网络涉罪行为刑法规制论要——兼评《刑法修正案（九）》相关规定

陆　旭　王文萍



网络涉罪行为刑法规制论要
——兼评《刑法修正案（九）》相关规定

陆旭王文萍

网络技术的迅猛发展，催生了大量危害网络安全的涉罪行为游离于刑法之外，使得恪守稳定与谦抑的刑法规范在罪名体系、犯罪主体、刑罚措施以及立法理念等方面脱轨于当前现实社会与网络社会并存的“双层社会”。因此，立法应通过扩充罪名方式避免刑法真空，严密刑事法网；加大对网络服务提供者责任人追究，进一步完善刑罚梯度；更新刑法理念，通过实质解释寻求“一揽子”解决网络安全问题的途径，最终实现刑法规范的与时俱进。

网络涉罪行为；网络服务提供者；刑法修正案（九）；刑法规制

当前，网络技术以其迅捷的速度和巨大的力量席卷全球，深刻地改变了人们的生活，从而将人类带入了一个前所未有的网络空间——“这是一个与现实世界有些相似的世界，是一个既存在于现实世界之中，又存在于现实世界之外的无法界定的地方”。[1]毫无疑问，网络是一柄双刃剑，在给人们带来便利和利益的同时也带来新的问题——网络安全。

一、网络涉罪行为的界定

2014年，维护网络安全首次被写入政府工作报告。[2]所谓网络安全，是指计算机的硬件、软件不被破坏，系统能够正常运行与信息的真实性以及信息在获取、加工、存储、传输过程中的安全性问题。网络涉罪行为属于危害网络安全的行为，并不是刑法中的概念，却是从规范刑法学的角度对“利用网络为手段或以网络为侵害对象，以及在网络空间中实施的具有社会危害性但又难以定性的一些行为”的统称。根据罪刑法定原则，由于这些行为虽然具有应受刑罚惩罚性但尚未被刑法规定为犯罪，所以称之为“网络涉罪行为”，其不同于虽具有危害社会的性质，但尚未达到应受刑罚惩罚严重程度的民事、行政违法行为，其特殊性在于难以被现有刑事法律所规范——既可能因为刑法缺乏相应条文进行规制；也可能因为网络因素的混入，虽然可以对应刑法中的某些条文，但却存在适用上的理论障碍。简言之，网络涉罪行为就是应当是犯罪行为但尚未被刑法明文规定的社会危害行为。从犯罪学角度来说，所谓的网络涉罪行为就是网络犯罪，只不过是犯罪学研究的犯罪行为类型，而不是具体的刑法罪名而已，本文也是在这一定义基础上展开讨论的。

二、规制网络涉罪行为的刑法困境

我国网络安全法律体系立法相对滞后，突出体现在对危害网络安全的涉罪行为的主要规制手段——刑法上。无论从法律规范分析还是司法实践角度来看，我国刑法均存在以下缺陷：

（一）罪名体系不完善，大量涉罪行为游离于刑法规范之外

罪刑法定原则要求刑法具有谦抑性，合理限制刑法的处罚范围，但是大量的新型网络涉罪行为所表现出来的严重的社会危害性，要求刑法适时做出回应，完善规制网络涉罪行为的罪名体系。例如，世界上很多国家在著作权的刑法保护中都对技术发展过程中出现的新问题进行了相应的调整，保护范围已扩大到数据库、权利管理信息等新技术领域。[3]而我国刑法却显得颇为落后，这导致侵害技术措施①所谓技术措施，是指权利人为了防止他人非法接触、使用其作品而采取的技术手段，是在网络环境下对著作权进行权利管理的表现。如正版软件生产厂家会以“序列号”的形式对软件进行版权保护，设计一款“序列号生成器”自动破解正版软件序列号从而侵犯该软件知识版权的行为就属于侵害技术措施行为。的行为在我国无法作为犯罪处罚。虽然单纯的侵犯技术措施的行为一般作为侵犯著作权犯罪的预备行为，但由于网络的广泛传播性，一旦侵犯技术措施的手段广泛流传对网络空间内的著作权将造成巨大的危害，从而具有了严重的社会危害性。同样的情形还有深度链接②传统的链接是“浅层链接”，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。而深层链接则是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接之后，即可以在不脱离设链网站情况下，从第三方网站下载该文件，或在线打开来自于第三方网站的文件，欣赏其中的作品。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址。显然，深度链接将被链接网站中存储的内容作为自己网站的内容提供给网络用户，属于严重侵权行为。、非法干扰、拦截计算机数据等行为急需刑法予以入罪化打击。[4]

