物权私法保护方式的体系纷争与调和

冉克平

摘要：

我国现行法对物权的保护，除自力救济与不当得利之外，确立的主要是物权请求权及其从请求权与因侵害物权的行为所生的侵权责任分立的双重体系，这既与德国民法上物权请求权及其从请求权与债权请求权的双重体系不同，也与英美法系单一的侵权责任形式有异。物权请求权及其从请求权具有独立的价值，不可被侵权责任所取代；侵权责任方式扩张为停止侵害、排除妨碍以及消除危险，是现代侵权法的发展趋势。恢复原状请求权属于侵权责任方式而非物权请求权。

关键词：物权保护；物权请求权；占有恢复关系；侵权责任；返还财产；恢复原状

中图分类号：

DF521

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.15

`一、问题的提出`

物权尤其是所有权不仅赋予人们对物予以广泛的支配利益，而且为人格的自由发展提供了坚实的基础。私法对物权的周全保护，不仅是对现实社会需求的回应，而且对人格权、知识产权等支配权具有典范意义。针对他人侵害物权的非法行为，除自力救济手段（正当防卫、自助行为等）之外，法律还设置了保护物权的各种请求权和法律救济措施，在制止和排除侵害的同时，确保物权人对物的自由支配状态[1]。

就现行立法而言，2007年颁行的《物权法》第32-38条分别规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状以及损害赔偿等保护物权的方式。2009年颁行的《侵权责任法》第15条和21条规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等侵权责任形式也均涉及物权的保护。《物权法》与《侵权责任法》在物权的保护方式上的重叠，导致学说上对于物权保护的方式，尤其是物权请求权、损害赔偿之债以及侵权责任三者的体系关联争议极大。由于物权请求权、损害赔偿请求权以及侵权责任的承担在归责原则、构成要件、消灭时效等方面各不相同，如何划清它们之间的界限，并调和相关规则之间的相互冲突，对保护物权的各种请求权和法律救济措施的解释与适用具有重要的影响。笔者拟立足于解释论，从比较法与我国的物权私法保护体系出发，结合相关司法审判实务，对现行民法上物权保护的体系纷争及其调和展开分析与探讨。

`二、物权的私法保护体系的比较法分析

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（一）德国法系的物、债双重保护体系

物权尤其是所有权属于典型的绝对权，物权的效力可以针对任何人，因而以德国法为代表的传统民法对此规定了全面的保护措施。首先，《德国民法典》在第985条以下规定所有物返还请求权，又在第1004条规定了所有物保全请求权规范（包括妨害排除请求权与妨害防止请求权）。但法典又宣布关于所有权的这些规范可准用于现实性物权。作为物权法中对物权保护的特别法律制度，该两项请求权的功能是为实现法律所规范的物权归属之内容[2]246。

不仅如此，德国法从完全所有权保护的思想出发，认为单纯通过所有物的返还，并不能完全恢复所有权的圆满状态。因为物可能在占有人之处发生了毁损，占有人也可能从该物获得收益，或者对物支出了费用。针对这些问题，德国法规定了单独的请求权规范（第987条-1003条），学说上称为“所有权人-占有人”关系规则[3]。

比较而言，返还原物请求权是原请求权层次的请求权，而“所有权人-占有人”关系产生的请求权则属于次位请求权[4]。

此类请求权只需要其原因事由“发生”于物的无权占有阶段即可，只是因所有物返还请求权存在而起，性质上为该所有人和占有人之间的债权债务。因“所有权人-占有人”关系产生的次请求权与债编的无因管理、不当得利、侵权行为规定之间，或有责任竞合关系，或有特别普通关系，是隐藏于物权编的特别债之关系[5]。

除物权编之外，依据《德国民法典》第823条第1款，故意或者因过失不法侵害他人的所有权等，对他人负有赔偿由此发生之损害的义务。行为人违背以保护他人为目的的法律时，负有相同的义务（第823条第2款）。侵害物权的赔偿形式包括恢复原状与金钱赔偿，并以恢复原状为原则[6]。

不仅如此，《德国民法典》规定的不当得利制度也为物权的保护提供了救济（第812条-822条）。此外，物权人在特殊情形还可以通过正当防卫（第220条）以及自助行为（第230条）等自力救济的方式获得保护。

瑞士、日本以及我国台湾地区等民法，大体上继受了德国法所开创的物权私法保护体系。除私力救济之外，一是在物权编规定了基于所有权的物权请求权，如《瑞士民法》（927条、928条）、我国台湾地区“民法”第767条，并规定其可以准用于他物权。日本民法虽未明文规定物权请求权，既然占有权人享有占有诉权，比它更强有力的物权当然应该得到认可，这一结论在学说与判例中均无争议[7]。

稍有不同的是，瑞士（第938-940条）、日本（第189-196条）以及我国台湾地区“民法”（第952-959条）有关“所有权人-占有人”关系规则并未如同德国法那样置于所有物返还请求权之后，而是被纳入占有制度之中；二是在债法上规定了侵权行为法与不当得利制度，尤其是通过损害赔偿填补因他人对物权的过错侵害造成的损害。略有不同的是，《瑞士债务法》（第43条）将恢复原状与金钱赔偿两种损害赔偿责任形式并举，而日本民法（第417条）以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。

由此可见，针对物权的保护，德国法系主要形成了绝对权（物权）请求权与因侵害物权的行为所产生的相对权（债权）请求权的双重保护体系。然而，一方面由于“所有权人-占有人”关系规则隶属于所有物返还请求权，另一方面其在性质上又属于法定之债，因此，在特殊情况下，物权法上的“所有权人-占有人”关系规则会排斥侵权损害赔偿责任。例如，依据《德国民法典》第993条第1款的规定，善意的无权占有人对于占有物既不负用益返还的义务，对于该物之毁损、灭失也不负损害赔偿赔偿，从而排除了第823条第1款的适用，以对善意的、未形成诉讼系属的无权占有人给予特别的保护[7]124。但是，如果善意占有人超越占有权导致占有物毁损、灭失时，其应当对占有物毁损、灭失承担侵权责任。这是因为，在物遭受损害的情形，善意的无权占有人对此将不负责任；反之，有权占有人则可能根据契约法与侵权行为法而负其责任。这一结果导致因合同无效而成为无权占有的人要比有权占有人的处境更好，自然是不合理的[2]202。

