”FTAs规则的功能并在谈判方面有加速趋势。中国与欧盟自由贸易协定谈判为我国建构自由贸易区多边投资规则提供了现实的可行性。前述金砖国家合作与发展机制之自由贸易区前景为我国建构跨地域自由贸易区多边投资规则提供了远景可行性。

3.非发达国家间的可行性

尽管发展中国家接受外资超过发达国家，但亚洲、非洲和拉丁美洲的发展中国家脱离当前国际投资法律体系的倾向特别明显，部分发展中国家分别与欧洲国家终止了BITs但同时没有签订新协定南非于2013年决定终止其与德国、荷兰、西班牙、瑞士的BIT，印度尼西亚于2014年终止了其与荷兰的BIT。（参见：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014： 113.）

。南南BITs的数量从2007年开始迅猛发展，并在敏感议题上采取回避态度，没有接受发达国家的投资自由化立场[6]2。当前非发达国家间投资规模逐渐扩大，制定投资规则的立场逐步趋同，为中国构建非发达国家间多边投资规则提供了可行性。

4.普遍性层面的可行性

自2001年开始，BITs缔结数量日趋减少，1300项BITs处于随时终了状态，《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》（TPP）、《跨太平洋贸易和投资伙伴关系协定》（TTIP）及RCEP等涵盖140项BITs的超大型自由贸易协定正在迅速推进。如果这些协定采用“开放性区域主义”（open regionalism）的立场，为渐进式地整合国际投资体制的体系化并形成普遍性投资规则提供了可能性和可行性。WTO体制下多边投资规则的未来发展进程也为中国构建普遍性多边投资规则提供了现实舞台和可行性。

`二、构建多边投资规则中国方略的具体路径

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多边投资规则在不同层面的侧重点和构建的方法不尽相同，我国应在稳定、渐进和有序的前提下分别构建。

（一）优先构建地缘性多边投资规则

1.中国海外投资的行业产业特点决定了构建地缘性规则的优先性

地缘性多边投资规则意指以地缘关系为基础的国家就具有互补关系的投资议题达成的多边投资规则，分为特殊投资规则和一般投资规则两种，前者应优先。随着“一带一路”战略的逐步推动、亚洲基础设施投资开发银行（亚投行）的建立和营运、丝路基金的设立和运行，与我国具有密切地缘关系的国家就基础设施、能源、通信、环境等行业产业达成多边特殊投资规则是我国迫切需要解决的首要问题。地缘性一般投资规则的构建宜重点考虑RCEP谈判。尽管中国的“东盟+3”、日本的“东盟+6”方案存在谈判战略冲突、各国对投资自由化程度存在重大分歧、包含众多议题在内的区域经济一体化协定短期内难以满足当前投资的制度需求，但多边投资规则的制定是我国顺利推进和实现“一带一路”战略的关键之一。

2.采用专门化条约的方式先行构建地缘性特殊投资规则

当前基础设施和能源等公共领域投资关系的特殊性在于其性质已经从传统意义上的具有特许性质的BOT方式向更为宽泛化和自由化的“公私合作伙伴”（private-public-partnership，以下简称PPP）模式拓展。各国当前对PPP的看法不一致，有广义和狭义之分[7]。广义的PPP是指受公共采购法调整的所有形式的公法合同，如欧盟法律（2004/17号指令和2004/18号指令）。较狭义的PPP是指对典型工程进行特许的BOT（Build-Operate-Transfer，建设—移交—运营）、TOT （Transfer-Operate-Transfer，移交—运营—移交）、DBFO （Design-Build-Finance-Operate，设计—建造—投资—运营） 模式，如巴西法律。最狭义的PPP仅指在复杂投资项目中含有私人投资的融资模式，不包含特许性质，如南非法律将其认定为商事交易。换言之，各国对PPP模式项下的投资关系是否与一般投资关系具有相同的法律性质、是否享有同等水平自由化程度，没有一致看法。在没有投资规则的情况下，其只能由东道国国内法调整，一般性投资条约对其法律供给极为有限。我国应在“一带一路”战略下借鉴诸如《能源宪章条约》的专门化模式，先在具有紧密地缘关系的国家间就基础设施等方面的投资达成多边投资协定，然后

