P2P网贷平台的业务模式及其法律风险防范

张　峰

山东省枣庄市司法干部培训中心，山东　枣庄　277100



P2P网贷平台的业务模式及其法律风险防范

张峰

山东省枣庄市司法干部培训中心，山东枣庄277100

当下很多金融公司披着金融创新的外衣，在国家大力鼓励金融创新和金融监管政策放松管制的情况下野蛮发展，尤其是以P2P网贷平台为代表的金融公司近年来呈现蓬勃发展的态势，但发展的过程中也出现了很多逾越法律边界的行为，使得网贷平台处于无序监管的状态。本文作者拟将从P2P网贷平台的业务模式和法律风险的防范角度进行简要的剖析。

P2P；业务模式；法律风险

一、P2P网贷平台的背景及其监管政策

2015年岁末年初，随着银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》的出台，关于P2P网贷平台的政策法规终于初见真容，征求意见稿“负面清单下的12条红线”为网贷平台的未来发展框定了禁区范围，同时也为未来网贷平台规范化发展指明了方向。虽说目前只是征求意见阶段，但从监管细则的具体内容足以看出监管层对于整个P2P网贷行业规范发展的期待和重视。

然而就在监管细则出台之前的不到一个月的时间，整个P2P网贷行业被e租宝、大大集团等新型互联网金融网贷平台不断刷爆屏幕，同时e租宝事件的全面爆发更是给疯狂发展的P2P网贷行业一个警钟，e租宝作为新兴互联网平台因涉嫌非法集资而被公安机关立案调查。作为P2P行业里新兴的后来者，e租宝在刚刚成立不到一年的时间里发展之迅猛，在令同行业其他竞争者感到压力和吃惊的同时，其也潜藏了巨大的法律风险，这其中包括平台涉嫌自融、无资金托管、归集资金进而形成“资金池”以及发布虚假标的等等。像e租宝这样对外宣称风控做得最好的平台也最终以被立案调查的下场，究其原因不外为两个方面，一方面整个P2P网贷行业没有正式法律法规乃至政策的规制和监管，同时另一方面其自身风险合规意识不足也是不可忽视的原因之一。

鉴于目前P2P网贷监管细则已经在征求意见阶段，在法律法规以及相关监管细则正式落地之前，对于网贷平台的性质、业务模式、法律风险以及发展前景仍然是众说纷纭，争议不断。以下笔者就结合司法实践中P2P网贷平台的业务模式以及所存在的法律风险进行简要的剖析。

二、P2P网贷平台的性质界定

P2P金融又叫P2P信贷，是互联网金融(ITFIN)的一种。其中，P2P是peer-to-peer或person-to-person的简写，意思是：个人对个人。P2P金融指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。借款者可自行发布借款信息，包括金额、利息、还款方式和时间，实现自助式借款；借出者根据借款人发布的信息，自行决定借出金额，实现自助式借贷。根据其定义我们可得知P2P网贷平台最初是一种类似房产中介的纯中介平台，在法律关系中为居间方，为借款方和出借方提供平台、撮合的交易机会的一种居间平台。但是随着实践中业务模式的不断发展变化，网贷平台也不再仅仅局限于居间平台的角色，其中有的网贷平台为谋求自身的发展，为出借方提供担保而成为了具有担保性质的居间平台，有的则与第三方支付机构合作。虽然从隔离资金的角度来看，一定程度上有效控制了网贷平台接触资金的机会，但是由于是网贷平台单独在第三方支付机构开立的账户，其实质上并没有绝对隔离网贷平台接触资金的机会，因此这也就涉嫌触犯了目前法律中最严厉的底线非法吸收公众存款罪。目前关于网贷平台最新的法律规制是中国人民银行联合国务院其他几部委出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以及今年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，上述指导意见和司法解释都进一步明确了网贷平台的性质即网贷平台只能作为居间方，属于一种纯中介的角色。在最新的监管细则征求意见稿第二条中也进一步明确了中介平台的属性，“本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。”

三、P2P网贷平台的业务模式

通过对实践中存在的网贷平台的分类整理以及各种模式的分析，目前我国大多数网贷平台的业务模式主要为以下三种模式：纯中介居间模式、债权转让模式、担保模式。下面笔者就三种模式分别进行简单的介绍。

(一)纯中介居间模式

这种模式是大多数网贷平台发展之初均采用过的模式，例如拍拍贷等。此种模式下的网贷平台作为中介居间方只是一个为借款方和出借方(投资人)提供撮合交易，网贷平台从中获得居间费用的一种简单的模式。至于借款方违约或者逾期还款后的纠纷网贷平台不承担任何责任，也不承担为出借方追讨借款的责任。这种模式下网贷平台不承担任何风险，对于网贷平台来说，其发展所面临的最大困境和瓶颈就是如何寻找出借方(投资人)，如果通过大范围的宣传，网贷平台的成本就会加大，以居间费用作为其收益来源的费用就不能够足以满足其继续发展。同时对于出借方来说，其要想追究借款方的违约责任或者逾期还款的责任，就需要自己根据当时在平台上签署的借款协议以及其他一些借款证据进行追讨，对于势单力薄且出借人分散的出借方(投资人)来说也是一个不小的难度和挑战。综合上述两方面的因素，现在很多平台都开始寻找新的模式不断为后续的发展寻找新的机遇和发展动力。