（二）英美法系的债权保护体系

在英美法系，并不存在动产或不动产的返还请求权。相反，对于侵害他人动产或不动产的行为，均由侵权法予以救济。对于侵占的救济方法，按侵占人（被告）占有物及不占有物的情况分别处理：（1）在侵占物被毁损或被处分的情况下，原告可以获得相应的损害赔偿。赔偿额应包括原告价值及因被侵占的后果而使原告受到的损失。（2）在被告继续占有被侵占物的情形，根据英国1977年《侵权行为·动产侵扰法》，原告可以要求：（a）返还原物及赔偿损害后果；（b）返还原物或选择赔偿原物价值、赔偿被告（侵占人）意图造成后果的损害；或（c）损害赔偿。上述情形，是否给予（a）的救济由法官裁量，在（b）和（c）中原告只能选择一项，在选择了（c）的情况下，不能使被告负偿还原物的责任[8]。

对于非法故意侵入土地的行为，并不以被害人受到实际损害为要件[9]。

在救济方式上，除恢复原状与金钱赔偿之外，还包括自力救济、侵害禁止令、土地或动产返还之诉以及加害人留置权等方式[10]。

英美法系以移转占有的侵权请求权取代所有权人的返还请求权，究其原因，是因为普通法中绝对权利的概念并没有被认可，而绝对权是大陆法系物权法学者理解其物权法的核心概念，所有权人被赋予对物的绝对控制的权利，而绝对权利的概念与所有权人的返还请求权是密不可分的。相反，在没有绝对权规定的英美法系，“财产法”只具有描述性的功能[11]650，651。此外，在英美法上，对于合同无效或被撤销而生的给付返还义务，依据准合同加以处理，这被学者概括为不当得利的重要类型[12]。

由于物权请求权的缺失，从属于物权请求权的“所有权人-占有人”关系规则亦不存在。因此，善意的占有他人动产或不动产的行为，在英美法系是一个纯粹的侵权行为法问题，主要是通过移物行为的诉因加以解决。根据普通法，一个人对动产所有权人负有的义务时，不得为任何与其动产相关的侵夺或者无权占有行为。除了某些例外……这与侵夺人是否事先知道或者是否通过实施合理注意能够知道所有权人在动产上的利益没有关系。这一义务是绝对的；如果占有人执意作为，后果自负。虽然移物行为诉因中的这一严格责任是有争议的，但是它仍然是效的法律[11]670。

`三、我国物权私法保护的方式与体系纷争

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（一）我国现行法上的物权保护方式

《物权法》第33-35条分别规定的是确认物权、原物返还、排除妨害与消除危险请求权，第36-37条规定的是恢复原状与损害赔偿方式。其中，物权确认请求权是确认之诉的一种，其作为物权的保护形式，是一种程序性的请求权[13]。

此外，《物权法》“占有”编第242条至244条分别对物权人尤其所有权人与无权占有人之间就占有物的损害赔偿责任、原物、孳息及费用的返还以及占有物的毁损、灭失等作了规定，这在学说上被概括为“占有人恢复关系”[7]104， 这是对德国法上“所有权人-占有”关系规则的继受，但在体例上效仿的是瑞士模式。《侵权责任法》第15条与第21条规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等可适用于物权侵害的侵权责任形式。

从我国现行法形成的物权保护方式来看，与前述比较法上的立法例相比，具有显著的特征。具体而言：其一，虽然规定不当得利制度，但是在自力救济方式中并未规定自助行为；其二，在物权法上，不仅继受了德国法开创的绝对权请求权的内容，而且在占有部分规定了与德国法“所有权人-占有人”关系规则相类似的“占有恢复关系规则”；其三，侵害物权所生的法律后果被视为侵权责任的承担，这与德国法上的因侵害物权所产生的损害赔偿被认为是债权请求权明显不同。不仅如此，损害赔偿之债仅限于恢复原状与金钱赔偿两种方式，而侵权责任形式包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等，这与英美法系侵权法上的动产或不动产返还之诉、侵害禁止令等非常相似。

（二）理论上的分歧

由于我国物权的私法保护方式兼具德国法系与英美法系的特征，而且物权请求权与侵权责任形式在内容上重叠，因此对于物权的私法保护方式的体系认知，学说上分歧明显，主要有以下三种观点：

第一，以魏振瀛教授为代表的学者认为，应当以侵权责任吸收物权请求权，将物权请求权转解释为侵权责任请求权。自1998年以来，魏振瀛教授相继撰写了系列论文，从债与民事责任的关系入手，认为侵权行为法律后果的实质是责任而不是债，基于侵权的请求权也非债的请求权。债的请求权属于原权利的请求权，基于侵权的请求权则属救济权的请求权。就诸种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任的承担应以过错作为责任承担的一般条件，且可准用民法典债权编通则的规定。但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担，则不以侵权行为人的过错为条件，也不能适用债权请求权的一般规定

参见：魏振瀛.论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新[J].中国法学，1998（1）；论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系[J].中外法学，2001（3）；论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权[J].中外法学，2003（4）；《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定[J].现代法学，2006（3）；制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革[J].法学家，2009（1）.。在解释上，《物权法》第三章规定的物权的保护方式有些与侵权责任法规定的责任方式重合，应当将该法第三章的有关规定理解为引致规范，适用侵权责任法的有关规定。进而认为，应当变革德国式民法上的物权请求权，使其纳入侵权责任请求权，将《民法通则》创立的“民事权利-民事义务-民事责任”的立法模式贯彻到底，这是构建我国新的民法体系的需要[14]。