将已达成的特殊投资规则并入一般性的RCEP投资规则、中欧投资协定中2013年，有59个国家和经济体（多数为非发达国家）调整了87项外资政策，61项促进投资自由化，21项限制外商投资。截至2013年，鼓励性外资政策的比重从2000年的94%降低到73%，限制性政策的比重则从2000的6%上升到27%。（参见：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing in the SDGS： An Action Plan[R].New York & Geneva：United Nations，2014：106.）

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（二）重点构建自由贸易区多边投资规则

1.区域体系的发展要求我国重点构建自贸区多边投资规则

国际经济法律秩序正从多极体系（multi-polar system）向多中心结构（multi-hub structure）变化事实上，欧洲业界已提出将“一带一路”基础设施投资与欧洲的“容克投资计划”进行对接的倡议。（参见：佚名.中欧业界：“一带一路”倡议对接欧盟投资计划潜力巨大[EB/OL].（2015-06-05）[2015-06-06]. http：//www.chinadaily.com.cn/interface/toutiao/1138561/2015-6-5/cd_20922582.html.） ，多边投资规则在这种结构性变革背景

下正通过超大型FTA的方式形成。在此形势下，我国在该领域宜积极作为，构建相应的多边投资规则。兹分析如下：第一，多边投资规则制定的权力从传统的两极或多极国家向新兴的多个中心国家发生转移后，中心国家将在各自的地缘区域内获得规则制定的主导地位，并力图拓及其他中心国家的区域。例如，TPP逐步拓展其地缘空间，而我国参与的RCEP则将美国排除在外，意味着中心国家在区域内对法律进程的推动仍然受到区域外国家的影响。第二，区域规则的主导权是以特定议题（issue-specific）为基础形成的。规则主导权的流动性与灵活性较强，包括投资在内的规则在不同议题上通常由不同国家主导。例如，RECP始终是以东盟为核心的自贸区协定，但印度、中国和韩国有意将所有贸易品种中撤销关税品种比例即贸易自由化率控制在40%，日本和东盟有意以80%为目标开始磋商参见：商务部. 日媒：中韩印与日本就RCEP谈判自由化率目标仍明显分歧[EB/OL].（2015-01-05）[2015-05-59]. http：//www.cacs.gov.cn/cacs/news/newshow.aspx？articleId=127424&str1=2. 。这说明投资规则推进的主导权在东盟的同时，各国在不同议题方面仍然存在主导权的争夺。故自贸区多边投资规则的形成在内、外两个方面极为复杂，是对未来多边规则制定者（rule-maker）与接受者（rule-taker）的再分类，我国对此须进行重点构建。

2.通过整合双边FTAs的方式形成多边自贸区投资规则

我国迄今已缔结了十余个包含投资规则在内的综合性经贸协定，除传统议题外，投资规则在形式与新议题方面差异较小（见下表），说明我国与其他缔约国在新议题方面的立场基本一致，将FTA中的投资规则进行多边化整合不存在理论与实践困难。

我国在部分投资协定中还存在规则不一致的现象，应通过多边投资规则进行整合。以立场较为明确的《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称《中国—东盟投资协议》）为例，该协议与中国—东盟国家间的BITs在效力上的平行结构，不仅没有达到多边规则一体化的效果，反而加剧了碎片化程度。该协议第18条第1款规定：“在协议实施之时或之后，若缔约方之间的国际义务使得另一缔约方投资者的投资有权获得比本协议更优惠的待遇，则该优惠地位不应受本协议的不利影响。”换言之，该协议并非一揽子地通过替代方式使中国与东盟国家之前签订的BITs失效，而是需要通过逐条比较的方式进一步确定。由于中国与除文莱以外的其他东盟国家间的BITs仍然有效[8]，中国与东盟各国间的国际投资法律环境更加复杂化：除中国、文莱两国之间的投资规则架构完全由《中国—东盟投资协议》确定外，中国与其他东盟国家之间的投资规则架构均由相应的BIT和《中国—东盟投资协议》共同确定[9]。