（二）犯罪主体不健全，导致司法实践困难

网络服务提供者③网络服务提供者是Internet Service Provider的意译，简称ISP，仅指诸如网络服务商、公益性网站等提供网络信息服务、网络接入服务、网络平台服务等网络服务的单位，根据网络服务提供者提供服务内容的不同，可以将其分为两大类：第一类是网络信息内容提供者，即Internet Content Provider，简称ICP，指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。第二类是网络中介服务者，指为传播网络信息提供中介服务的主体，网络接入服务提供者（Internet Access Provider，简称IAP）、网络平台提供者（Internet Presence Provider，简称IPP）等均属于这一类。是网络社会运作的关键单元，网络服务平台是广大社会公众进入网络社会的入口和享受各种网络服务的媒介，能直接影响公众进行的各种网络活动，因此，网络服务提供者能对网络社会活动产生广泛深入的影响，包括影响网络社会的安全和网络犯罪的预防、打击。在网络犯罪中，大量的网络谣言或者淫秽视频文件等之所以迅速被受众捕获并扩散传播就是通过网络服务提供行为来实现的，如果缺少网络服务提供者的提供行为，作为犯罪关键环节的传播网络将失去其基本的生命力。可见，预防、打击网络犯罪，不可忽视对网络服务提供者行为的规制，这也是我国刑法中所缺失的。

（三）刑罚措施种类单一，缺乏规制能力

我国刑法对网络犯罪罚金刑尚未全面配置的做法是不合理的，网络犯罪一般对被害人造成巨大的经济损失，对其适用罚金刑是必要的，财产刑设置的不全面限制了对网络犯罪的刑种选择，不利于对谋取非法利益的犯罪人的有效惩罚。从各国刑法规定来看，一般都对网络犯罪人科处自由刑的同时，再辅之以罚金刑。此外，网络犯罪应设置资格刑，剥夺犯罪人在一定时间内从事与网络有关的职业，或者进行网络相关活动的资格。[5]因此，刑罚种类的匮乏既不利于剥夺犯罪人实施犯罪的条件，也不利于对犯罪人实施网络犯罪所造成巨大损失的制裁，使得刑法规制犯罪的能力减损，规制效益缺失。

（四）刑法理念保守，不能满足规制网络犯罪的时代需求

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序混乱的，依照刑法第293条第1款第（4）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”可见，司法解释对“公共空间”进行了扩充，将网络空间纳入其中，从而将网络秩序作为社会秩序的组成部分。但该司法解释从颁布起争议之声从未消弭，主要争议在于能否将“网络”这种虚拟的社会秩序与现实社会秩序等量齐观。笔者认为，这种考虑鲜明地体现出我国刑法学界对网络社会反应的迟缓、刑法理念的保守。当前，网络已经成为一个“生活平台”，成为人们日常活动的“第二空间”。网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成。④此处的“双层社会”是指“现实社会”和“网络社会”，二者并存成为人们日常生活必不可少的“生活平台”和“活动空间”。因此，网络社会的异军突起要求我们必须及时更新刑法理念，否则将导致立法和理论与现实的严重脱节。

三、完善刑法规制网络涉罪行为的路径

（一）扩充新型网络犯罪罪名，完善刑法规定

大量危害网络安全的新型涉罪行为的出现，给刑法规范的稳定性带来极大的挑战，刑法不能朝令夕改，要保持必要的稳定性，使民众具有预测可能利益，但是面对具有严重社会危害性的新型网络涉罪行为，刑事立法亦不能无动于衷，要全面梳理、考察这些涉罪行为的危害性，以必要性为原则扩充新型网络犯罪罪名。可以说，网络犯罪行为的罪与非罪之间，不但考验立法者和司法者对不断出现的新型失范行为的灵活应对能力，也考验对罪刑法定原则的坚守与否，还考验对公民言论自由权、隐私权、社会秩序等法益的权衡水平。[6]从而使刑事立法做到坚持保障公民的自由权利与保护社会公共利益有机结合，做到平衡个人利益与社会利益、个人自由与社会秩序相结合。[7]

