论犯罪之着手实行

张佳宇

长春理工大学法学院，吉林　长春　130000



论犯罪之着手实行

张佳宇

长春理工大学法学院，吉林长春130000

着手通常是与犯罪的特殊形态，尤其是犯罪未遂相联系的。对于着手的定义，以实质客观说中的结果说最具合理性。着手的认定应以实质客观说为主进行判断，并辅之以形式判断。易言之，行为人实施非属预备的行为且该行为具有造成法益侵害的紧迫危险时即为着手。并且，着手主要在两个层面发挥作用。第一个层面是客观、违法层面，这个层面依据是否存在着手来判断是否存在实行行为；第二个层面是成立犯罪之后对犯罪形态的判断。另外，本文还分析了着手与实行行为、未遂犯的概念界定及其之间的关系。

着手；实行行为；未遂犯

一、引言

“着手”一词由贝卡利亚首先提出，从产生开始便与“犯罪未遂”相联系，被认为是犯罪未遂形态的特征之一。多数国家在界定犯罪未遂时都使用了“着手”这一语词。例如，我国《刑法》第23第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”再如德国《刑法》第22条规定：“行为人根据其对行为的构想，直接着手构成要件的实现的，是犯罪未遂。”此外，对着手的界定还是正确理解实行行为的重要基础。

二、着手之概念界定

(一)大陆法系刑法理论中主要学说之介绍与评析

有关着手，大陆法系的刑法理论中主要存在主观说、客观说与折衷说之争：

1.主观说

主观说认为行为人的犯意确实地成立且表现于外时即为着手。主观说乃新派所持的观点。19世纪中叶，欧洲大陆的社会、经济变化以及犯罪学的发展促成了新派的产生。龙勃罗梭、菲利等犯罪学家从人类学、遗传学以及社会的角度分析犯罪成因，使得对犯罪的思考不再限于对行为的分析，而是着眼于对行为人本身的研究。因此，新派主张犯罪行为只是行为人危险性格的表征，犯意的表现即可认定着手。法国刑法理论与司法实践主要采此说。

赞同主观主义的学者通常也采此说。如牧野英一认为：“犯意的成立，由于其遂行的行为而确定地被认识时，于兹可为着手”；宫本英修认为：“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动，这种犯意的表动应解释为犯意的飞跃表动，详言之，即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动。”①

笔者认为该观点至少存在以下问题：第一，标准的模糊性。主观说以行为人犯意的确切成立与表现作为着手，但对于何为犯意成立、犯意表现的方式及程度等都未能提供明确的判断标准，在主观须见之于客观、以客观反推主观的司法实务中难以证明；第二，处罚提前。着手是实行阶段的开始，故具有区分预备与未遂的机能，但根据主观说的观点，犯罪预备便有可能被认定为犯罪未遂，而绝大多数国家的立法例都表明犯罪预备的处罚条件严于犯罪未遂，且在量刑上也具有较大区别。由此，着手的区分机能便不能发挥作用，预备与未遂的区分也将无意义；第三，处罚思想之嫌疑。行为主义乃刑法的基本原则之一，行为主义要求刑法的处罚对象必须是人的行为，只有当外部的客观行为对社会造成损害时，才有动用刑法规制的可能性，故行为主义禁止处罚思想。但主观说单纯地以犯意的成立与表现认定着手，容易造成主观归罪进而处罚思想之结果。

2.客观说

客观说乃旧派所持观点，该说可以分为形式的客观说与实质的客观说。旧派主张刑法评价的根基在于行为人的行为及其实害。客观说是德国的传统理论，也是日本刑法理论的通说，日本的审判实践也主要贯彻此观点。②

形式的客观说认为着手以实施一部分构成要件该当的行为为必要，而且以此为足以。形式的客观说认为“构成要件该当的行为”是符合刑法分则所规定之行为，但“符合刑法分则所规定之行为”这一概念本身便存在界定困难，并且依照该说认定着手存在使未遂犯的成立范围过大或过小的缺陷。

实质的客观说则从实质角度回答认定着手的标准。实质的客观说可进一步分为实质的行为说与实质的结果说。行为说认为一旦开始实施具有刑法意义上现实危险性的行为即为着手。行为说仍是着眼于对行为本身的分析。结果说则以违法性的实质在于法益侵害性为基点，认为当行为对法益的侵害危险达到了紧迫程度时，为着手。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离犯、间接正犯的场合，二者的结论可能存在差异。以间接正犯为例，行为说认为支配者的指使行为即为着手，而结果说认为被支配者实行侵害法益的危险达到紧迫程度的行为为着手。

3.折衷说

折衷说包括主观的折衷说与客观的折衷说。主观的折衷说认为应以行为人的“整体计划”为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯意时，为着手。客观的折衷说认为行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主、客观两个方面认定，故主观上具有实现构成要件的意思，客观上实施一部分符合构成要件的行为时，为着手。③