（三）主导构建非发达国家间多边投资规则

1.南南合作的发展与“政策竞争”局面决定了我国宜主导构建非发达国家间多边投资规则

在投资规模方面，我国海外投资的重要流向是拉丁美洲、非洲，尤其自2010年以来，我国对非洲的投资有着较快增长

从我国对外直接投资地区分布看，2010年对欧洲、北美洲、拉丁美洲的投资继续保持快速增长态势，尤其对非洲的投资较上年增长超四成，占3.1%，主要分布在南非、刚果（金）、尼日尔、阿尔及利亚、尼日利亚、肯尼亚等，拉丁美洲105.4亿美元，同比增长43.8%，占流量的15.3%，主要流向英属维尔京群岛、开曼群岛、巴西、秘鲁等。（参见.商务部.2010年度中国对外直接投资统计公报[EB/OL].（2011-09-09）[2013-07-25].http：//images.mofcom.gov.cn/hzs/accessory/201109/1316069604368.pdf.）

。在投资协定方面，多数投资协定长期以来是在资本输出国（发达国家）与资本输入国（非发达国家）之间签订，2005年以前非发达国家间投资协定（南南投资协定）仅占全球国际投资协定总量的很小一部分，多数为我国与非发达国家所签[10]。但2007年后，南南投资协定数量的增长在WTO多哈回合的谈判期间，亚洲发展中国家更倾向于形成一个富有雄心的区域性贸易与投资安排，并对资本输出国缺乏透明、反发展性质（anti-development nature）的贸易与投资协定提出批评。（参见：Null. Focus on the Global South， the Challenge of Free Trade Agreements in Asia： A Roundtable Discussion（Summary Report）[EB/OL].（2011-03-03）[2015-02-12].http：//focusweb.org/sites/www.focusweb.org/files/FTA%20Roundtable%20Summary%20March2011%20Delhi.pdf.）

颠覆了西方传统预判，即因南方国家经济上缺乏互利共赢而无法达成大规模投资协定群[6]2。我国自2000年与非洲国家达成17项BITs全部采用了许可模式（admission model），这与发达国家的BITs自由化模式不同中国与非洲的多数协定回避了劳工、环境与目标的规定。（参见：Uche Ewelukwa Ofodile.Africa-China Bilateral Investment Treaties： A Critique[J].Michigan Journal of International Law，2013，35（2）：177-178.）。因此南南多边投资协定的内容不是复制早期投资协定，而是充分考虑非发达国家国情的产物。

非发达国家间的投资规则存在“政策竞争”。当前金砖国家之间和主要金砖国家在其他非发达国家的投资日益增长，但因金砖国家机制的非组织化决定了其无法协调成员间的政策差异与冲突[11]。金砖国家在非洲的投资政策存在内部分歧与竞争，其不确定性可能比现实表现出来的更为复杂[12]。在金砖国家缺乏投资政策协调机制的情况下，我国应主导构建多边投资规则以协调政策冲突。