由于多年来刑法谦抑理念已深入人心，导致每当提及入罪化时必然饱受争议。对于部分学者主张的非犯罪化，笔者认为，我国刑法犯罪概念“定量上的要求”和刑事法网“厉而不严”的结构特征决定了我国目前不应采取非犯罪化的刑事政策。[8]在网络涉罪行为入罪化问题上，我们应当正视新型网络涉罪行为在犯罪构成上与传统犯罪的差异性，关注网络犯罪行为的严重社会危害性，将利用网络实施的涉罪行为犯罪化。还同时应注意到，网络犯罪的特点决定了必须实行法益保护的早期化。例如，对非法侵入计算机信息系统的行为，不能等到造成严重结果后才追究刑事责任。日本刑法2001年增设的分则第18章之二，是有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪，即为了供相关犯罪行为使用，而获取的电磁记录信息的行为、准备器械或原料的行为，均系犯罪行为。[9]综上所述，信息网络时代要求转变刑法理念，动态处理刑法谦抑性与网络涉罪行为犯罪化的关系，只强调消极限定处罚，而不积极进行妥当处罚势必会落后于时代与现实。

刚通过的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）第28条第2款①《刑法修正案（九）》第28条第2款规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”增加了利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息以及为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息三类犯罪行为。立法虽然在打击网络犯罪上更进一步，但是对于前文所提的新型网络涉罪行为以及对有学者提出的为实施诈骗等违法犯罪行为进行大规模注册和虚假认证的行为尚未作出规定，[10]这不能不说是一个遗憾，希望立法在以后的修改中予以考虑。

（二）建立完善网络服务提供者刑事责任追究制度

《修九》明确规定了网络服务提供者的刑事责任，②第28条第1款规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”第29条第5款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”但是对该规定并非没有争议。“网络界人士担心该规定会影响互联网产业的发展，以及网络服务提供者缺乏对违法信息的辨别能力。刑法学界有人认为网络服务提供者的行为属于单纯提供网络服务的中立帮助行为，原则上不能处罚”。[11]

从《修九》的规定看，网络服务提供者的行为是作为单独犯罪来处理的。因为第28条第1款规定的行为罪过形态是过失，无法作为共同犯罪处罚。而第29条第5款规定的行为主观罪过虽是放任的间接故意，但仍无法按照共同犯罪来处理，原因在于：这种情况下网络服务提供行为与信息提供行为之间并没有一种共同的意思联络。在难以构成共同犯罪的情形下，不得不诉诸于片面共犯的原理来解决，但是片面共犯的存在缺乏独立性，只有在正犯成立的时候，片面共犯才能够成立。如果不存在正犯实行行为，自然不存在片面共犯。[12]因此，为解决上述争议问题，关键在于对网络服务提供者的行为入罪提供有力的法理依据。

笔者认为，《修九》第28条规定行为的处罚依据是参照监督过失理论。监督过失是指对危害结果发生而言，监督者没有或者没有完全履行监督义务，使处于监督者支配之下的被监督者的行为直接引起结果的发生应负刑事责任的情形。因此，如果网络服务提供者在对危害结果具有预见可能性和回避可能性的情况下，实施了不作为的监督过失行为，该行为与危害结果之间具有因果关系，那么网络服务提供者就应当承担刑事责任。然而，有学者认为在被监督者主观存在故意情形下，监督者不应承担刑事责任。该论者认为基于现代生产、作业既有协作又有分工的特点，监督者在对被监督者予以指导、督促、提醒的基础上，应给予被监督者一定的信赖，至少可以信赖被监督者不会故意去实施犯罪，正是基于这种信赖关系的存在，监督者对被监督者实施故意犯罪行为这一点上是超出了其预测可能性和结果回避可能性的，在这种情况下监督者的过失行为实际上对结果已失去原因力。[13]

笔者持不同看法：首先，从刑法理论分析，信赖原则是“被允许的危险理论”在过失犯罪中的具体运用。所谓“被允许的危险”，是指当实施某种有利于社会的行为时，即便这种行为常常包含一定的侵害法益的危险，这种危险如果在社会一般生活中被认为具有相当性，就可以认为是被允许的合法行为，由于这样的“危险”行为对社会有用，为追求其有用性，允许冒着生命危险去实施这类行为。要求网络服务提供者监督、限制甚至删除、屏蔽网络淫秽信息等行为实际上并不会阻碍信息网络的发展，相反会起到促进作用，因此在上述网络犯罪中并不存在“被允许的危险”，进而便不会产生网络服务提供者的信赖利益。其次，从我国网络发展的现状看，我国网络行为规范并未全面普及，网络用户素质参差不齐，对其进行监管有着现实必要，也为相关法律法规明文规定，上述论者有过高估计现实网络环境之嫌。最后，从技术层面看，网络服务提供者具有强大的技术优势，其完全可以限制大多数网络犯罪行为的实施，其不履行监督职责的行为对危害后果的发生具有原因力，因此应承担相应刑事责任。