第二，以崔建远教授为代表的学者认为，应当维持传统民法上的物权请求权与债权请求权的二元保护体系。自2002年以来，崔建远教授发表了一系列著述，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，从请求权的角度着眼，系物权请求权乃至绝对的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任方式。把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，导致侵权行为法内部的矛盾参见：崔建远.绝对权请求权或侵权责任方式[J].法学，2002（11）；债法总则与中国民法典的制定[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2003（4）.。依赖绝对权的请求权自身完全能够救济绝对权遭受侵害或妨碍，当绝对权人行使其绝对权的请求权后仍然存有损害时，通过绝对权的请求权和侵权损害赔偿的共同作用，会使权利人得到完全的救济，并且法律体系内部契合无间。在物权救济场合，物权请求权全面优越于这种模式的侵权责任请求权，无论在哪个环节，这种模式的侵权责任请求权都没有物权请求权更有利于物权人。但在环境侵权领域内，站在整个民法的立场上，可以承认物权请求权和侵权责任的竞合

参见：崔建远.物权救济模式的选择及其依据[J].吉林大学社会科学学报，2005（1）；论物权救济模式的选择及其依据[J].清华大学学报）（哲学社会科学版），2007（3）；物权：规范与学说（上）[M].北京：清华大学出版社，2011：283；物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2014：118.。

第三，以梁慧星教授为代表的学者认为，侵权责任与物权请求权能够并存，两者均包含停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产形式，因此可以发生竞合，这可以称为“折衷说”。该说认为，一方面，物权法规定了物权请求权；另一方面，侵权责任法可以继续把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为侵权责任的方式，《侵权责任法》第15条规定的承担侵权责任的方式就包括停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产。当侵权行为危及他人的财产，则会发生物权请求权和侵权请求权的竞合，受害人既可以依据物权法请求排除妨碍、消除危险，也可以依据侵权法请求排除妨碍、消除危险。《侵权责任法》第 21 条专门规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任形式的重大意义，在于帮助我们更好地理解侵权法的功能。侵权法不仅有填补损害、事后补偿的功能，而且还有预防损害、防止损害扩大的功能。当侵权行为刚刚发生、正在进行尚未发生最后的严重损害后果时，权利人还可以请求加害人停止侵害，这就是侵权法预防功能的体现[15]。

上述对于物权私法保护方式的体系纷争，不仅涉及到《物权法》第34-38条、《侵权责任法》第15条、21条、《民法通则》第61条、117条、134条以及《合同法》第58条、97条等法律规范之间的体系关联与解释适用，而且由于物权请求权与侵权责任的归责原则、构成要件、诉讼时效以及保护范围上存在差别，因而会对个案的裁判产生重大的影响。如甲将不动产出卖给乙，已交付并办理登记手续。后因买卖合同被撤销，乙构成无权占有。那么，（1）依据前述第一种观点，乙的行为构成侵权责任，可以适用消灭时效。反之，若是依据第二、三种观点，甲享有物权请求权，则不适用消灭时效。（2）对于乙占有该不动产期间发生的毁损、灭失、用益的收取以及费用的支出，依据第一种观点，既然将返还财产（原物）作为一种侵权责任形式，应当分别依照侵权责任、无因管理以及不当得利的规定予以处理[16]；

依照第二、三种观点，甲享有返原物还请求权，于此期间发生的毁损、灭失、用益的返还以及费用的支出，依据《物权法》第242-244条处理。

笔者认为，我国现行法对物权的保护，除自力救济与不当得利之外，确立的主要是物权请求权及其从请求权与因侵害物权的行为所生的侵权责任的双重体系，这既与德国民法上物权请求权及其从请求权与债权请求权的双重体系不同，也与英美法系单一的侵权责任形式有异。以下对此予以详细分析。

`四、物权请求权及其从请求权的独立价值

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（一）物权请求权是独立的请求权

物权人在其物权被侵害或有被侵害之虞时，基于物权请求权，其可以请求恢复物权的圆满状态。法律规定物权请求权的理论依据，源于物权是对其物的直接支配权，物权人为实现其物权无需他人的行为作为媒介。但是，当物权的实现受到妨害或者有妨害的危险时，物权必须具有请求除去该妨害的效力[17]。

从请求权的起源上看，德国学者温德萨伊德将请求权分为物权请求权与对人权请求权，前者包含于物权之中，后者包含于对人权之中。因侵害物而产生的损害赔偿请求权在性质上不属于物权请求权，因为其是以损害赔偿的一般原则为依据而非以物权为依据[18]。

《德国民法典》正是以此为基础，将所有权之请求权规定在物权编，而将侵权损害赔偿作为债的发生原因规定在债编。其后的日本、我国台湾地区等在民法规范与学说上均继受这一立法例。虽然物权请求权与侵权请求权均归属于请求权这一范畴之内，都是按照“原权—请求权—诉权”的模式建构，在性质上都是相对权、对人权与救济权，但是两者差异明显：（1）前者以物权的存在为基础，与物权共命运，两者不可分离，物权被转让，物权请求权也随之被转移。后者即使物毁损、灭失仍然可以产生，而且可以单独转让；（2）前者在权利位阶上与债权上的履行请求权是一个层次的。因为物权请求权与债法上的履行请求权一样也无“可归责性”这一要件[19]。

后者通常以过错为归责原则；（3）前者为状态责任，而后者是行为责任[20]。

因而在法律适用上，物权请求权的形式比较简单，通常仅要求两点：一是由受害人证明其享有权利，二是由受害人证明谁实施了侵害行为。相反，侵权责任的成立需要从归责原则、构成要件以及抗辩事由等方面综合判断。（4）前者的效力优先于后者。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权（所有物返还请求权）优先于一般债权而受到保护。