该说认为当行为人依其犯罪计划或完成犯罪行为的主观认知，开始实行与构成要件的实现具有密切关系的实行行为，而且在行为人主观的想象中，这种实行行为若继续不中断地进行则势必直接导致构成要件的实现，此类行为的实施即属着手实行。④

(二)笔者的评析与主张

笔者基于结果无价值的刑法基本立场，认为违法性的实质在于法益侵害及其危险，故任何犯罪都必然是具有法益侵害性的行为。由此，着手的认定应以实质客观说为基础，并辅之以形式判断：第一，行为人实施了非属预备的行为；第二，该行为具有法益侵害的紧迫危险。

实质客观说受到的批判中多数认为客观说完全脱离行为人主观心理状态。例如我国学者赵秉志先生认为客观说违背了辩证唯物主义所揭示的行为受主观意志支配并反映主观意志的主、客观相统一的科学原理。完全抛开行为人的主观意志，无视主观意志与客观行为之间的有机联系，仅仅根据客观的行为或动作来确定犯罪行为的着手，很容易导致客观归罪的错误，容易把根本没有犯罪故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。⑤再如，我国台湾地区学者林山田先生认为，若采客观说，以客观事实作为判断的背景，将导致在不能未遂的情况下，无法找到实行的时点。如行为人误树为人而开枪射击，若不考虑行为人的主观认识，纯就客观事实(对树开枪)而言，绝对找不到一个时点系与杀人有关。⑥

首先，针对赵秉志先生所提出的批判，笔者认为解决这个问题的关键即在于如何厘清着手与犯罪形态、认定犯罪之间的关系。日本学者西原春夫先生曾举例：“甲对着乙举枪，准备抠动扳机。从客观上来看，这正是杀人的实行行为的着手。但是，如果根据某些理由证实这一行为只是开玩笑，也就是说甲并没有杀意，那么谁也不能认为这一行为是实行的着手吧。”⑦认定犯罪是一个客观到主观、违法到有责的过程，是否着手是未遂犯的判断要素之一，而是否成立未遂犯是在认定成立犯罪之后所要解决的问题。也就是说着手的认定在两个层面发挥作用：第一个层面是客观、违法层面，这个层面依据是否存在着手来判断是否存在实行行为，有则进行主观、有责的判断；第二个层面是认定成立犯罪之后对犯罪形态的判断。因已经认定成立故意还是过失犯罪或不成立犯罪，因而并不存在赵秉志先生所说的“很容易导致客观归罪的错误，容易把根本没有犯罪故意和过失的行为或者仅仅属于过失的行为也视为故意犯罪的着手实行予以追究。”的情形。就上例而言，甲对着乙举枪，准备抠动扳机的行为从客观层面分析确实属于对乙生命具有紧迫侵害危险的行为，是故意杀人罪实行行为的着手。因而，从客观、违法的层面看，确实存在故意杀人罪的实行行为。但对该行为进行主观、有责的判断之后则会因不存在非难可能性而否定该行为成立故意杀人罪，故再无进行第二个层面的犯罪形态的判断之必要。因此，造成上述错误认识的主要原因在于没有对犯罪的成立进行阶段性的判断，没有遵行从客观到主观、从违法到有责的判断过程。故据此否定客观说的合理性是不恰当的。

此外，我国刑法理论有关着手的通说认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。⑧该观点从根本上说是由我国主客观相统一的构成要件学说所决定的。但是，对于着手是否需要体现行为人的主观方面是存在疑问的。我国的构成要件学说认为犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件构成，是耦合式、无层次性的犯罪构成体系，无法做到从客观到主观的判断过程，容易造成先入为主的判断。因此，在四要件学说下提出的有关着手的学说也必然存在同样的问题。并且从另一方面说，犯罪预备与犯罪未遂的犯罪形态的区分本身就包含了对行为人主观犯意程度的不同评价。

其次，对于林山田先生所提出的批判，笔者认为至少存在以下问题：第一，对不能犯的界定错误。林山田先生认为，不能犯在本质上仍属未遂犯的一种，是不能达到既遂状态，而又无危险的未遂犯。但是，未遂犯与不能犯是存在本质区别的。不能犯由于缺乏法益侵害的现实危险性而不可能成立犯罪；而未遂犯是对法益侵害具有紧迫危险的行为；第二，对未遂犯处罚根据的认识错误。对于未遂犯的处罚根据存在主、客观说之争，应当说，客观的未遂论中的结果危险说更具合理性，即未遂犯的处罚根据在于行为引起了法益侵害的客观的作为结果的危险。因此，依照该理论，排除将没有造成法益侵害危险的行为作为未遂犯处罚的可能性，即不能犯不属于未遂犯，而是不成立犯罪的行为；第三，林山田先生认为，不能犯从错误论的角度说，属于主观认识和客观的存在或事实不相符合的错误。但同时认为，不能犯与迷信犯需要区别对待。但在都无法引起法益侵害危险的角度而言，二者是不存在差别的。由此，行为人误树为人而开枪射击，如果根据行为时所有的客观事实判断，认为该行为不存在法益侵害可能性，属于不能犯，则该行为由于被否定实行行为性而不成立犯罪，根本无须在其中寻找着手实行的时点。故据此否定客观说的合理性亦是不恰当的。