《修九》第29条处罚依据的障碍主要来自于中立的帮助行为理论。对于中立的网络帮助行为的可罚性，有学者认为：“由于行为本身具有正当业务行为性质的一面，不能认为这种行为具有直接促进正犯犯罪行为的危险，即这种危险属于法律所允许的危险；如果让经营者承担帮助犯的责任，无疑就是要求经营者停止经营行为，正如若是让螺丝刀的出售者，出租车司机和面包店老板承担帮助犯的责任，无疑是让这些行业统统关门歇业，而这是所有人都不愿看到的。”[14]可见，论者认为中立的网络帮助行为不具有帮助行为性，因此不能按照犯罪来处理。但笔者认为，中立的帮助行为是否具有帮助行为性，应当站在事后的立场上，将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行比对，看该行为是否导致了构成要件结果的重大变更，若有该种变更、起到了方便正犯的作用，便成立帮助犯。[15]所谓“重大变更”，即增加了正犯侵害法益结果的危险或者强度，我们可以结合“出租车司机”案例来分析，如果对于正犯行为实施者来说，他前往犯罪地点的途径除了乘坐出租车外，还有很多方式，或者在当时有很多出租车可供选择，那么作为中立帮助行为实施者的出租车司机的运送行为便不具有帮助行为性，因为即使其不运送也不会影响正犯实施犯罪行为，其行为不会导致构成要件结果的重大变更；反之，如果客观上不乘坐出租车便无法到达犯罪地点，而当时又只有一辆出租车的情况下，那么出租车司机的运送行为便导致了构成要件结果的重大变更，应当认为具有帮助行为性。

（三）增设刑罚种类，完善刑罚梯度

刑罚体系由刑度、刑种以及刑罚梯级组成。刑罚体系配置是罪刑规范产生犯罪规制能力的核心，罪刑规范中的刑罚规定作为犯罪行为的法律后果，是实现刑法规制机能的重要手段。[16]对于我国刑法网络犯罪规定而言，一是要根据司法实践总结出典型危害行为，区分不同行为之间的危害性大小，并配以不同的刑罚梯度，改变现行刑法网络犯罪刑罚梯度少，难以准确评价不同行为危害性的局限性，以体现罪刑相当。二是有针对性地增设财产刑。《修九》对新增的单位网络犯罪行为均设置了罚金刑的做法值得肯定，但是非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪仍未增设财产刑，使得网络犯罪的刑罚规定呈现不协调性，立法应予以考虑。此外，与增设罚金刑道理相同，没收财产刑的打击力度更严厉一些，还应当针对较重的网络犯罪情形以及单位犯罪增设没收财产刑。三是资格刑具有执行成本低，操作简便，特殊预防效果好的特点，然而我国刑法对网络犯罪并没有做出专门性规定，一定程度上影响了刑法规制效果。当然，令人略感欣慰的是，《修九》第1条①《修九》第1条：在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。”“被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”。的规定可以认为在我国刑法中初步引入了资格刑，对打击网络犯罪无疑具有重要意义。

但是，该条款的规定尚待细化：一是“由公安机关依法给予处罚”缺乏法律依据。根据《治安管理处罚法》第60条规定“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院有关部门的监督管理规定的行为”的，由公安机关“处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”，其中并未规定公安机关可处罚违反人民法院上述禁止令的被管制者，刑法与治安管理处罚法之间存在不配套的问题。[17]二是该条的规定不同于刑法第38条第2款规定的禁止令，因为后者仅仅是禁止犯罪分子进入特定区域、场所，接触特定的人，由公安机关执行具有可行性，而本条中的执业禁止涉及的范围非常广泛，是否违反上述规定再行执业，需要工商、质检、药监、劳动监察等多个行业监管单位的监督，仅由公安机关执行难度较大，可能会使该制度在实践中落空。三是该条没有针对性地规定适用于哪些犯罪行为，这种适用似乎具有广泛性，但也避免不了模糊性，而这种模糊性极有可能为实践中司法工作人员规避适用留下了斡旋余地。