由此可见，物权请求权是由物权所派生的、经常依存于物权的独立请求权[21]。

如果将物权请求权纳入侵权责任请求权的范畴，由于侵权责任请求权的产生以过失为归责原则，而且通常由受害人对侵权事实、损害以及两者的因果关系负举证责任，这显然不利于物权人对物的支配。虽然学者认为，以侵权责任吸收物权请求权之后，对于停止侵害、返还财产、消除危险以及排除妨害，应当适用无过错责任原则[14]。果真如此，则此种侵权责任请求权实际上是被称为“侵权请求权”的“物权请求权”，忽略了物权请求权与侵权请求权之间的本质差异。而且，在《物权法》已经明确继受并采纳物权请求权的背景之下，这一观点更多彰显的是立法论的色彩。

虽然物权请求权有别于侵权责任请求权，但是，因返还原物、排除妨害产生的“费用负担”并非物权请求权，而属于“责任原理”的范畴。这种情况下的“责任”原理，是指不法行为、契约等领域中的“责任”原理，除非物权法另有规定（如相邻关系、占有等）[22]。

日本学说上的有力说认为，对“费用负担”问题必须另行考虑，即相对人认为该妨害状态的发生，请求权人一方也有责任时，或因不可抗力等原因导致时，应将费用按所谓责任（行为责任）的比例，有权要求请求权人偿还。这本来是应按照侵权行为原理解决的问题，而和物权请求权无关[20]28。

（二）因占有恢复关系而生的请求权具有独立的价值

《物权法》第242-244条规定的无权占有情形下的损害赔偿责任、孳息、费用返还等问题，是继受德国法上的“所有权人-占有人关系规则”的结果。德国学说认为，承认物权秩序的存在，在逻辑上就应有使所有权的权能得以执行的“特别的物上请求权”[23]。

然而，魏振瀛教授认为，如果以侵权请求权吸收物权请求权，原物返还请求权就被“返还原物”的责任所取代，《物权法》第242-244条将没有继续存在的必要，前述三个从请求权基本按民法的一般规定处理[24]。

并以王泽鉴教授曾对德国法上的“所有权人-占有人关系规则”的评价——“条文繁杂，区别过于苛细，解释适用上争论甚多，颇滋疑义。我现行民法系采日本民法及瑞士法立法例，较为简明”——为依据，认为“这样处理在法理上无障碍，可以简化立法。重要的是不再存在物权请求权与其从请求权之间的复杂关系，从而使物权与债权的界限更明晰了，使物权法与侵权行为法的界限更明晰了”[16]。

笔者认为，上述观点有失偏颇，《物权法》第242-244条规定 的“占有恢复关系”具有独立的价值，不可轻言废除。这是因为：

其一，占有恢复关系具有独立存在的功能。占有人无正当权源占有权利人之物，物权人有权请求无权占有人返还占有物，此即原物返还请求权。但是，原物返还请求权仅规范物权人与无权占有人之间的物权归属关系，而在通常情况下，并不是将所有物返还给物权人即可。因为该物可能已在占有人之处毁损，或者无权占有人可能从该物获得了用益，或对该物支付了费用。因此，除所有物之返还请求权外，法律还要规范所有权人的损害赔偿请求权、用益返还请求权以及占有人的费用偿还请求权。在立法目的上，旨在对善意的无权占有人提供优惠待遇，以保护其对自己无占有本权的善意信赖，并透过此规则达到保护交易安全尤其是对物之静态利用的安全的目的[25]。

此外，还可以保证物权人免受不正当侵害，从而确定与保障物权尤其是所有权。

其二，侵权责任法的适用可能会导致不妥当的结果。对于用益返还、费用偿还以及占有物毁损、灭失的损害赔偿，虽然现有的侵权责任法、无因管理、不当得利等法律规范可供适用。但是，若绝对地无条件的适用这些制度解决上述问题，可能会出现不妥当的结果：既可能不利于对善意占有人的保护，也难以发挥对恶意占有人制裁的效果。例如，由于占有人的善意、恶意与过失之间考量的因素不同，前者依据的是无权占有人占有该物时的主观心理状态；后者考虑的是无权占有人占有及利用该物时未尽必要的注意义务。在占有物毁损、灭失的情形，可能会发生占有人为善意，但是具有过失，而占有人为恶意，但并无过失的情形。侵权责任法的调整虽然可以降低风险，但无法达到占有恢复关系排除风险、保护善意占有人的目的。

其三，在法政策上，法律制度的简单未必就是美德，而复杂就未必是缺陷。虽然德国法上的“所有权人-占有人”关系规则比较繁杂，但是多数学者认为，这套规范在技术上虽尚有改进空间，但立意还是可取的[26]。

针对王泽鉴教授的评语，苏永钦教授认为，“台湾地区‘民法的相关规定未必因为简明即较殊胜，尤其对予德国法所处理的三个主要问题其实都照单继受，所谓‘简明，只是让更多问题隐而未显而已。”[5]142就我国而言，由于占有恢复关系仅有三个法律规范，不可谓不简单明了。但是由此构成法的漏洞，造成相关司法审判“同案不同判”的现象。比如，由于《物权法》第243条对于恶意占有人是否有权请求权利人偿还必要费用并没有涉及，就大抵相同的案件，有的判决不承认恶意占有人的必要费用求偿权

参见：上海市第一中级人民法院（ 2011） 沪一中民二（民）终字第 1434 号民事判决书。；有判决则对此持肯定态度

参见：上海市第一中级人民法院（ 2011） 沪一中民一（民）终字第 238 号民事判决书。；还有判决责令当事人“另案起诉”或“另行主张权利”