三、着手与实行行为、犯罪未遂

关于着手，还必须厘清着手与实行行为、未遂之间的关系。日本刑法理论中对于着手与实行行为有以下几类观点：第一种观点认为，实行行为、着手以及未遂犯的成立三者等同，即只要着手就意味着存在实行行为，因而可以成立未遂犯；第二种观点认为，实行行为与着手二者等同，但实行行为与未遂犯的成立相分离，具有实行行为还需有“紧迫的危险”这一不成文的要素才可成立未遂犯；第三种观点认为，着手与未遂犯的成立二者等同，但实行行为与着手相分离，即有实行行为并不一定意味着已经着手。着手可能先于实行行为也可能在实行行为之后。⑨

关于着手于实行。正如上文所述，着手即为实施了对法益侵害具有紧迫危险的行为。通常认为实行行为指刑法分则针对具体犯罪所规定的构成要件行为。然而，对法益侵害具有紧迫危险的行为并不一定等同于刑法分则所规定的构成要件行为。亦即，着手实施的必然不是预备行为，但也不一定是实行行为。这是因为，构成要件是类型化的违法行为，是罪与非罪、此罪与彼罪之间的区分标准，那么为了发挥构成要件的区分机能，构成要件应当具有一定程度的抽象性。例如，将他人占有的财物转移占有的行为为盗窃罪的实行行为；当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时即为盗窃罪的着手，至于何时产生该危险则需要结合不同的盗窃形式进行具体分析。⑩但是，立法者不可能事无巨细地规定出盗窃犯罪的所有可能的行为方式，这既是对立法成本的浪费，也会使构成要件丧失其区分机能。因此，大量对法益侵害具有紧迫危险的行为未被分则规定为构成要件行为。在实行行为即为构成要件行为的通说基础之上，着手与实行行为二者并不等同。

关于未遂与着手，如西田典之先生所言：“实行的着手时期，应当是产生结果发生的危险时期。所以，实行的着手是划定未遂犯的处罚时期的时间性概念。”着手是区分预备阶段与实行阶段的界限，预备与未遂之间之所以存在量刑上的区别就在于相较于预备，未遂与法益侵害结果之间的距离更短，即具有“紧迫危险”。至于未遂与实行行为之间的关系，在部分犯罪中若将未遂犯的成立局限于构成要件行为的实施会导致不当地缩小未遂犯的成立范围。以入户盗窃为例，行为人开始实施具体的物色财物的行为时即为着手，即可成立未遂犯，而不是需等到实行盗窃罪的转移占有的实行行为时才可认定未遂。故基于上述对着手与实行行为的分析，行为人着手之后便可成立未遂犯，至于是否实施具体犯罪的构成要件行为则在所不问。

综上可以看出，除非将实行行为的概念做扩大化解释，认为实行行为的外延大于形式上的构成要件行为，否则一定会出现着手与实行行为分离的情况。张明楷先生认为：“实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。”同时需要注意的是为避免实行行为外延的不当扩张，实行行为“并不是任何与法益侵害结果具有某种联系(或条件)的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。基于此理解，便可把着手定义为实行行为之开始，犯罪未遂可定义为已经开始着手实行行为，因行为人主观以外的原因而未得逞的犯罪形态。如此界定才能使着手、实行行为与犯罪未遂之间建立合理的逻辑关系。

[注释]

①马克昌.比较刑法原理论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：533.

②[日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波等译.北京：北京大学出版社，2006：183-187.

③张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2014：318.

④林山田.刑法通论(上册)[M].北京：北京大学出版社，2005：307.

⑤赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[M].北京：上海人民出版社，2008：17.

⑥林山田.刑法通论(上册)[M].北京：北京大学出版社，2005：308.

⑦[日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波等译.北京：北京大学出版社，2006：9-10.

⑧高铭暄主编.中国刑法学[M].北京：人民大学出版社，1989：173-174.

⑨金光旭.日本刑法中的实行行为概念[A].于改之，周长军主编.刑法与道德的视界交融[C].北京：中国人民公安大学出版社，2009.

⑩张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社，1997.

[1]金光旭.日本刑法中的实行行为概念[A].于改之，周长军主编.刑法与道德的视界交融[C].北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[2]赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义[M].上海：上海人民出版社，2008：17.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2014.

[5]林山田.刑法通论(上册)[M].北京：北京大学出版社，2005.

[6]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社，1997.

[7]高铭暄主编.中国刑法学[M].北京：人民大学出版社，1989.

[8]马克昌.比较刑法原理论[M].武汉：武汉大学出版社，2002.

[9][日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波等译.北京：北京大学出版社，2006.

D924.11

A

2095-4379-(2016)27-0012-03

张佳宇(1992-)，女，长春理工大学法学院，2015级刑法专业硕士研究生在读。