2.我国宜以卡尔沃主义为原则构建南南多边投资规则

卡尔沃主义是阿根廷外长卡尔沃根据经济民族主义所提出的学说

有学者认为，卡尔沃主义的产生早于卡尔沃的第一部著作，出现于1832年的第一部拉美国际法著作中，卡尔沃主义应被称为贝约/卡尔沃主义。该学者甚至主张，贝约/卡尔沃主义的初衷是为了刺激和鼓励投资，而不是反对外国投资，所以强调给予外国投资者全面的民法上的平等待遇，但除非有拒绝司法的情况，外国投资者不能享受超过平等的待遇。（参见： Santiago Montt.What International Investment Law and Latin America Can and Should Demand from Each Other，Updating the Bello/Calvo Doctrine in the BIT Generation[J].Res Rublica Argentina，2007（3）：300-301；韩秀丽.再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端解决视角[J].现代法学，2014（1）：122.）关于卡尔沃主义核心要素的构成，有两种代表性说法：一是三要素说，即外国国民在待遇上不得超过本国国民、外国国民所享有的权利受东道国法律调整、东道国法院对涉及外国国民的争端具有排他管辖权。（参见：B.M.Cremades.Resurgence of the Carlvo Doctrine in Latin American[J].Business Law International，2006（1）： 54.）二是两要素说，即在实体方面否认东道国应当对外国投资者适用特别的国际法标准、在程序方面排除投资国对其海外国民行使外交保护权。两要素说更准确地涵盖了卡尔沃主义的适用范围。（参见：Kenneth J.Vandevelde.Sustainable Liberalism and the International Investment Regime[J].Michigan Journal of International Law.1997，19（2）：379.），认为主权平等要求一国不得采用武力、外交或其他任何方式干涉他国内政，外国投资者在东道国不得享有超过东道国本国国民的待遇[13]，其本质是“反超级国家待遇”或“反超国民待遇”，其基本立场是反对任何发达国家利用其强势地位迫使发展中国家给予投资者超过其本国国民的待遇[14]。晚近以来，卡尔沃主义出现不同程度的回归或再生趋势，主要表现为一些国家为应对国际投资仲裁程序，单方面修改宪法、法律和合同，限制或放弃国际投资协定中的投资者—国家争端解决条款，甚至终止双边投资条约和退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》等现象，这已经被拉丁美洲、欧盟、澳大利亚甚至美国等国家的条约实践所证实[15]。

卡尔沃主义的回归由最初“强国”和“弱国”之间“南北矛盾”的对立转向了主权国家基于本国公共利益而对外资进行管制的“公私冲突”[16]。回归后的卡尔沃主义以保证非发达国家可持续发展权与政策空间的立法理念被再造。当前我国与非洲的投资协定中均包含了东道国可持续发展条款，给发展中国家留有一定的外资政策空间。如中国—坦桑尼亚投资协定（2014）第3条（国民待遇）规定的政府补贴与中国—加拿大投资协定（2014）第8条第5款中直接排除了通过补贴、政府采购的规定在立场上明显不同。

为保障非发达国家的发展权，避免发展中国家间的同构性“政策竞争”，我国应当在非发达国家间主导去除欧洲中心主义（Eurocentric）与华盛顿视角（Washington Perspectives）[17]的卡尔沃主义为原则，运用国家的造法职能，积极主导构建非发达国家间的多边投资规则[18]。

（四）积极参与构建普遍性多边投资规则

1.我国应积极参与新一轮多边投资规则造法运动

2013年底，投资协定全球总量约3240份，呈现出脱离（disengaging）与扩张（up-scaling）的两极化趋势。“脱离”指部分非洲、亚洲和拉美国家日渐脱离当前发达国家主导的国际投资法律体制机制；“扩张”指投资规则的谈判形式多边、谈判活动频繁、谈判回合缩短和谈判问题深广[19]。此趋势表明，非发达国家对由发达国家主导的国际投资规则持更为审慎的态度，发达国家正在展开新一轮国际投资规则的造法运动。作为重要的资本输入与输出大国，我国应积极参与其中，谋取多边投资规则制定的话语权。