参见：上海市浦东新区人民法院（ 2012） 浦民一（民）初字第 1636 号民事判决书。；由此导致同案不同判的现象。

`五、侵权责任对于损害赔偿之债的替代及其形式的扩张

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（一）侵害物权的责任对于损害赔偿之债的取代

从立法上看，我国《民法通则》并未依循德国法上“原权—请求权—诉权”的模式，而是着眼于“民事权利—义务的违反—民事责任”的模式。该法第117条和第134条规定，侵害他人权利或法益、违反法定义务的行为人应承担民事责任。在原权受到侵害的情况下，救济权既然以原权的救济为目的，民事责任的内容（亦即救济权可得请求的内容），就应根据原权的属性及其所受侵害的具体情形而定。在原权为支配权（如物权）的场合，当需要以消除该妨碍来恢复原权时，民事责任则表现为返还原物责任、排除妨害责任和消除危险责任；当原权受到损害而需以金钱予以弥补时，民事责任则表现为损害赔偿责任。相应的，在原权为请求权的场合，当作为请求权的原权受到侵害时，民事责任即表现为继续履行责任、损害赔偿责任以及由此所衍生的违约金责任[27]。

《侵权责任法》第15条大体沿袭了这一做法，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失均属于侵害物权的责任承担方式。从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与德国法上的返还原物请求权相同；停止侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，属于德国法系的妨害除去请求权；消除危险，从请求权方面看，相当于德国法上的妨害防止请求权[28]285。

为了调和返还财产、排除妨碍、消除危险等侵权责任形式与传统侵权法上损害概念之间的矛盾，《侵权责任法》采取的是“广义的损害”概念。所谓“损害”，是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果，其不仅包括现实的已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。《侵权责任法》第21条规定的内容即是如此，根据该规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任[29]22，23。

由此可见，我国现行法上的侵权责任不仅涵盖了大陆法系中的损害赔偿之债的表现形式，而且传统民法规定的、被认为属于绝对权请求权的返还财产、排除妨碍、消除危险也被规定为侵权责任形式。依据立法者资料的解释，从受害人的角度看，侵权责任方式是受害人自己享有的请求权，受害人可以处分这种请求权。受害人坚持自己的请求权，若该请求权适当，

且没有给行为人施加不适当责任的，法官原则上应支持其请求权；受害人自愿放弃某种可以行使的侵权责任方式的，法官就不应当干预[30]。

申言之，从加害人的角度，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等属于民事责任形式；在受害人的角度，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状被视为救济性请求权的具体表现。

（二）侵权责任形式的扩张趋势

虽然《侵权责任法》将停止侵害、排除妨碍或消除危险规定为侵权责任的形式，但是在学说上，仍然有学者认为，将停止侵害、排除妨碍或消除危险扩大解释为侵权责任的形式难以令人苟同，原因在于：在若干情况下，行为人或损害源控制人确实没有过错，却必须停止侵害、排除妨碍或消除危险，按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定，就是行为人或损害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任。由此一来，某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险，却因行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩，不承担责任，使得权利人得不到救济，使《侵权责任法》的立法目的及功能落空[28]298。

笔者认为，物权请求权与侵权责任的形式之间并非泾渭分明、一成不变的。现代侵权法不仅具有救济功能，而且开始强调防御功能，由此导致侵权责任形式的扩张。从二战以后德国法的发展趋势来看，《德国民法典》第1004条规定的妨害排除请求权与妨害防止请求权（总称为所有物保全请求权（Actio Negatoria）或者防御性物权请求权）的适用范围通过判例与学说得到了极大的扩展[31]

，被认为是自《德国民法典》1900年实施以来在侵权行为法领域学说与判例发展的四种主要表现之一[32]。

德国的司法判例认为，所有侵权法保护的绝对权利、权益或者其他法律上受保护的利益被侵害或者有被侵害之虞时，被侵害人都可以提起侵权法上的防御之诉。防御性物上请求权在侵权法上的适用，学说上被称为防御性物上请求权的一般化。这样，通过将妨害排除请求权和与妨害防止请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联性[33]。

排除妨害请求权、妨害防止请求权与损害赔偿请求权一样，也是侵权行为的后果。

但是，与损害赔偿请求权不同，排除妨害请求权、妨害防止请求权并不以过错为前提，在此是以后果不法说作为基础。这是因为，《德国民法典》第1004条并没有对赔偿损失加以规定，“过错”这个对损失分担起决定性作用的观察问题，在此无关紧要。第l004条的主导思想更多的在于，当个体的行为触及其他法律主体的权利范围时，对他的行动自由进行限制。如果他人对自己权利范围受到的侵扰没有容忍的义务，则侵扰他人法律地位的人没有权利对这一法律地位提出主张，所以也就必须对他的侵扰承担责任[34]。

据此，对一项侵权法上的、违法的行为就将有三个法律后果：一是排除妨害请求权；二是妨害防止侵害请求权；三是以过错为限的损害赔偿请求权[35]268。

《欧洲示范民法典草案》亦规定了与德国法相同的预防性请求权，该草案第6-1： 102条（防止损害的发生）规定：“具有法律相关性的损害有发生之虞的，将会因此遭受损害的人依本卷享有防止损害发生的权利，该权利针对如损害发生将对之负责的人行使。”在界定“具有法律相关性的损害”的含义时，采取的是“大损害”的概念，即判断存在损害赔偿请求权或损害防止请求权是否公平、合理时，应当考虑归责基础、损害或即将发生的损害的性质与因果关系、遭受或即将遭受损害的人的合理期待以及公共政策（ 第6-2：101条第1款第3项）[36]。

正如学者所言，侵权法在发挥其救济功能的同时，也发挥看预防侵权行为的功能。现代侵权责任法除了填补损害之外，还应当主动和提前介入到“风险社会”的“风险源”之中[37]172。