(二)债权(拆分)转让模式

在上述纯中介模式已经不能满足很多网贷平台发展之际，一些具有创新性的平台开始了新模式的尝试，即债权(拆分)转让模式。债权(拆分)转让模式即首先由与网贷平台相关或有关联关系的人，即第一债权人向债务人发放借款，债务人的抵押或担保都向第一债权人提供。然后第一债权人再通过网贷平台将其债权转让或者拆分转让，此时网贷平台再对外进行放标，将第一债权人的债权转让给在网贷平台上投标的投资方(出借方)，这样投资方与第一债权人在网贷平台上通过电子合同生成借贷法律关系，第一债权人只需通知债务人，借贷法律关系即在债务人和在网贷平台上的投资方之间产生。然后第一债权人再利用网贷平台上投资方的钱再进行放贷，所得债权再在网贷平台上进行转让，如此循环往复，就形成了债权(拆分)转让模式。

(三)担保模式

除了上述两种模式之外，网贷平台还有一种模式就是最初的担保模式，所谓担保模式就是网贷平台自身为投资方(出借人)提供担保或者网贷平台与第三方担保机构进行合作为投资方(出借方)提供担保，在担保模式下如果借款方出现了违约或者逾期还款的现象则直接由担保方即网贷平台或者第三方担保机构对借款人进行担保，进而再由平台或者第三方担保机构对借款人进行追偿。但是在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，上述指导意见和司法解释明确规定了网贷平台只能作为中介方，不能作为担保方，因此网贷平台自身提供担保的模式现在已经不合法，现在已经有很多网贷平台摒弃这种模式。

四、P2P网贷平台的法律风险及其风险防范

在简单介绍了目前网贷平台的几种模式之后，我们对网贷平台目前存在的模式有了大致的了解，那么在目前我国对网贷平台监管和法律空白的现状下，网贷平台自身如何防范潜在的法律风险以及作为投资方(出借人)如何选择风险最小的平台进行投资成为了困扰网贷平台和投资方的一大难题。下面笔者拟就网贷平台不同模式下所存在的法律风险以及防范措施进行简单的介绍。

(一)纯中介居间模式下的法律风险

这种模式下的法律风险主要是网贷平台对于借款方的相关信息如何进行有效的审核，一旦出现违约或者逾期还款的情形，网贷平台如何更好地收集证据配合投资方(出借方)对借款方进行催讨。目前多数网贷平台对于借款方的信息审核只是进行形式审核，对于借款方真正的还款偿债能力没有一个真正的客观评估，于是在一开始就存在了借款方潜在的法律风险。那么针对借款方形式复杂、信息无法客观评估的现实情况，作为网贷平台如何最大程度降低法律风险，笔者认为，网贷平台应该对借款方进行详尽的信息审核，与第三方信用评估机构(如芝麻信用、大公国际等知名评级机构)进行合作对借款方的信用进行评估，同时在尽可能让借款方为借款提供担保，只有这样才能够降低借款方的风险。

(二)债权(拆分)转让模式的法律风险

此种模式首先是对传统网贷平台纯中介模式的一种突破，目前对于这种模式最大的法律风险就是“非法集资”的法律风险，在目前法律真空和监管空白情况下，债权转让模式虽然已经普遍存在于各个网贷平台，但是这种模式能否越过“非法集资”的红线，已经成为悬在各大网贷平台头上的一把“达摩利斯之剑”。债权转让模式实际上就是网贷平台通过与其密切联系的下属子公司或者网贷平台的管理层先放贷，然后再将所形成的债权在平台上进行转让，如此很容易在网贷平台上形成“资金池”。在“资金池”模式下，我国法律目前对此还没有明确的界定其合法还是不合法，只是如果严格按照最高院出台的关于非法集资的司法解释的规定，这种债权转让模式有涉嫌非法集资的风险。从目前的情况来看，已经出事的平台几乎都是资金池的模式。

除此之外，这种模式下还存在一个风险，就是借款方虽然提供了担保，但是由于担保是向当时债权转让之前的第一债权人提供的，如果出现了违约或逾期还款的情形，根据合同的相对性，作为投资方(出借方)却不能直接追究担保人的责任，只能由第一债权人对担保人进行诉讼或追讨，而此时债权已经转让，这种情形下不仅给出借人带来了麻烦，同时对于平台来说也是一种拖累。不过现在已经有平台巧妙地规避了这个法律风险，在沪上知名P2P平台的网络借贷合同中做了这样的约定：“为集中维护各出借人权利，如借款人出现逾期还款90天，或借款人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的，全体出借人一致同意将本协议项下债权无偿转让给居间服务人，由居间服务人统一向借款人追索。”这样网贷平台就可以以自身的名义对借款人进行催讨了，但是现实司法实践中法院是否接受此种约定不同法院做法不一致。

(三)担保模式的法律风险

根据最新的民间借贷司法解释和指导意见，对于网贷平台自身提供担保的模式已经明确为法规所禁止，但对于网贷平台以外的第三方担保机构为网贷平台提供担保的情形，目前法律并没有明确的禁止性的规定，因此，很多网贷平台目前与第三方担保机构进行合作，游走在法律的边缘。这种模式下网贷平台所面临的法律风险与上述债权转让模式下的风险一样，会涉嫌非法集资，容易形成“资金池”。在目前法律法规还没有对这种模式进行法律界定的前提下，非法集资的这把“达摩斯之剑”成为了很多网贷平台提心吊胆的心痛。

综上，虽然网贷平台现如今正如火如荼地发展，但是相对于目前我国不健全和不完善的法律体系来讲，以P2P为代表的网贷平台仍然处于一个初期发展的阶段，并且还有很长的路要走。

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D922.28

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2095-4379-(2016)27-0015-03

张峰(1978-)，男，汉族，法学学士，山东省枣庄市司法干部培训中心，讲师。