被遗忘权的理论探讨

柯毅烨

摘要：本文首先对历史上的遗忘权和删除权进行比较，进而探讨被遗忘权的合理性与缺陷。在对被遗忘权的人格属性和财产属性的分析和其与“再传播”的比较中得出确立被遗忘权的理论依据后，讨论其与言论自由的冲突，揭示其对不平等合同的补充性作用。最后将之定位为人格权并提出了本土化的展望。

关键词：被遗忘权；个人信息；隐私；人格权

一、被遗忘权概述

（一）被遗忘权的概念

2012年，欧盟法院确立了被遗忘权（数字遗忘权）的概念。欧盟司法专员阐述了“被遗忘权”的核心条款：“如果一个人不再希望他的个人数据被数据控制者进行处理或存储，若没有合法理由继续持有，数据应该从数据控制者的系统中删除。”

（二）被遗忘权的产生及定义理解

被遗忘权的源头在欧洲的法国，古老的法语ledroitàl'oubli和意大利语dirittoall'oblio的含义更近似于遗忘，是指已经服刑并改过自新的犯人在日后就职等场合时可以隐藏他们的犯罪记录。[1]类似地，在英国有一个长期的信念，明确规定在犯罪矫正法案中，即在一定的时间段后刑事定罪“被耗尽”，即在获取保险或寻找就业机会时，这些曾经犯罪的人的此类信息不应被考虑。

所以被遗忘权应该分成两部分理解。历史上的被遗忘权是建立在个人隐私、尊严、人格、名誉、身份等基础上的，规定在商业交易或信息分享时不被对方获知犯罪信息，防止因数据在公共空间停留过长时间导致的对人格的不利影响，是消极的数据分享的权利。另一个则是在数据被第三方收集和处理的情况下，数据主体有删除信息的权利，也就是“删除权”，被称为“清白历史”（cleanslate）或者“信息破产”的权利。这是一种主动的权利，把权利从数据控制者转移到数据主体，技术主体有权要求数据控制者删除没有合法理由持有的数据。这两者的重要区别还在于时间：随着时间的流逝，被遗忘权中数据涉及的公共利益逐渐让位于个人隐私；而删除权和时间则没有关系，是对双方难有合意的补充。历史上的遗忘权调整的主要是对个人信息的传播，删除权调整的则是对信息的持有。

二、被遗忘权的合理性

（一）确立被遗忘权的现实需要

1890年，“隐私权”概念的提出者塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰迪斯警告说，由于新技术，“绯闻不再是资源的闲置和恶性的，而是已经成为一个以产业和厚颜无耻追求的贸易”。当对隐私的道德要求随着社会发展达到一定的重要程度时，道德要求便转换成了法律。同样地，信息收集和传播的技术不断加强，个人信息不断在无意识中被记录，越来越多的个人信息在被数字化，逐渐形成了数据世界里另一个极易被利用的“我”。特别是当个人信息已经失去了公开的价值等公共利益时，其很容易对个人形象产生长远的消极影响或者埋下易被泄露或不当使用的隐患。隐私问题往往只在已经为时已晚时才变得明显。特别是在当今信息社会，使用个人数据的全部负面影响几乎是不可能预测的。即使人能够预见一些，他们也是很抽象、遥远而不确定的，因为隐私的危害往往只涉及社会、心理和类似的问题。正如学者所指出的，个人身份应该被视为一个可选择的，与自己和其他人连续谈判的过程。被遗忘的权利是在谈判的过程中使用的重要工具，从而允许人们进一步选择，通过删除进行身份解构从而构建未来的身份。[2]所以，数据主体也应当被给予删除这些消息的权利，对此类个人信息的保护的道德要求应当被上升为法律。

另外，在现实的经济交易中，一方当事人往往因谈判地位过低而只能接受实质上不公平的合约。当网络用户接受互联网巨头的服务时，就算明知格式合同中有cookie之类跟踪客户信息的条款，他也无法拒绝而只能选择接受，并由此导致了棱镜门事件等泄露个人信息的事件的极大隐患与风险。因此被遗忘权给予了数据主体以“后悔权”和“删除权”，这就是针对签订合同是双方不平等地位导致的不平等条约的限制或者补救。

（二）被遗忘权的理论依据

然而，被遗忘权并不是从信息扩大传播时控制信息流动，而是在信息已经公开传播，为人所广泛知悉后对信息传播进行切断。已经公开的与公共利益无关消息为什么还要受到删除呢？和法律对一般的权益冲突的单向静态平衡的调整不同，被遗忘权的引入体现了权益的双向的动态平衡。已经公开的信息又“原路返回”而“回归隐私”，这就是个人信息中的非财产属性的体现和要求。产生的理论原因在于人格权物化下人格属性和财产属性的矛盾。这种矛盾体现在特定情况下，时间因素对被遗忘权的财产属性下的财产性利益产生重大影响时，在某段时间内财产的流动性超过了人格权对人身的依附性；随着时间流逝，财产属性又逐渐恢复到和人格属性均衡的状态。这在现实中则反映出个人利益与公共利益的此消彼长。所以才出现了既让信息公开，在一段时间后又让信息封闭这种“原路返回”的权利规定。这实际上是隐私权回归的表现，促进了个人生活安宁的状态的恢复。