概言之，德国法不仅发展了防御性物权请求权，而且发展了侵权法上的防御请求权，形成了一个叠加的请求权体系。在体系上，我国现行立法一方面在《物权法》之中规定物权请求权，另一方面在《侵权责任法》之上规定侵权责任形式，至少就停止侵害、排除妨害、消除危险而言，与德国法以及欧洲民法的发展趋势具有异曲同工之妙。由于《物权法》规定的停止侵害、排除妨害、消除危险不以过错为前提，《侵权责任法》第15条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险也应当适用严格责任，否则就会造成体系上的矛盾。防御性请求权与损害赔偿请求权应作如下区分：损害赔偿请求权的前提是，相对方做出一切可合理期待的努力，以使社会交往中他人的受保护利益不致受到有害的损害。违反义务的损害导致产生损害赔偿请求权；排除妨害请求权和妨害防止请求权的前提是，对他人的受保护利益的尊重施加义务，对客观上出自于行为人的责任领域的妨害，以可能及可合理期待为限予以消除（排除妨害请求权）和停止将来的妨害（妨害防止请求权）[35]271。

（三）返还财产的侵权责任与原物返还请求权

我国《物权法》第34条规定了原物返还请求权之后，《侵权责任法》第15条又规定了返还财产的侵权责任形式。从立法者的逻辑来看，返还财产因行为人无权占有他人财产而产生。没有法律或者合同依据占有他人财产即构成无权占有，侵害他人的财产权益，行为人应当承担返还财产的责任[29]54，55。

学说上对于现行法的这一安排评价不一，大体分为“肯定说”与“否定说”。“肯定说”认为，侵权法上的返还财产与物权请求权中的原物返还请求权极为类似，构成要件也大体相同。区别在于：一方面，两者的法律依据不同，前者是依据侵权法，后者是依据物权法；另一方面，侵权法上返还财产的内容更为宽泛，它不仅包括所有物的返还，还包括占有的返还以及权属证书的返还[37]637，638。“否定说”认为，不应当将返还财产作为侵权责任形式。有学者认为，返还财产只是把不属于自己的财产返还给所有权人，这不是对返还人的制裁或者惩罚，因而完全不涉及自由不自由的问题，不涉及人道不人道的问题，所以，返还财产自然就不可能是所谓过错归责原则适用的对象，因此不可作为侵权责任的形式[3]。有学者进一步认为，侵权责任法上返还财产模式不能无漏洞地保护所有权，而且其在解决第三人关系的情况下并不合理，不符合保护所有权之制度目的，以之取代作为物上请求权的原物返还请求权规则，会削弱对所有权或者物权的保护。作为侵权责任的原物返还请求权，并不能完全救济所有权与占有分离的情况，在法律效果上也有失平衡。因此应当取消侵权法上返还原物请求权的规则，仅保留物权法上的物上请求权[39]。

笔者认为，虽然《物权法》已经确立返还原物请求权，但是《侵权责任法》规定的“返还财产”的责任形式并非多余。这是因为，在德国法上，依据损害赔偿之债的原理，占有人若具有过错的，所有权人得向占有人请求返还，这本身是“恢复原状”的一种形式[40]。

因此，在承认返还原物请求权的德国民法上，返还责任请求权仍然存在，属于恢复原状的具体表现。既然如此，返还财产作为侵权责任形式自然没有疑问。由此可见，返还原物请求权具有独特的价值与作用，《侵权责任法》第15条规定的返还财产责任与《物权法》第34条规定的返还原物请求权之间可以并存，两者是竞合的关系。从我国司法审判实践来看，法院则更愿意适用《侵权责任法》第15条第1款第4项的规定判决返还财产。由于该规范规定的是返还“财产”，因此除了原物以外，征地、拆迁补偿款、共有财产等有相当的价值返还亦可根据该规范返还

相关案例参见“中铁丰桥桥梁有限公司诉芦致民等返还原物案”，北京铁路运输中级人民法院（2009）京铁中民终字第3号民事判决书；如在“石茂跃诉李利如返还原物纠纷案”，法院认为“行为人在没有任何依据的情况 下，将承包人在承包其工厂期间保管保管的他人货物予以扣留的行为，构成侵权，应当承担返还原物的责任。” 湖南省高级人民法院（2010）湘高法民申字第45号民事判决书，载《人民法院报》 2011-4-14。。

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六、恢复原状请求权的性质及其定位`

我国《侵权责任法》第15条第1款第5项沿袭《民法通则》第117条和第134条的规定，规定了恢复原状这一民事责任形式。然而，由于《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这被称为恢复原状请求权。由此引发的问题是，恢复原状请求权究竟是否属于物权请求权的方式？以下从恢复原状的含义出发，通过性质的分析对其予以定位。

（一）《物权法》与《侵权责任法》上“恢复原状”的含义

对于《物权法》第36条的规定，依据立法资料的解释，不动产或者动产毁损，物权人可以请求恢复原状，包括修理、重作、更换[29]51。申言之，修理、重作、更换是恢复原状请求权的具体表现。所谓恢复原状请求权，是指在物遭受侵害之后，若是可以通过修理、重作等方式恢复原状，应该采用各种方法使该物恢复到原有的状态，从而使得权利人恢复对物的圆满权利状态的权利[37]234。

在传统大陆法系，侵权损害赔偿的形式分为恢复原状与金钱赔偿。恢复原状意指使当事人的法律关系恢复到应有的状态，应有的状态须将损害事故发生后的变动状况考虑在内[41]。

恢复原状所维护的是受害人的保持或整体利益，即受害人的利益情况在具体组成上受到保护，而金钱赔偿所维护的是受害人的价值利益[42]。

恢复原状的具体内容非常丰富，不仅适用于财产损害案件，还广泛的适用于名誉和人格权保护的领域[43]。

在侵占他人之物的情形，恢复原状就意味着返还原物；在损坏他人之物的情形，恢复原状是通过修理来实现的；在致使他人之物全损或者灭失的情形，恢复原状还可以表现为重置与被毁灭之物相当的替代物。而在人身特别是健康受到侵害时，恢复原状通常是各种各样的治疗手段。返还原物、修理、重置和治疗构成了侵权损害赔偿中几种最常见的恢复原状[44]。