此外，还应进一步激活刑法第38条禁止令规定在网络犯罪中的作用，该条第2款规定，判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。可见该条规定仅是对罪犯在实体社会中的活动进行了限制，并没有对禁止令在信息时代的网络空间中的适用给予充分考虑。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁制令有关问题的规定（试行）》中，也仅仅是在第4条中有关于“禁止进入网吧”的表述，但是由于网络空间的无疆界性、空间虚拟性，现在已经不是台式计算机时代，而是移动互联网时代，限制行为人进入特定上网场所对网络犯罪而言毫无意义，而限制判处管制、宣告缓刑的罪犯上网又明显矫枉过正，不符合刑罚适用的比例原则，因此应当扩大刑法意义上的“场所”“区域”的内涵，将其扩大到网络空间来适用，如将网络区域分为交易平台、支付平台、游戏平台、交友平台、共享软件平台、新闻媒介平台等，将贴吧、BBS等作为网络场所等，[18]以使禁止令能在网络犯罪中有所作为。当然，在现代技术不断发展的信息时代，网络禁止令执行的可操作性面临着巨大挑战，这需要建立健全网络配套制度，如网络实名制的推行，网络准入制度的建立及相应的技术支持等。

（四）更新刑法理念，保持刑法适应性

刑法的理念是指人们通过对刑法的性质、刑法的机能、刑法的作用、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法文化及价值取向的宏观性、整体性反思而形成的理性认知。[19]刑法理念作为一个主观范畴植根于社会现实之中，并随着社会现实的改变而变化。当前信息网络深刻改变着人们所生活的社会空间，网络成了人们的基本生活平台，并开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，网络空间与现实空间正在逐步地走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成。[20]这要求我们转变传统刑法理念，形成网络化思维，而对传统犯罪的网络化变异，在刑事立法层面上创设新的规则固然是一种思路，但是扩张化的司法解释更具有经济性、时效性，也是更为可行的现实化途径。[21]如对刑法特定罪名中的“财物”“公共秩序”等核心要素结合网络现实进行与时俱进的扩张解释，对部分共犯行为正犯化、预备行为实行化等方法将严重网络涉罪行为入罪化，以解决现实的严重社会危害性与现行刑法缺失之间的尴尬危机。当然，目前理论界与实务界对待层出不穷的网络犯罪问题的应对策略仍然是“头痛医头、脚痛医脚”的“问题推动型”，而不是“思维引领型”，因而难免出现疲于应对的现状。因此，当前首要的任务是转变双层社会中的刑法解释规则，探寻“一揽子”解决类似问题的途径，保持刑法的适应性。

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【责任编辑王坤】

On Regulations for Criminal Law on Involving Cyber Crime Behaviors——Review of Relevant Provisions of 9 th Amendment of Criminal Law

Lu Xu1，Wang Wenping2
（1.People’s Procuratorate of Tianjin，Tianjin 300222，China；2.People’s Procuratorate of Beichen District of Tianjin，Tianjin 300400，China）

Along with the rapid development of network technology，a large number of involving cyber crime behaviors damaging network security are disassociated from criminal law，so that the criminal law which persists in stable and tolerant norms is separated from present“double society”of co-existence between actual society and network society in many aspects such as crime systems，crime subjects，punishment measures，legislation concepts，etc.Therefore，legislation should avoid the vacuum of criminal law by expansion of accusations and tight the dragnet of crime justice.Besides，it should strengthen the supervision force for providers of network service. Moreover，it should further perfect the punishment gradient and update the concepts of criminal law as well.The purpose of this is to seek a series of ways to solve problems of network security through actual explanations so that the regulations and norms of criminal law can finally keep pace with the times.

Involving cyber crime behaviors；Providers of network service；9th Amendment of Criminal Law；Regulations

DF626

A

1009-5101（2016）01-0073-06

2015-10-08

陆旭，天津市人民检察院助理检察员，中国政法大学刑法学博士研究生，主要从事刑事法学和司法制度研究（天津300222）；王文萍，天津市北辰区人民检察院研究室主任，主要从事刑事法学研究（天津300400）。