2.采用WTO的“诸边”模式，构建普遍性多边投资规则

尽管WTO多哈回合将包括投资在内的“新加坡议题”排除在正式谈判框架之外的原因是部分发展中国家认为不宜进行多边投资规则谈判

在1996年WTO新加坡议题中，曾将多边投资规则的制定作为重要内容，但多重原因最终导致该议题没有被讨论：非发达国家认为，多边投资规则的制定对其过于复杂，投资议题的谈判对其不一定有利，在非发达国家未做好充分准备的情况下，应先通过双边和区域方式进行沟通并提供人力资源建设；各国认为，在乌拉圭回合项下义务的实施问题仍然存在的情况下，这将进一步加剧各国履行义务的负担；如果将投资规则作为谈判议题，WTO的谈判议程将会“超载”（overload）。（参见：Organization for African Unity， Africas Negotiating Objectives for the Fourth Ministerial Conference of the WTO，OAU/African Economic Community， 4th Ordinary Session of the OAU/AEC Conference of Ministers of Trade， Committee on Trade， Customs and Immigration 19-23 September， 2001 Abuja， Federal Republic of Nigeria OAU/AEC/TD/MIN/Decl. 2 （iv） Rev.3.，2001.），但发展中国家在后续对所有的投资议题均表现出极大的兴趣在2002年贸易与投资工作组（Working Group On Trade And Investment，简称WGTI）向WTO总理事会的报告中指出，WGTI收到的有关投资规则制定的正式书面意见共计44份，其中5个为发达国家、10个为发展中国家（2个非洲成员方、3个拉丁美洲成员方、5个亚洲成员方）。我国正式书面意见关涉的问题有：投资者与东道国的义务、范围与定义、透明度。（参见：WTO. Working Group on the Relationship between Trade and Investment-Report to Council[R].WT/WGTI/7，Newyork-WTO，2003：11-13.）

。时至今日，双边与区域投资协定迅猛发展，WTO框架下多边投资规则谈判的重启已具备了一定的共识基础2012年，全球商界领袖、非政府间国际组织和官方代表一致认为，建立并落实普遍性多边投资规则是拉动经济增长、避免保护主义、降低金融工具副作用以及解决中小企业问题的最佳手段之一。（参见：佚名.经济复苏呼唤多边投资框架[EB/OL].（2012-10-08）[2014-12-17]. http：//www.chinadaily.com.cn/hqcj/gjcj/2012-10-08/content_7176265.html.）。鉴于南北国家的对立立场、作为发达国家集团的OECD为世界立法的举措不能为发展中国家所接受、UNCTAD也不是建构普遍性多边投资规则的最佳机制选择[20]，尽管发达国家与发展中国家作为资本输出与输入两方仍然存在着一定的分歧，但如果将“可持续发展”（sustainable development）或“友好发展”（development-friendly）作为首要原则，在WTO之下而不是另起炉灶，推动多边投资规则制定仍然非常有吸引力[21]。在多哈回合久拖不决、成果寥寥的情况下，我国可在WTO体制下采用“诸边模式”推动建构普遍性投资规则。将该多边投资规则作为挽救WTO的多哈“附加值”（value-added），既能避免因南北矛盾导致的普遍性投资协定破产，又能在一定程度上使WTO仍然有进一步发展的空间。

`三、中国方略中具体路径间的冲突与协调

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地缘性多边投资规则的独立性使其更易在基础设施等特殊行业、产业先行达成专门协定。专门协定与其他种类规则的冲突可以通“特殊优于一般”的原则加以解决部分公共与公共基础设施（水电站、铁路、能源等）国际投资在不同国家具有不同的法律性质，如欧盟、以色列等国家认为，按《政府采购协定》，其是运用财政性自己购买工程的“政府采购行为”；多数投资协定将政府采购行为排除在外（如《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第2条）。（参见：《政府采购协议》第1条以及欧盟、以色列、加拿大等国的承诺清单；索必成.政府采购协定[M].北京：商务部世界贸易组织司，2012：95.）。普遍性投资规则制定尚未发生，其与其他类型规则之间没有现实冲突。在构建多边投资规则的中国方略之路径中，主要存在两种冲突。

（一）自贸区多边投资规则间的冲突与协调

超大型自贸区协定涵盖了140份国际投资协定（45份FTAs、95份BITs），并将创设近200个新的国际投资协定

参见：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing In The SDGS： An Action Plan[R].New York Geneva-United Nations，2014： 121。许多国家同时是数个超大型自贸区协定的谈判方，在多边投资规则方面形成了新的“意大利面条碗”（如下图所示）。