与金钱赔偿相比，恢复原状受一定条件的限制，即恢复原状必须是可能的，而且不会给债务人造成过重的负担[45]66-68。

对于《侵权责任法》第15条第1款规定的恢复原状。依据立法资料的解释，《侵权责任法》第15条规定的恢复原状包括修理、重作、更换，使损坏的财产恢复到损坏前的状况[30]171，172。可见，《侵权责任法》第15条规定的“恢复原状”与传统大陆法系作为损害赔偿形式之一的“恢复原状”的含义相去甚远，其范围受到较大的限制。

由此可以看出，《物权法》第36条中“恢复原状”的规范意义与《侵权责任法》第15条是一致的，均是指在有体物受到损害时，通过修理、重作、更换的方式，使该物恢复到损坏发生之前的状态。物权人在行使恢复原状请求权时应该注意的是：其一，当维修费用低于物的减少的价值时，例如，物虽被实际修复，但导致商业性贬损或技术性贬损，加害人应该向受害人赔偿维修之后减少的价值[11]171，172；其二，当维修的费用高于物的重置价值时，因恢复原状的费用过高时，则应该以金钱赔偿代替恢复原状的费用；其三，当加害人通过修理、更换等方式，使受损坏的物比在损害发生之前价值更高时，受害人原则上没有义务向加害人支付金钱以抵消增加的价值，因为该增加的价值是强加给受害人的。只有在受害人利用该增加的价值时，例如出卖该物获得收益，或者因此而免除通常必要的维修费用等，其才需要对加害人补偿该增加的价值[42]455。

（二）《物权法》第36条规定的恢复原状请求权的性质之争

关于《物权法》第36条规定的恢复原状请求权的性质，究竟是物权请求权还是债权请求权，我国学说上存在分歧，具体而言：

第一，物权请求权说。有学者认为，《物权法》第36条规定的恢复原状请求权不是债权请求权，而属于物权请求权的范畴。《物权法》将恢复原状置于与返还原物、排除妨害、消除危险并列规定，说明恢复原状是一种物权请求权的形式。该条规定的恢复原状有其特定含义，即它不是通过价值的补偿来恢复原状，而是通过对物进行修理、替换的方式来恢复原状。恢复原状作为一种独立的物权请求权的意义在于充分发挥物的效用，满足受害人的需要，在主张恢复原状的情况下，受害人无须证明加害人是否有过错，这样就使受害人增加了一种选择[36]。

第二，债权请求权说。有学者认为，《物权法》第36条规定的“恢复原状”，与《民法通则》第134条第1款第5 项5及《侵权责任法》第15条第1款第5项规定的恢复原状同义，是指在物权人的有体物被他人不法损坏的情况下，请求侵害人将该物修复如初。这里的恢复原状为损害赔偿的一种表现形式，属于侵权责任方式。一旦该损害赔偿构成，受害人就有权请求责任人予以赔偿，责任人就有义务满足受害人的该项请求，从而在双方之间形成债权债务关系。因而此类损害赔偿关系属于债的范畴[46]。

还有学者认为，恢复原状只是赔偿的一种特别方式而已，其应与损害赔偿请求权为相同性质，不得成为物权请求权之一种[47]。

笔者认为《物权法》第36条所规定的恢复原状请求权虽然与原物返还请求权、妨害排除请求权与消除危险请求权一样，均属于对原权的救济权，但是在性质上恢复原状请求权属于侵权请求权，而非物权请求权的范畴。理由如下：

第一，从比较法的角度看，物权请求权并不包括恢复原状请求权，恢复原状通常作为侵权损害赔偿的方式被规定于债编，例如《德国民法典》第249条以及我国台湾地区“民法”第196条。虽然《物权法》第36条与第34条（返还原物请求权）、35条（排除妨害请求权与消除危险请求权）依次排列，但不能据此就认为恢复原状请求权也属于物权请求权。因为《物权法》第三章“物权的保护”不仅规定了物权请求权的内容，还规定了侵害物权应当承担侵权损害赔偿责任（第37），甚至行政责任、刑事责任的内容（第38条）。

第二，《物权法》第15条与《侵权责任法》第15条所规定的恢复原状的规范意义相同，在加害人因故意或过失损坏他人的有体物时，依据《侵权责任法》第15条的规定，受害人有权要求恢复原状请求权，其应属于债权请求权。若将《物权法》第36条规定的恢复原状请求权解释为物权请求权，必将构成体系的违反。虽然对物权人而言，恢复原状与金钱赔偿在内容上具有很大不同：前者可使物权完满状态得以回复，后者则仅使其获得经济价值上的填补。但是对于加害人而言，恢复原状与金钱赔偿都是以其责任财产为限的责任形式，两者只有形式上的差异而在实质上没有分别。

第三，物权请求权属于直接打击侵害的物权保护方法，而侵权损害赔偿请求权属于间接填补损害的物权保护方法[48]。

从侵害人的角度来看，返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权均属于退出式的责任，即在侵害者非法入侵物权人的支配领地的场合，前者必须承担从后者的领地内“退出”，以恢复物权人的圆满支配状态。而恢复原状的目的是为填补损害，而非直接打击侵害。从侵害人的角度看，恢复原状与金钱赔偿属于割让式的责任，即侵害者必须从其自身的支配领地中“割让”相应的财产给物权人，从而使受到损害的原权得到恢复[49]。

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七、结 论`

我国现行法以《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》为核心，确立了以物权请求权及其从请求权与因侵害物权而生的侵权责任为主体，不当得利请求权与自力救济为辅的物权保护体系结构。《合同法》上有关合同无效、被撤销或者解除而产生的返还财产、赔偿损失等，都是这一体系结构的具体表现。物权请求权及其从请求权与侵权责任这两种保护方式的应作如下调和：