结合隐私权和“再传播”来看，隐私权的保护仅限于为了维护个人生活安宁而与公共利益无关的私人秘密。然而，对合法公开的信息的使用也有可能侵犯数据主体的权益，这就体现在再传播上。所谓“再传播”（re-divulgation），是指对第三人合法披露的信息再次披露，如将判决书公开上网，或获胜之当事人将已公开审判的判决书经过简单技术处理粘贴在小区内。需要注意的是，之前小范围的披露不宜构成广泛性再传播的抗辩，所以信息再传播的范围和匿名化的程度都是是否侵犯隐私权要考虑的因素。英国法院在一个案件中认为，“当信息被告诉世界”即丧失私密性，但“若信息先前只是向有限范围的公众披露，则并不必然丧失私密性”。[3]所以，对已经公开的信息的再传播仍要受到原始披露的一定限制，这是在地域范围上保护个人信息；而被遗忘权则是从时间范围上事后反向对信息传递形成限制。这两种情况的本质都是一样的，都注意到了事实的公开对当事人造成的不合理影响。

三、被遗忘权的担忧

（一）被遗忘权与的言论自由的冲突

谷歌首席隐私顾问指出，被遗忘权可能会导致数据控制者在不确定的情况下选择删除数据，使谷歌等成为欧盟的首席审查员，而不是一个中立的平台。美国社会对欧盟被遗忘权的确立产生了很大的争议，因为美国对言论自由的保护远胜于个人隐私，其隐私纠纷进行评估考虑一个有理智感受的“客观的第三方”，而被遗忘擦除请求权涉及数据主体的个人情感。

有学者尖锐地指出，欧盟法院的确立被遗忘权的判决是有问题的。欧盟政府把一项基本权利与一项经济性利益，或者说是公众合法拥有的知情的利益相平衡，这是不合理的。当一边是基本权利，另一边是一般的政策或者利益时，意味着政府在衡量权利时开放地接受一些政策或利益等参数作为侵犯潜在的基本权利的理由。而搜索引擎直接促进了欧盟宪章第十一条的政府透明原则，应该作为其权利的子集而在公平称下讨论。[4]

所以，在被遗忘权实施的具体过程中，应注意将被遗忘权的规定具体化，严格限制其实施条件，并明确其在新闻、文学艺术、科学研究和言论自由等涉及公共利益情况下的例外情形；保证删除的过程公开透明，避免数据主体为了删除对于其不利的言论而滥用被遗忘权，以此平衡言论自由与个人信息的保护，消除人们对言论自由被压制的担忧。

（二）引入被遗忘权可能导致的“选择错觉”

有些学者指出，对于大多数隐私法规时下的二元同意框架，被遗忘权可以说不足以应付对网络隐私问题。如果一个人不能就隐私规定达成一致，他根本无法使用本产品或服务，引入被遗忘权只是推迟选择时的错觉。此外，它使个人增加了负担，为更多的不合理利用个人信息的用途提供了万能卡，个人将常常因“主体有删除的权利”而受挫。也就是说，在个人用户与网络公司的格式条款中，所引起的不公平的根本在于两者的力量对比，而被遗忘权将可能成为大型公司侵害消费者权益的借口或盾牌——既然用户已经对数据拥有了删除的权利权，那在对数据进行处理时就可随意使用以发挥其最大效益。

因此，很多事前的预防措施应当跟进。美国就在2012年3月发布的隐私建议最终报告提出将数据匿名化，或在一段时间后将禁锢的消息公布出来的档案解密。语境化、利用科技建设加密（变声处理、马赛克之类）等信息基础设施，增数据处理的透明度和规制网络使用协议等方法都应该同时运用，以对抗大数据时代下数字化对个人信息的侵害。

四、被遗忘权的人格权定位与本土化展望

被遗忘权属于人格权利，是始于出生终于死亡的权利。被遗忘权所保护的个人信息是与自然人与生俱来的，个人信息具有直接指向人身的可识别性。虽然被遗忘权也有财产属性，但其经济利益并不是直接体现的。有些学者提出了个人资料财产化的观点，并将个人信息所有权归为数据主体而非数据使用者所有，以此保护随着科技进步而不断遭受侵害的数据主体，并促进信息流转。然而，这种观点有很多缺陷：个人信息与财产权上的物差别太大，没有稀缺性；其价值难以估量，数据控制者的强势地位和其对信息的持有和利用的便利仍然极易对数据主体的权益造成损害；所有权自始归于个人的前提难以解释，并与财产权的流动性相违背。[5]

被遗忘权就是对可以识别人格特征的部分个人信息予以删除的权利。被遗忘权不具有相对的独立性，不能成为一个具体的、具有类型化的人格利益，而只是某一种具有独立性的人格利益的组成部分，显然不能作为一个具体人格权来保护。即使将来制定《人格权法》，其也只能依附于某种具体人格权予以保护。[6]（作者单位：华南师范大学法学院）

参考文献：

[1]PaulBernal.2014.TheEU，theUS，andtheRighttobeForgotten[J].ReloadingDataProtection：61-77

[2]NorbertoNunoGomesdeAndrade.2014.Oblivion：TheRighttoBeDifferentfromOneselfReproposingtheRighttoBeForgotten[J].TheEthicsofMemoryinaDigitalAge：65-81

[3]叶名怡.真实叙事的边界隐私侵权抗辩论纲[J].中外法学，2014，（4）：956—977

[4]MegLetaAmbroseandJefAusloos.2013.TheRighttoBeForgottenAcrossthePond[J]JournalofInformationPolicy：1-23

[5]孔令杰.个人资料隐私的法律保护[M].武汉：武汉大学出版社，2009：83—87

[6]杨立新.被遗忘权的中国本土化及法律适用[J].法学论坛，2015（2）：24—34