当前我国已参与了RCEP的谈判，《中日韩投资协定》、《中国—东盟投资协定》也已生效，且不排除未来参加其他超大型自贸协定的谈判。因此自贸协定投资规则之间将会产生冲突，将会产生挑选条约（treaty shopping）和搭便车（free-riding）的行为。对于搭便车行为，当前几乎所有自贸区协定中的投资规则明确规定最惠国待遇不及于各方各自参与的经济联盟或其他自贸区协定。对各方同为两个在内容上有差异或冲突的自贸协定缔约方而引发的挑选条约行为，我国应当对不同议题采取不同的立场：对征收补偿等传统议题，应采用更优标准条款，即如果双方同时是两个自贸区协定的缔约方，适用补偿标准更高的规则；对环境、知识产权等新议题，应视情况采用例外适用条款的方式规定特定议题的条约适用[22]。

（二）南南与南北多边投资规则间的冲突与协调

南南的投资规则与南北的投资规则相比，存在较大差异和冲突，如在东道国外资政策的限制方面，南南规则一般对政府采购、金融审慎、税收措施、补贴等方面[23]予以一定的例外或回避，给东道国留有一定的政策空间；在调整范围方面，发达国家通常在南北投资协定中加入劳工、环境、国有企业、透明度、补贴、竞争中立等新议题，迫使非发达国家接受较高标准[23]。

我国在上述两种多边投资规则的构建过程中，应当将南南多边投资规则放在优先地位。理由有二：首先，当前南北投资规则已较为成熟，我国对南北多边规则的需求不迫切，而对南南多边投资规则的需求迫切。我国对南南国家的资本输出日趋增长，且主要投资也在南方国家，但当前南南国家间缺乏较完善的促进和保护我国投资的多边投资规则。当前南南投资条约还存在制度方面的基础性构建，对于重大问题仍避而不谈，未能形成一致的立场。在坚持卡尔沃主义的前提下，我国与南方国家未能达成多边投资规则并形成统一立场前，不宜先行展开南北多边投资规则的构建。其次，对投资协定是否真的能有效吸引投资的结论不是非此即彼的。东道国能够吸引外资的因素包括但不限于政治稳定程度、技术基础设施、人力与自然资源的成本与质量、商业便利化措施等因素[24]，非一纸条约所能决定。从资本输入角度看，我国投资环境客观良好，在当前已存在成熟BITs的情况下，多边投资规则对吸引外资的作用微乎其微。从资本输出角度看，中国、印度、巴西等国在非洲、拉美地区的投资数量在晚近以来才有大幅增长，BITs的内容与实施机制并不成熟，且各资本输出国之间存在同构性的竞争关系，客观上迫切需要多边投资规则保障投资并避免与其他发展中国家的政策竞赛。

`四、结语

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当代国际投资法律秩序正在发生从多级体系向多中心结构的变革，秩序的主导权正从欧美两极向新兴国家的多中心传递。这种实质多元化在规则层面表现为从双边模式向区域和跨区域多边模式的发展趋势。对当前国际投资体制的改革主要有维持现状（status quo）、脱离制度（disengagement）、选择性调整（selective adjustments）和系统性改革（systematic reform）4种可选方案

参见：UNCTAD.World Investment Report 2014：Investing In The SDGS： An Action Plan[R].New York Geneva-United Nations，2014： 126。但无论方案如何搭配，改革将不再是以发达国家“投资自由化”为旗帜，国际投资法律机制的“无王期”正在到来，这为我国积极参与多边投资规则制定提供了宝贵的机遇。由于国际投资机制的碎片化和复杂性，激进式的系统性改革有可能带来更大的不确定性[25]。我国宜在不同层面渐进地构建能够平衡资本输出国与输入国利益的中国方略，并对相关冲突进行协调。

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Abstract：

The legal mechanism of international investment is changing from a multipolar system to the multihub structure. The number of developing countries that move away from the current international investment legal systems is increasing， while developed countries are trying to promote the formation of megaregional agreements. It manifests that bilateral regime which is led by bipolarity has been evolving to multilateral regime which is led by multihub states. China should adopt different strategies for different regimes： the priority of making geopolitical multilateral investment rules， focusing on the construction of the FTA multilateral investment rules， leading the construction of multilateral investment rules of the nondeveloped countries， actively participating in the construction of the universal investment rules， and coordinating conflicts of these rules and relevant rules.

Key Words： multilateral investment rules； paths of construction； conflicts and coordination

本文责任编辑：邵海