其一，物权请求权包括原物返还、排除妨害与消除危险。但是，物权请求权的行使并不排斥侵权责任或者债的关系，两者相互交织，这表现为：一是因返还原物、排除妨害产生的“费用负担”属于“责任原理”的问题，应当依据侵权责任法的规定解决；二是从属于原物返还请求权的用益的返还、费用的偿还以及占有物的毁损、灭失，虽然规定于《物权法》占有编，但其本质上是法定债之关系。

其二，侵权责任形式包括停止侵害、返还财产、排除妨害、消除危险、恢复原状（修理、重作及更换）、赔偿损失。其中，返还财产、恢复原状及赔偿损失等责任形式的目的是为填补物的实际损害，原则上适用过错责任；而停止侵害、排除妨害及消除危险等责任形式的目的为了防御他人对物的侵害，类似于防御性的物权请求权，并不以实际损害为前提，适用的是严格责任。

参考文献：

[1]Manfred Wolf，Sachenrecht， 23Aufl. Verlag C.H.Beck，2007.Rn.200.

[2]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法（上）[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004：246.

[3] Schreiber， Das Eigentuemer-Besitzer-Verhsltnis， Jura 1992.S356.

[4]王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社，2010：518.

[5]苏永钦.民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起[G]//王洪亮，张双根，田士永.中德私法研究（1）.北京：北京大学出版社，2006：138.

[6]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：254.

[7]田山辉明.物权法[M].陆庆胜，译.北京；法律出版社，2001：17.

[8] Conversion under Torts （Interference with Goods）Act 1977.p3.

[9]William Burnham， Introduction to the Law and Legal System of the United Sates 422 （3rd ed. 2002 ）.p236.

[10]John G. Fleming： The Law of Torts， 8th.ed.， Sydney： The Law Book Company Limited，1992.p47，52，73.

[11]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].张新宝，译.北京：法律出版社，2004.

[12]Goff/Jones，The Law of Restitution，4th Edition， Sweet &Maxwell，1993.p123.

[13]王洪亮.实体请求权与诉讼请求权之辨[M].北京：法律科学，2009（2）.

[14]魏振瀛.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较[J].中国法学，2010（2）.

[15]梁慧星.我国《侵权责任法》的几个问题[J].暨南学报（哲学社会科学版），2010（3）.

[16]魏振瀛.物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权[EB/OL].[2015-03-01].http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=23287.

[17]我妻荣.新订物权法[M].有泉亨，补订.罗丽，译.北京：法律出版社，2008：23-24.

[18]Bernhard Windscheird Lehrbuch des Pandektenrechts.Bd6 Aufl，Literarische Anstah Frankfurt a M.，1887，S.111，662- 676.

[19]Medicus， Burgerliches Recht， 18 Aufl. 1999， Rn. 436.

[20]近江幸治.民法讲义Ⅱ物权法[M].王茵，译.北京：法律出版社，2006：20.

[21]谢在全.民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：30.

[22]田山辉明.物权法[M].陆庆胜，译.北京：法律出版社，2001：25.

[23]Brehm/Berger， Sachenrecht，Mohr Siebeck 2000， S. 97.

[24]魏振瀛.论返还原物责任请求权[J].中外法学，2011（6）.

[25]Medicus， Bürgerliches Recht， 19. Aufl. Beck 2002 Rn. 574.

[26]Dieter Medicus，in：Münchener Komm.1997，Anm.3，Vor§987-1003.

[27]马俊驹.民法上支配权与请求权的不同逻辑构成[M].北京：法学研究，2007（3）.

[28]崔建远.物权：规范与学说（上）[M].北京：清华大学出版社，2011：285.

[29]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国侵权责任法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：22-23.

[30]王胜明.《中华人民共和国侵权责任法》解读[M].北京：中国法制出版社，2010：70.

[31]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：266-267.

[32] v. Caemmerer Wandlungen des Deliktsrechts， Hundert Jahre deutsches Rechtsleben， 1960， Band II，5. 49，52ff.

[33]王洪亮.妨害排除与损害赔偿[J].法学研究，2009（2）.

[34]马克西利安·福克斯.侵权行为法[M].齐晓琨，译.北京：法律出版社，2006：132。

[35]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：268.

[36]高圣平.欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则[M].北京：中国人民大学出版社，2012：321-323.

[37] 王利明.侵权责任法研究（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2010：172.

[38]王洪亮.原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式[M].北京：法学家，2014（1）.

[39]Deutsch/Ahrens， Deliktsreoht， 5. Aufl. 2009， Rn. 648.

[40]王泽鉴.回复原状与金钱赔偿——损害赔偿方法的基本架构[J].月旦法学杂志，2005（12）：199.

[41]迪特尔·梅迪库斯.债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2004：433.

[42]Lange /Hagen，Wandlungen des Schadensersatzrechts，Heidelberg1987， S.165ff.

[43]李承亮.损害赔偿与民事责任[J].法学研究，2009（3）.

[44]欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则文本与评注[M].于敏，谢鸿飞，译.北京：法律出版社，2009.

[45]崔建远.物权：规范与学说（上）[M].北京：清华大学出版社，2011：326.

[46]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2008：171.

[47]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001：4-5.

[48]马俊驹.民法上支配权与请求权的不同逻辑构成[J].法学研究，2007（3）.

Abstract：

In addition to selfhelp and unjust enrichment， Chinas current law on the protection of real rights mainly established the dual system of the right of claim and its subordinate right and tort liability for acts against real right， which is not only different from German practices， but also different from AngloAmerican practices. Real Right claims and its subordinate right have independent value， which cannot be replaced by tort liability. Tort liability expands into three types in modern development： suspending the infringement， eliminating the danger and obstruction. Restitution claims are tort claim of the right instead of the right of claim.

Key Words： real right protection； property rights claims； tort liability； return of property； restitution

本文责任编辑：林士平