依法治国与民法典编纂

◎窦海阳

依法治国与民法典编纂

◎窦海阳

当前，制定民法典是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的重大立法工程。民法典的编纂正当其时，主要表现在简政放权是私法自治发挥功能的必然要求、从管理向治理转化使民法具有更广泛的适用空间、负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障等方面。未来，若想实现社会主义法治思想实质正义的追求目标，要积极开展民法典立法研究工作。

依法治国；民法典编纂

依法治国是指广大人民群众在党的领导下，按照宪法和法律的相关规定，保证国家的各项工作实施能够依法进行，逐步实现社会主义民主的法律化、制度化的方针。从党的十五大首次确立依法治国的基本方略，到十八大详细阐述全面推进依法治国的重要思想，再到十八届三中全会提出推进法治中国建设的目标任务，标志着依法治国将迈向更高层次、新的境界。

依法治国的前提是“有法可依”，这就要求国家必须具备完善的法律体系。在民事法律领域，我国虽然先后颁布了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》和《侵权责任法》等民事单行法律规范，但是这些法律之间或者存在矛盾之处，或者因缺乏体系协调而存在法律的漏洞，因此在整体上还缺少一部体系完备、内容完整的民法典。

编纂民法典是全面推进依法治国的制度依托

在中共十八届四中全会做出的《全面推进依法治国若干问题的决定》中，“编纂民法典”被正式提上议事日程。今年6月28日，民法典的“第一编总则”草案提交到全国人大常委会，并进行了第一次审议。民法总则的制定是民法典编纂工作的第一步。按照全国人大确定的立法规划，民法总则通过之后，将进一步整合现在已经颁布的民事单行法以及相关的司法解释，消除规范之间的矛盾，弥补其中的漏洞，最终完成民法典的编纂。

全国人大常委会法工委主任李适时在《民法总则》的起草说明报告中提到，民法典的立法是贯彻法治国家原则、完成国家治理的法制建设的基础。我们必须从国家治理的基本法的角度来理解民法典的编纂工作，因为依法治国需要解决的最基本问题，是经济发展和民众权利保护的问题，而这些问题主要是由民法来解决的。制定民法典的过程，就是弘扬民法公平、自由、平等和诚信等精神的过程，归根结底是进一步夯实国家法治大厦的根基，推动法治国家、法治政府和法治社会建设的过程。

编纂民法典正当其时

1.简政放权是私法自治发挥功能的必然要求

中共十八届三中全会提出要使市场在资源配置中起决定性作用，必然要求在更大范围内尊重私人自治。我国经济的迅速发展是与市场主体自由的扩大紧密相连的，自由意味着创新，在此基础上可以创造社会需要的一切。因此，民法典应当充分确认自由的价值，进一步落实私法自治原则，尤其是要充分保障市场主体的行为自由。在公法与私法之间建立有机的联系和互动关系，对市场主体在物权法、合同法等领域进一步强化平等保护的原则。

2.从管理向治理转化使民法具有更广泛适用空间

中共十八届三中全会提出“创新社会治理体制”。与管理不同，治理体现系统治理、依法治理、源头治理和综合施策。管理具有单方性，是从政府的角度对社会进行管理；而治理具有多面性，是吸纳多元主体共同参与社会事务的治理。在治理的模式下，政府依法行使公权力时，需要与被管理者进行必要的协商和沟通，政府在从事管理行为中，需要建立一整套有效的社会治理体系，包括形成信息机制、决策机制、评价机制和监督机制等的有机整体。从管理向治理转化，标志着国家治理体系现代化的提升，也为民法规则的运用奠定了坚实的基础：一是要求进一步发挥合同在社会治理中的作用。合同是市场自我调节的核心机制，市场机制的核心是合同逻辑的适用。治理模式要求减少行政权力对社会生活单向度和强制性的干预，而要更多地采取协商和对话式的沟通模式，将各个利益攸关方的合理利益在最大限度内纳入决策的考量范围，并最终实现当事人自治。二是需要通过民法典确保社会自治、依法自治。三是依法确认各类社会组织的主体地位，保护其财产权益，从而充分发挥社会组织自我管理、自我服务和自我约束的功能，使社会自治和国家管理保持良性互动。

3.负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障

中共十八届三中全会的决议指出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。由正面清单向负面清单的转化，本质上是社会管理模式的转变，其不仅保障了市场主体的市场准入自由，而且还扩大了市场主体的行为自由，真正落实了私法自治的基本要求。特别是随着社会的发展，各种新生业态不断出现，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的空白地带，成为“法律的沉默空间”。按照正面清单模式，市场主体无法自由进入这些空白领域，必须经过政府的审批，这无疑大大限制了市场主体经济活动的自由。而在负面清单模式下，对市场主体而言，“法不禁止即自由”，而对政府而言，则实行“法无授权不可为”、“法无授权即禁止”。因此，民法典应当全面确认和保护私权，以激发市场主体活力。

民法典编纂须注意的现实问题

1.民法典的编纂不是简单的法律汇编

法律汇编是指按一定的顺序和标准，将相关法律集中加以系统编排、汇编成册的活动。而法律编纂是指由国家有权制定法律的机关，在法律清理的基础上，将现存同类所有的法律加以研究审查，依据一定的原则，决定法律的存废、修改等，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理、系统化的新法律或新法典的活动。编纂必须按照一定的逻辑性，对相关规范进行体系化整理，并非把法律法规简单地叠加在一起。法典的体系性、合乎逻辑性和价值一致性等特点，是单行法所不可比拟的。从实际情况来看，制定民法典以实现民法的体系化，能够确保民法规范逻辑合理、形式统一。

2.积极开展民法典立法研究工作

民法典编纂的基本任务是通过具体的制度和法律关系的逻辑，完成国家治理的宏伟目标，实现社会主义法治思想所追求的从形式正义到实质正义的制度目标。进行民法研究，尤其是开展民法典立法研究时，应该做好以下五项工作：一是应当加强民法固有体系内的制度研究，解决《合同法》、《物权法》和《继承法》等法律之间协调整合的问题。二是应当通过实证调查研究，解决民法现行制度体系脱离社会现实的问题。三是应当着重解决现行民法立法在改革开放的不同阶段出台，制度规则前后不一、相互重合、矛盾的问题。四是研究和解决民法和特别法之间关系的问题，主要是民法和商法、知识产权法、最高法院的司法解释的规则体系之间的关系问题。五是应当提高民法立法的科学性和司法适用的可操作性，解决民法典立法技术方面的行为规范、裁判规范问题。

（作者单位：中国社会科学院法学研究所）

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2016.11.005 ■ 编辑：田佳奇